Droit administratif français – Quatrième partie – Chapitre 1

Chapitre 1 : Les actes administratif unilatéraux


Date de fraîcheur: décembre 2014


QUATRIEME PARTIE – LES ACTES ADMINISTRATIFS

Classiquement l’identification d’un un acte administratif résulte de la conjonction de trois éléments.

Un élément organique selon lequel l’acte doit être pris par une personne publique ou au nom d’une personne publique.

Un élément matériel dont il résulte que l’acte doit être pris dans le cadre d’une mission d’intérêt général.

Un élément formel en vertu duquel l’acte est soumis à un régime juridique particulier, dérogatoire du droit commun, et soumis en conséquence à la compétence du juge administratif.

Cette définition classique a été remise en cause. En effet, il a notamment été admis que des personnes privées peuvent prendre des actes administratifs. En réalité, seul l’élément formel est réellement déterminant.

Le régime applicable à ces actes n’est pas uniforme. On opère ainsi une distinction entre deux grandes catégories d’actes, en fonction de la manifestation de volonté qui est l’origine de l’acte : on va ainsi distinguer les actes administratifs unilatéraux des contrats administratifs.

Chapitre un- Les actes administratifs unilatéraux

Si la notion d’acte administratif unilatéral paraît simple de prime abord, son appréhension suscite en réalité un certain nombre de difficultés. On évoquera ensuite l’élaboration, l’application et la sortie de vigueur des actes administratifs unilatéraux

Section I- Notion d’acte administratif unilatéral

Il n’est pas toujours évident d’identifier les actes administratifs unilatéraux. Par ailleurs, certains actes administratifs unilatéraux sont insusceptibles de recours contentieux.

§I- Identification des actes administratifs unilatéraux

Les actes administratifs unilatéraux peuvent être identifiés au moyen de deux critères : un critère organique et un critère matériel.

Le critère organique est toujours prédominant de nos jours. D’utilisation simple, il permet de considérer qu’un acte administratif est un acte dont l’auteur est une autorité administrative. Le second critère s’attache non plus à l’auteur de l’acte mais à son contenu, ce qui permet de considérer que tous les actes pris par des autorités administratives ne sont pas nécessairement des actes administratifs et que des personnes privées peuvent prendre de tels actes. Il résulte de la combinaison de ces deux critères qu’un acte administratif peut émaner d’un organe non administratif et qu’un organe administratif peut prendre des actes qui ne sont pas des actes administratifs. Enfin, caractérisant également l’importance du critère matériel, il est admis que des organes administratifs peuvent prendre des actes de droit privé.

I- Actes administratifs émanant d’organes non administratifs

Les organes juridictionnels, les organes participant au pouvoir législatif, mais également les personnes privées sont susceptibles de prendre des actes administratifs.

A-Actes administratifs adoptés par des organes juridictionnels

Les mesures prises par les autorités judiciaires qui sont relatives à l’organisation du service public de la justice présentent un caractère administratif, à la différence des mesures prises dans le cadre de l’exécution de ce service public (TC, 27 novembre 1952, Préfet de Guyane Rec. p. 642 ; JCP G 1953, II, 7598, note Vedel).

Cette solution ne pose guère de difficultés lorsque sont en cause des mesures relatives au recrutement et à la carrière de magistrats lesquelles, à l’évidence, présentent le caractère d’actes administratifs.

Exemples :

CE, 27 janvier 1982, requête numéro 29523, Bertin (Rec. p. 37 ; AJDA 1982, p. 401, obs. SS ; D. 1982, p. 177, concl. Stirn) : pour l’établissement de la liste des candidats au concours de recrutement des magistrats, le procureur de la République et le garde des Sceaux interviennent « comme autorités administratives et non comme autorités judiciaires ».

CE, 14 mai 2003, requête numéro 251481, Maron (JCPA 2003, 1637, note Taillefait) : constitue un acte administratif la décision du garde des Sceaux de procéder à l’évaluation d’un magistrat.

En revanche, la notion d’acte administratif est entendue plus strictement dès lors que la mesure contestée a un lien, même étroit, avec une procédure juridictionnelle.

Exemples :

CE Sect., 27 juillet 1984, requête numéro 33630, Association SOS Défense (Rec. p. 284 ; AJDA 1984, p. 560) : la demande d’une association tendant à ce que le garde des Sceaux donne des instructions aux secrétariats-greffes de diverses juridictions de l’ordre judiciaire relatives aux conditions de la délivrance de copies de jugements ou d’arrêts, intéresse le fonctionnement du service public de la justice et ressort de la compétence de la juridiction judiciaire.

CE Ass., 7 juillet 1978, requête numéro 10079, Croissant (Rec. p.292) : lorsqu’une chambre d’accusation donne un avis motivé sur une demande d’extradition, elle doit être considérée comme ayant exercé une attribution administrative. Cependant, si un requérant peut contester la régularité de la composition de la chambre d’accusation lors de l’examen de sa demande d’extradition, il n’est pas recevable à mettre en cause la légalité d’une délibération de l’assemblée générale et d’une ordonnance du premier président de la cour d’appel fixant la composition de cette chambre, lesquelles constituent des décisions prises par l’autorité judiciaire pour assurer le fonctionnement du service public de la justice.

CE Sect., 15 avril 2011, requête numéro 346213, Ribailly : la décision par laquelle le juge d’instruction décide de suspendre ou de supprimer le permis qu’il a accordé à une personne pour qu’elle rende visite à un prévenu, qu’elle soit prise en application des dispositions de l’article D. 408 en raison des troubles causés par le visiteur et signalés par le chef d’établissement pénitentiaire ou d’une autre disposition du Code de procédure pénale, ne saurait être regardée comme détachable de la conduite de la procédure judiciaire et relever de la compétence de la juridiction administrative.

Une autre difficulté se pose en matière de décisions relatives à l’exécution des peines. La jurisprudence distingue les décisions relatives au fonctionnement du service public pour lesquelles les juridictions administratives sont compétentes et celles qui sont « relatives à la nature et à la limite d’une peine infligée par une juridiction judiciaire » (TC, 22 février 1960, Dame veuve Fargeaud d’Epied p. 855). Il en résulte que les mesures d’individualisation de la peine, telles une semi-liberté ou une mesure de libération conditionnelle sont des mesures qui modifient le prononcé initial d’une peine et elles relèvent donc de la compétence du juge judiciaire. En revanche « les décisions (d’un) magistrat prises pour l’exécution du service pénitentiaire constituent des décisions administratives qui ne relèvent que de la juridiction administrative »(CE Sect., 5 février 1971, requête numéro 74850, Dame veuve Picard : Rec. p. 101 ; AJDA 1971, p. 147, chron. Labetoulle et Cabannes ; D. 1971, p. 503, note Moderne ; JCP 1973, éd. G, II, 17517, note Franses-Magre).

Exemple :

CE, 26 octobre 2011, requête numéro 350081, Beaumont (Rec. tables p.838; Droit adm. 2012, 9, note Fleury) : si la décision par laquelle le juge chargé de l’application des peines détermine la durée du placement sous surveillance électronique mobile, modifie, complète ou supprime les obligations résultant de ce placement, est relative au contenu et aux limites d’une modalité d’aménagement de la peine, les mesures prises par les services de l’administration pénitentiaire pour assurer le bon état du dispositif de surveillance se rattachent au fonctionnement du service public de l’administration pénitentiaire.

B- Actes administratifs adoptés par des organes participant au pouvoir législatif

En principe, les décisions prises par les autorités des assemblées, élues ou non, ne sont pas des actes administratifs unilatéraux.

Exemples :

CE Sect., 29 décembre 1995, requête numéro 153187, Sabaty : les décisions prises par l’Assemblée nationale d’allouer des secours à d’anciens députés se trouvant sans emploi, ainsi que la lettre refusant de communiquer ces décisions n’ont pas le caractère d’actes administratifs susceptibles d’être déférés à la juridiction administrative.

– CE, 21 juillet 1995, requête numéro 161791,  Mayneris : la décision d’un parlementaire refusant de saisir le médiateur de la République n’a pas le caractère d’une décision administrative.

CE, 16 avril 2010, requête numéro 304176, Fédération chrétienne des témoins de Jéhovah de France : l’acte par lequel le président de l’Assemblée nationale rend public le rapport d’une commission d’enquête parlementaire est indissociable de la fonction parlementaire de contrôle dont les commissions créées par cette Assemblée et les rapports qu’elles élaborent, notamment en vue de les rendre publics, sont l’un des éléments. Il échappe de ce fait par nature au contrôle du juge de l’excès de pouvoir. La circonstance qu’en vertu de la tradition constitutionnelle française de séparation des pouvoirs, aucune juridiction ne puisse être saisie d’un tel litige, ne saurait avoir pour conséquence d’autoriser le juge administratif à se déclarer compétent.

Par exception, cependant, l’ordonnance n°58-1110 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires a prévu la compétence de la juridiction administrative pour connaître de tous litiges d’ordre individuel concernant les agents titulaires des services des assemblées parlementaires (V. par ex. CAA Paris, 9 octobre 2006, requête numéro 03PA00167, M. Frédéric X.). En revanche, le juge administratif demeure incompétent pour connaître des recours exercés directement contre les actes règlementaires des assemblées parlementaires relatifs à leurs personnels (CAA Paris, 18 mai 2006, requête numéro 05PA03662, requête numéro 05PA03663, Becq et Szabo : AJDA 2006, p. 1482, note  Trouilly). Il accepte toutefois de contrôler par voie d’exception la légalité des dispositions règlementaires adoptées par les assemblées et relatives à leurs agents, à l’occasion d’un litige portant sur la situation individuelle de ces derniers (CE, 16 janvier 1996, Escriva, requête numéro 148631 : Rec. p.10 .- CE, 28 janvier 2011, requête numéro 335708, Patureau : JCP G 2011, act. 154, obs. Dubreuil).

Il est à noter que par une décision du 13 mai 2011 (numéro 2011-129 QPC : JCP A 2011, 2212, note Domingo) le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution, et plus précisément au droit à un recours juridictionnel effectif visé par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, les dispositions de l’article 8 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 concernant les litiges relatifs aux agents des assemblées parlementaires. Les juges ont considéré « qu’en ne permettant pas à une (organisation syndicale) de saisir directement la juridiction administrative d’un recours contre un acte statutaire pris par les instances d’une assemblée parlementaire, le législateur a assuré une conciliation qui n’est pas disproportionnée entre le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif et le principe de séparation des pouvoirs garantis par l’article 16 de la Déclaration de 1789 ».

Une seconde exception, qui concerne les litiges individuels en matière de marchés publics, a été introduite dans l’ordonnance du 17 novembre 1958 par loi n°2003-710 du 1er août 2003. Est ainsi consacrée la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale (requête numéro 163328 : Rec. p. 42, concl. Bergeal ; CJEG 1999, p. 181, concl. Bergeal; RFDA 1999, p. 333, concl. Bergeal ; AJDA 1999, p. 409, chron. Raynaud et Fombeur ; D. 1999, jurispr. p. 627, Brunet ; Dr. adm. 1999, 142, note Haquet ; JCP G 1999, II, 10090, note Desclodures ; Rev. adm. 1999, p. 164, note Molandin ; RDP 1999, p. 1785, note Thiers ; RFDC1999, p. 615, note Trémeau).

C- Actes administratifs adoptés par des personnes privées

Sont des actes administratifs les actes des personnes privées investies d’une mission de service public dès lors qu’elles mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique confiées par habilitation à ces organismes (CE Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt, préc.).

Exemple :

CE, 25 juin 2001, requête numéro 234363, SAOS Toulouse football club (préc.) : constitue un acte administratif la décision de la fédération française de football portant homologation des résultats du championnat de France.

S’agissant des fédérations sportives, les juges contrôlent également le respect des règles de procédure  internes auxquelles elles se sont elles-mêmes soumises.

Exemple :

CAA Versailles, 29 juin 2006, requête numéro 06VE00038, Fédération française de handball : l’article 6 du règlement du jury d’appel de la fédération français de handball, lequel a pour mission de traiter tous les appels formés contre les décisions des commissions nationales, précise que cette instance  “comporte au moins au minimum 5 membres et au maximum 18 membres en réunion … Des membres compétents en matière de gestion économique et financière (au minimum 3, au maximum 10), peuvent être appelés à se joindre au jury d’appel pour traiter en appel les dossiers traités en première instance par la commission nationale du contrôle de gestion ». Si le jury d’appel n’est pas tenu de faire appel à des personnalités qualifiées en matière de gestion économique et financière, cette possibilité n’étant qu’une faculté qui lui est offerte, il résulte cependant des dispositions susvisées que lorsque le jury d’appel exerce cette faculté, les membres compétents en matière de gestion économique et financière doivent être au moins au nombre de trois. Or en l´espèce, le jury d´appel a eu recours, lors de la séance au cours de laquelle a été prise la décision attaquée, à une seule personnalité compétente en matière de gestion économique et financière. Ainsi, la composition de la commission était entachée d´une irrégularité de nature à avoir influé sur le sens de la décision attaquée.

En revanche, lorsque l’acte en cause ne concerne pas l’exécution même du service public, mais l’organisation interne de la discipline, et notamment pour les fédérations sportives, les règles purement sportives, il sera considéré comme une simple décision qui ne se distingue en rien de celles que peuvent prendre n’importe quelles personnes privées.

Exemples :

CE, 29 septembre 2003, requête numéro 248140, Société UMS Pontault-Combault handball : ni l’application des dispositions techniques propres à chaque discipline ni l’appréciation des performances des participants ne peuvent être discutées devant le juge administratif. L’association requérante ne peut donc pas utilement invoquer des moyens tendant à contester l’application par un jury d’appel de la règle technique de la fédération française de handball relative au temps mort au cours d’un match.

CE, 12 décembre 2003, requête numéro 219113, Syndicat national des enseignants professionnels de judo, jujitsu (AJDA 2004, p. 992, note Joubert-Rifaux) : le requérant demandait l’annulation de la décision implicite de rejet opposée par la fédération française de judo, jujitsu, kendo et disciplines associées à sa demande d’abrogation de certaines dispositions de ses statuts et de son règlement intérieur. La juridiction administrative est incompétente, le litige portant, d’une part, sur les statuts d’une fédération sportive qui sont des actes de droit privé et, d’autre part, sur des dispositions du règlement intérieur de cette fédération qui se bornent à reprendre lesdites clauses statutaires.

Ce raisonnement s’applique également dans d’autres domaines que celui des activités sportives.

Exemple :

TC, 16 juin 1997, requête numéro 03050, Breton : Une assistante maternelle a reçu des enfants confiés par des associations qui, même si elles sont investies d’une mission de service public et bénéficient de financements publics, constituent des personnes morales de droit privé. Les rapports entre cette assistante maternelle et ces associations ne peuvent être que des rapports de droit privé.

II- Actes non administratifs émanant d’organes administratifs

Les plus hautes autorités administratives peuvent édicter certains actes de nature législative ainsi que des actes de gouvernement qui ont pour point commun de ne pas constituer des actes administratifs.

A- Actes législatifs

Dans des périodes de crise, des mesures prises par le pouvoir exécutif peuvent se voir reconnaître valeur législative par le juge. Tel a été le cas, notamment, des ordonnances prises par le Comité français de libération nationale et par le Gouvernement provisoire de la République entre 1944 et 1946 (CE, 22 février 1946, Botton : Rec. p. 58 ; S. 1946, III, p. 56, note P.H.) ou encore des ordonnances de l’article 92 qui ont permis au Gouvernement de mettre en place les institutions de la Cinquième République (CE, 12 février 1960, Société Eky , préc. ). Il faut également mentionner les ordonnances de l’article 16 qui permettent au Président de la République de prendre notamment des actes qui relèvent normalement de la compétence du législateur, et qui seront inattaquables devant le juge administratif (CE Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, requête numéro 55049, requête numéro 55055, préc.).

B- Actes de gouvernement

Les actes de gouvernement sont des actes pris par des autorités administratives dans différents domaines qui, en raison de leur nature, échappent à la compétence du juge administratif et plus généralement à  tout contentieux de la légalité, par voie d´action ou par voie d´exception (Conseil d´Etat, 3ème et 8èmem SSR, 12 février 2016, requête numéro 387961)

En revanche, les conséquences d´un acte de gouvernement peuvent entraîner la responsabilité de l´Etat. Certes, en matière, la responsabilité pour faute de l´Etat est exclue.

En revanche, sa responsabilité sans faute peut le cas échéant peut le cas échéant être engagée sur le fondement de la rupture de l´egalité devant les charges publiques, mais seulement si le préjudice est lié à l´acceptation d´une convention internationale (Conseil d´Etat, Assemblée, 30 mars 1966, Compagnie générale d´énergie radioélectrique, requête numéro 50515; AJDA 1966, p.350, chron, Puissoche et Lecat; D, 1966, p,582 note Lachaume; JCP 1967, 15000, note Dehaussy; RDP 1966, p.774, concl. Bernard et p.995, note Waline. -V. sur ces questions infra p.643 s.).

La catégorie des actes de gouvernement est assez difficilement appréhendable, ce qui tient notamment au fait que l’expression même d’acte de Gouvernement n’apparaît pratiquement dans aucune décision (V. cependant, pour un contre-exemple récent : CE, 20 octobre 2000, requête numéro 201061, requête numéro 201063, requête numéro 201137, Bukspan : RDP 2001, p. 311, concl. Mitjaville).

Elle est également en constant recul, les exigences de l’Etat de droit n’étant guère compatibles avec l’idée que certains actes sont « au-dessus » de tout contentieux. La catégorie des actes de gouvernement persiste néanmoins ce qui doit conduire à s’interroger sur le contenu de cette notion ainsi que sur son évolution.

D’abord conçue de façon assez large, la catégorie des actes de gouvernement a en grande partie été vidée de son contenu. Cette  évolution, qui n’est certainement pas achevée, a été rendue possible par l’abandon du critère du mobile politique qui soutenait la conception originelle de l’acte de gouvernement.

1° Conception originelle de l’acte de gouvernement

Au début du XIX° siècle, l’acte de gouvernement pouvait être défini comme tout acte de l’administration pris en considération de motivations politiques.

Cette conception apparaît très clairement dans l’arrêt du Conseil d’Etat Laffitte du 1er mai 1822 (Rec. p.371). Dans cette affaire, le Conseil d’Etat refuse de connaître de la demande d’un banquier relative au paiement des arrérages d’une rente qui lui avait été cédée par un membre de la famille Bonaparte. Les juges estiment en effet que cette réclamation « tient à une question politique dont la décision appartient exclusivement au Gouvernement ».

Cette jurisprudence était confortée par le règlement du Conseil d’Etat qui prévoyait que de fortes amendes pouvaient être infligées aux avocats qui le saisissaient de recours contre des actes relevant de cette catégorie. Toutefois, une telle immunité accordée à certains actes émanant d’organes administratifs n’était guère choquante. En effet, dans un système de justice retenue et sous l’empire de la théorie de l’administrateur juge, c’est de toute façon toujours le gouvernement et le chef de l’Etat qui statuaient en dernier ressort.

L’octroi définitif au Conseil d’Etat de la justice déléguée par la loi du 24 mai 1872 lui a conféré une nouvelle liberté d’action par rapport au pouvoir politique, ce qui a permis de revenir à une conception plus étroite de l’acte de gouvernement, concrétisée par l’arrêt Prince Napoléon du 19 février 1875 (Rec. p. 155, concl. David ; D. 1875, III, p.18, concl. David). Cet arrêt marque l’abandon du critère du mobile politique au profit de critères plus objectifs.

En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours du neveu de l’Empereur déchu contre la décision radiant son nom de la liste des généraux figurant sur l’annuaire militaire. A l’évidence, cette mesure avait été prise pour un mobile politique lié au changement de régime consécutif à la défaite de 1870. Le Conseil d’Etat a pourtant décidé de suivre les conclusions de son commissaire du Gouvernement selon lesquelles « pour présenter le caractère exceptionnel qui le mette en dehors et au-dessus de tout contrôle juridictionnel, il ne suffit pas qu’un acte, émané du gouvernement ou de l’un de ses représentants, ait été délibéré en Conseil des ministres ou qu’il ait été dicté par un motif politique ».

Cependant, l’arrêt Prince Napoléon n’a pas fait disparaître la catégorie des actes de Gouvernement. Il a seulement restreint leur domaine, cette restriction étant la conséquence de l’abandon du critère du mobile politique.

2° Conception actuelle de l’acte de gouvernement

Comme l’expose R. Odent l’acte de gouvernement peut être défini comme « un acte accompli par le pouvoir exécutif, dans ses relations avec une autorité échappant à tout contrôle juridictionnel, c’est-à-dire principalement le législateur ou une puissance étrangère » (Contentieux administratif, cours IEP Paris 1970-1971, p. 304). Les actes de gouvernement peuvent être ainsi répartis en deux catégories : une première catégorie concerne le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels, une seconde la conduite des relations internationales.

a- Actes se rattachant au fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels

Cette première catégorie concerne d’abord les différents actes liés aux rapports constitutionnels entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

Ainsi, constituent des actes de gouvernement :

– Une décision refusant de déposer un projet de loi (CE, 29 novembre 1968, Tallagrand : Rec. p. 607 ; D. 1969, p. 386, note Silvera ; RDP 1969, p. 686, note Waline alors même qu’il s’agirait de respecter les engagements internationaux de la France (CE, 26 novembre 2012, requête numéro 350492, Krikorian et a. : Rec. tables, p.528.- Tribunal des conflits, 6 juillet 2015, K. et autres, n° C 03995)

– Un décret de promulgation d’une loi (CE, 3 novembre 1933, Desreumeaux : Rec. p. 993 ; D. 1934, III, p.9, note Allibert -(Conseil d´Etat, 3ème et 8ème SSR, 27 octobre 2015, Fédération démocratique alsacienne, requête numéro 388807)

–  Une décision de nommer un membre du conseil constitutionnel (CE Ass., 9 avril 1999, requête numéro 195616, Ba : Rec. p. 124 ; AJDA 1994, p. 409, chron. Raynaud et Fombeur; D. 2000, p. 335, note Serrand ; Droit adm. 1999, 141 ; RDP 1999, p. 1573, note Camby ; RDP 2000, p.376, obs. Guettier ; RFDA 1999, p.566, concl. Salat-Baroux).

– Le refus du ministre de la Défense de faire droit à une  demande de modification des « conditions d’application » d’une loi (CE, 18 décembre 2009, requête numéro 310317, Association des ingénieurs divisionnaires en retraite et des anciens préparateurs en laboratoire d’électronique ministère de la Défense : JCP A 2010, 2047, note Rouault).

En revanche, il a été jugé que ne constituent pas des actes de gouvernement :

– La décision du Premier ministre de mettre en œuvre, ou de ne pas mettre en œuvre, la procédure de délégalisation de l’article 37 al. 2 de la Constitution (CE Sect., 3 décembre 1999, requête numéro 164789, requête numéro 165122, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire : Rec. p. 379, concl. Lamy ; AJDA 2000, p. 120, chron. Guyomard et Collin ; D .2000, p. 272, note Toulemonde ; JCP 2000, 10319, note Evain ; JCP 2000, I, 47, obs. Boiteaux; LPA février 2000, n°30, note Romi ; LPA mars 2000, n°47, note Roblot ; RDP 2000, p. 1, note Camby  et p.189, note Cassia et Saulnier ; RFDA 2000, p. 664).

– Un décret du Président de la République déclarant l’état d’urgence en application des dispositions de la loi du 3 avril 1955, l’intervention du Parlement appelé à décider de la prorogation de ce régime d’exception n’étant pas certaine au moment de l’édiction du décret (CE, 24 mars 2006, requête numéro 286834, Rolin et Boisvert : AJDA 2006, p. 1033).

Par extension, la théorie de l’acte de gouvernement a également vocation à s’appliquer aux rapports entre le Parlement et les institutions de l’Union européenne. Le Conseil d’Etat a ainsi jugé, à l’occasion d’un arrêt d’Assemblée du 7 novembre 2008, Comité national des interprofessions des vins à appellation d’origine et a. (requête numéro 282920 : JCPA 2008, act. 956 ; RFDA 2009, p. 111) qu’un recours contre une décision du Premier ministre notifiant une loi instituant une aide d’Etat « n’est pas détachable de la procédure d’examen par la Commission » du projet d’aide. En revanche, il ressort du même arrêt qu’une décision refusant de notifier un texte au titre de la règlementation européenne des aides d’Etat se rattache à l’exercice, par le Gouvernement, d’un pouvoir qu’il détient seul aux fins d’assurer l’application du droit de l’Union européenne et le respect des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes. Une telle décision est, y compris lorsque le texte en cause est de nature législative, susceptible d’être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir. Le juge devra alors déterminer si le texte dont la notification est demandée est relatif à une aide d’Etat dont la Commission doit être informée.

Peuvent également être qualifiés d’actes de gouvernement des actes concernant les rapports entre le Président de la République, le Premier ministre et le Gouvernement. Ainsi, les décrets relatifs à la nomination du Premier ministre et à la composition du Gouvernement mettent en cause les « rapports d’ordre constitutionnel institués entre le Président de la République, le Premier ministre et le Gouvernement » et sont donc insusceptibles de contentieux (CE, 16 septembre 2005, requête numéro 282171, requête numéro 282172, requête numéro 282173, Hoffer : JCPA 2005, act. 582).

Pour ce qui concerne maintenant l’autorité judiciaire, qui fait l’objet du titre VIII de la Constitution du 4 octobre 1958, il existait traditionnellement une seule illustration de la théorie des actes de gouvernement, celle où le chef de l’Etat exerçait son droit de grâce. La position du Conseil d’Etat a toutefois évolué sur cette question puisque s’il se déclare toujours incompétent pour connaître de telles décisions, c’est pour d’autres motifs que ceux tenant à la théorie de l’acte de gouvernement. Dans l’arrêt d’Assemblée Gombert du 28 mars 1947, le Conseil d’Etat a ainsi motivé l’irrecevabilité du recours contre une décision prise par le Président de la République dans l’exercice de son droit de grâce par le fait que cette décision est relative à la nature et aux limites d’une peine et relève donc de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire (Rec. p. 138 ; RDP 1947, p. 95, note Waline ; S. 1947, III, p. 89, concl. Celier.- CE, 30 juin 2003, requête numéro 244965, Observatoire international des prisons, section française : AJDA 2003, p. 1790). Une solution identique a été appliquée pour un recours dirigé contre une circulaire du garde des Sceaux relative à l’application d’un décret de grâce collective (CE, 19 avril 2011, requête numéro 339518, Boissier).

b- Actes se rattachant à la conduite des relations internationales

Les actes concernant la conduite des relations internationales sont insusceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux.

Ont ainsi le caractère d’un acte de gouvernement :

– La décision par laquelle le Gouvernement a suspendu les stipulations des accords en vigueur entre la France et un certain nombre d’Etats en vertu desquelles les ressortissants de ces Etats étaient dispensés de la formalité du visa pour l’entrée sur le territoire national (CE, 30 juillet 1997, requête numéro 155760, Etienne : Rec. p. 626) ;

– La décision du Président de la République de reprendre des essais nucléaires (CE Ass., 29 septembre 1995, requête numéro 171277, Association Greenpeace France : Rec. p. 347 ; AJDA 1995, p. 749, chron. Stahl et Chauvaux ; RDP 1996, p. 256, concl. Sanson ; JCP G 1996, II, 22582, note Moreau ; LPA 1995, n° 141, p. 23, note Nguyen Van Tong ; RFDA 1996, p. 383, chron. Ruzié ; D. 1996, p. 205, note Braconnier) ;

– La décision du chef de l’Etat d’engager des troupes en Yougoslavie et les décisions déterminant les objectifs militaires à atteindre et les moyens à mettre en œuvre (CE, 5 juillet 2000, requête numéro 206303, requête numéro 206965, Mégret et Mekhantar : AJDA 2001, p. 95, note Gounin ; RFDA 2000, p. 1144) ;

– Une circulaire par laquelle le ministre de l’Education nationale demande aux établissements d’enseignement supérieur de ne plus inscrire des étudiants irakiens pendant la première guerre du golfe (CE, 23 septembre 1992, requête numéro 120437, requête numéro 120737, GISTI et MRAP : Rec. p. 346 ; JCP G 1992, éd. G, IV, 2796, obs. Rouault ; AJDA 1992, p. 572, concl. Kessler).

– Les décisions par lesquelles le groupe français de la Cour permanente d’arbitrage propose ou refuse de proposer une candidature à l’élection des juges à la Cour pénale internationale, dès lors qu’elles ne sont pas détachables de la procédure d’élection de ces juges par l’Assemblée des Etats parties à la convention portant statut de cette juridiction internationale (CE, 28 mars 2014, requête numéro 373064, X., de Baynast: Dr. adm. 2014, 43, note Eveillard).

-Une décision par laquelle le Gouvernement s´oppose à la tenue, sur le territoire francais, d´opérations permettant aux ressortissants d´un Etat étranger – l´Etat syrien en l´espèce- qui résident en France de voter à un scrutin politique organisé par les autorités de ce pays (Conseil d´Etat, Ord., 23 mai 2014, Mme E., requête numéro 380560, Daoud: Dr.adm., 57 note de Montis).

-Une décision du ministre des Affaires étrangères reconnaissant le statut de diplomatique d´une institution étrangère, en l´occurence l´Institut pour le commerce intérieur italien (Conseil d´Etat, 3ème et 8ème SSR, 30 décembre 2015, Dupin, requête numéro 384321) .

Cependant, le régime juridique des actes de gouvernement n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls actes qui concernent les relations d’Etat à Etat. Puisqu’il s’agit d’un régime dérogatoire au droit commun, il n’a ainsi vocation à s’appliquer qu’à des hypothèses précisément circonscrites. Par conséquent, lorsque des éléments juridiques peuvent être détachés d’un acte de gouvernement, ils ne seront pas eux-mêmes qualifiés comme tels et pourront dès lors être soumis au contrôle du juge administratif. Plus précisément, comme l’expose M. Ricci « l’acte est dit détachable lorsqu’il peut être examiné, en droit ou en fait, en lui-même, car il forme un tout suffisamment cohérent en soi et suffisamment autonome par rapport à son environnement juridique pour être appréhendé et traité juridiquement tout seul » (Droit administratif général, 5ème éd., Hachette 2006, p.128).

Cette théorie, qui peut également concerner le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels (V. par exemple, à propos d’un décret chargeant un parlementaire d’une mission temporaire CE, 25 septembre 1998, requête numéro 195499, Mégret : Rec. p. 341 ; Dr. adm. 1998, 351 ; RFDA 1999, p. 345, note Baghestani-Perrey ; AJDA 1999, p. 240 et p. 409, chron.  Fombeur et Raynaud) a surtout vocation à s’appliquer en matière de relations internationales.

Ainsi, par exemple, sont détachables des relations diplomatiques :

– Une  décision rejetant une demande d’extradition (CE Ass., 15 octobre 1993, requête numéro 142578, Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord, Gouverneur de la Colonie royale de Hong-Kong : Rec. p. 267, concl. Vigouroux ; RFDA 1993, p. 1179, concl. Vigouroux ; AJDA 1993, p. 886, chron. Maugüé et Touvet ; RDP 1994, p. 525, note Fines ; D. 1994, p. 108, note Julien-Laferriere, JCP G 1993, IV, 2643, obs. Rouault) ;

– Une décision retirant un décret d’extradition (CE, 14 décembre 1994, requête numéro 156490, Gouvernement suisse : Rec. p. 549 ; AJDA 1995, p. 56, concl. Vigouroux ; RDP 1995, p. 781, note Chappez ; RFDA 1995, p. 109, obs. Labayle) ;

– Une décision d’inscription d’un organisme sur la liste des entités dont les opérations de change, mouvements de capitaux et règlements financiers de toutes sortes sont soumis à autorisation (CE, 3 novembre 2004, requête numéro 262626, Association Secours mondial de France).

La jurisprudence concernant les actes de gouvernement est donc extrêmement subtile. Un dernier exemple, qui ne concerne pas la théorie de la détachabilité, est fourni par l´arrêt Conseil d´Etat, Assemblée, 30 juillet 2014, Kodric et Herr, requête numéro 349789 : AJDA 2014, p.2145, note Pontier; JCP G 2014, p.1092, note Lavialle). Il ressort de cet arrêt que si la décision de la France de saisir une oeuvre d´art à la fin de la Seconde Guerre mondiale inscrite au répertoire “Musées nationaux récupération” est un acte de gouvernement, la décision de refus de restituer l´oeuvre à celui qui se prétend son légitime propriétaire est un acte administratif unilatéral susceptible de recours devant le juge administratif. Et encore, dans cette hypothèse, le juge judiciaire devra être saisi à titre préjudiciel en cas, notamment, de questions accessoires relatives à la propriété de l´oeuvre concernée.

III- Actes de droit privé pris par des organes administratifs

L’édiction d’actes administratifs constitue la principale manifestation de l’exercice des prérogatives de puissance publique par les autorités administratives, et le cas échéant par des personnes privées. Il arrive toutefois que des décisions prises par des autorités administratives ne manifestent pas l’exercice de telles prérogatives et qu’elles se voient alors qualifiées d’actes de droit privé.

La principale hypothèse concerne, tout d’abord, les actes individuels relatifs à la gestion des services publics industriels et commerciaux, y compris ceux pris en charge par des personnes publiques (CE Sect., 15 décembre 1967, Level : Rec. p. 501 ; AJDA 1968, p. 230, chron. Massot et Dewost, concl. Braibant ; D. 1968, p. 387, note Leclercq), par opposition aux actes réglementaires qui constituent des actes administratifs (CE, 26 juin 1989, requête numéro 91356, Association Etudes et consommation -CFDT  : CJEG 1990, p. 180, note Lachaume). Il s’agit ici d’éviter de compliquer les règles de répartition des compétences juridictionnelles en refusant d’opérer une distinction entre les services publics industriels et commerciaux selon qu’ils sont pris en charge par une personne publique ou bien par une personne privée.

Un autre cas particulier concerne les actes unilatéraux de gestion du domaine privé des collectivités publiques, conformément à la célèbre distinction établie par le commissaire du gouvernement Romieu dans ses conclusions sur l’arrêt Terrier du 6 février 1903 (préc.). En effet, ces actes ne sont pas pris dans le cadre d’une mission de service public (TC, 15 janvier 2007, requête numéro 3521, Ouhramoune c/ Ville de Paris)  et ils ne mettent « en oeuvre aucune prérogative de puissance publique distincte de l’exercice par un particulier de son droit de propriété » (TC, 24 octobre 1994, requête numéro 02922, Duperray et SCI Les Rochettes : Rec. p. 606 ; Bull. confl. n° 15, p. 18 ; Dr. adm. 1995, 69.- CE, 3 juin 1988, requête numéro 173186, requête numéro 173186, Commune de Saint-Palais-sur-Mer).

Dans son arrêt Brasserie du théâtre du 22 novembre 2010 (requête numéro 3764 : AJDA 2010, p. 2423, chron. Botteghi et Lallet ; BJCP 2011, p. 55, concl. Collin ; JCP A 2011, 2041, note. Sorbara ; Dr. adm. 2011, 20 note Melleray ; BJCL 2011, p. 439, note Martin ; Contrats-Marchés publ. 2011, 26, note Devillers ; RJEP mars 2011, p. 12, note Pélissier), le Tribunal des conflits a précisé les règles de compétence juridictionnelle en cas de litige concernant une de ces décisions. Le tribunal a considéré que  « la contestation par une personne privée de l’acte par lequel une personne morale de droit public ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec (une) personne privée, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu’en soit la forme, dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine … ne met en cause que des rapports de droit privé et relève, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire ». Toutefois, c’est le juge administratif qui est compétent pour statuer sur les refus d’une commune de conclure un contrat relatif à la gestion de son domaine privé avec une personne privée, alors même que c’est le juge judiciaire qui est compétent une fois le contrat conclu (TC, 5 mars 2012, requête numéro 3833, Dewailly c/ Centre communal d’action sociale de Caumont : JCPA 2012, 2180, note Martin). Le juge administratif est également compétent dans deux autres cas. Le premier, visé par l’arrêt Brasserie de théâtre, est celui où la décision en cause affecte le périmètre ou la consistance du domaine public. C´est le cas, par exemple, s´agissant d´un acte mettant fin à une promesse unilatérale de vente portant sur un bien du domaine privé Conseil d´Etat, 3ème et 8ème SSR, 2 avril 2015, Commune de Case-Pilote, requête numéro 364539 : JCP A 2015, 2251, note Martin). Dans cette hypothèse, cependant, ce sont des règles du Code civil et non pas celle de droit administratif qui ont vocation à s´appliquer. La seconde concerne le cas où le contrat relatif au domaine privé contient une clause exorbitante du droit commun (CE, 19 novembre 2010, requête numéro 331837, Office national des forêts : Dr. adm. 2011,19, note Brenet).

§II- Actes administratifs unilatéraux insusceptibles de recours contentieux

L’acte administratif unilatéral peut revêtir différentes formes : décret, arrêté, délibération, décision etc. Mais par-delà  de cet aspect formel, il peut être établi une distinction entre deux catégories d’actes administratifs : les actes administratifs décisoires et les actes administratifs à caractère non décisoire.

En principe, selon une approche classique, seuls les actes présentant un caractère décisoire peuvent être attaqués devant le juge administratif, sauf s’ils présentent le caractère d’actes de gouvernement. Ils relèvent du droit dur, lequel est caractérisé pae la contrainte exercée sur les administrés, par l´existence de droits et d´obligations que ces actes édictent.

Selon la définition donnée par le commissaire du gouvernement Laroque dans ses conclusions sur l´arrêt Laboratoire Goupil du 27 mai 1989 Conseil d´Etat, 4/1 SSR, 27 mai 1987, Laboratoire Goupil, requête numéro 83292 ; “Le caractère décisoire de l´acte résulte de la modification qu´il apporte à l´ordonnancement juridique: la circonstance qu´il fasse grief à un administré ne suffit pas à rendre ce dernier recevable à former un recours pour excès de pouvoir, si cet acte n´est pas susceptible par lui-même de modifier sa circonstance juridique”.

A l’opposé, les actes qui n’ont pas de caractère décisoire ne peuvent normalement pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Ils relèvent en principe du droit souple, mais, comme on le verra en examinant plus précisément les actes concernés, cette distinction pose en réalité de nombreuses difficultés, notamment parce qu´il n´est pas toujours facile de déterminer si un acte relève ou non du droit souple et s´il produit ou non des effets juridiques. Si cette appréciation peut être délicate, elle s´inscrit néanmoins dans une approche traditionnelle que l´on peut qualifier de kelséienne selon laquelle la recevabilité du recours dépend de la contrainte résultant de l´acte attaqué.

Plus novatrice, en revanche, est la récente jurisprudence du Conseil d´Etat qui admet que des actes relevant du droit souple et dénués d´effets juridiques peuvent néanmoins faire l´objet d´un recours pour excès de pouvoir, eu égard aux autres effets qu´ils sont susceptibles de produire.

Il existe également une catégorie d’actes décisoires- relevant donc incontestablement du droit dur- qui sont inattaquables : les mesures d’ordre intérieur.

I- Actes administratifs unilatéraux à caractère non décisoire

Cette catégorie comprend d´abord trois types d’actes : les mesures préparatoires, les circulaires et les lignes directives. Normalement, ces actes sont inattaquables sauf dans le cas où ils produisent, en dépit de leur qualification, des effets juridiques suffisamment importants pour justifier l´exercice d´un contrôle juridictionnel. Mais dans cette hypothèse précise, il y a lieu de considérer que les actes concernés ne relèvent plus du droit souple. Il en va autrement pour d´autres types d´actes relevant du droit souple qui peuvent néanmoins faire l´objet d´un recours pour excès de pouvoir alors même qu´ils ne produisent pas d´effets juridiques.

A- Mesures préparatoires

En principe, les mesures préparatoires, qui participent à l’élaboration d’un futur acte normateur, sont insusceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux.

Exemples :

CE Ass., 15 avril 1996, requête numéro 120273, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux (AJDA 1996, p. 405, chron. Stahl et Chauvaux ; RFDA 1996, p. 610) : l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir « s’étend aux délibérations à caractère préparatoire des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, même à raison des vices propres allégués … qu’il ne peut être fait exception à la règle selon laquelle un acte préparatoire ne saurait donner lieu à un recours pour excès de pouvoir que dans les cas où il en est ainsi disposé par la loi ».

CAA Bordeaux, 4 février 1999, requête numéro 96BX30650, Francis : la délibération par laquelle une collectivité territoriale demande au préfet d’ordonner une enquête d’utilité publique ne peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir

CAA Marseille, 13 mai 2008, requête numéro 05MA02420, Association fédérale d’action régionale pour l’environnement (AJDA 2008, p.1494, note Dreyfus) : une délibération d’un conseil de communauté urbaine décidant, sur le fondement de l’article L. 1411-4 du Code général des collectivités territoriales, de retenir le principe d’une délégation de service public pour la gestion d’une unité de valorisation énergétique des déchets ménagers et assimilés, ne constitue qu’un acte préparatoire insusceptible de recours pour excès de pouvoir.

CE, 19 janvier 2011, requête numéro 332635, Mazroui : les avis des autorités consulaires saisies par le préfet dans le cadre de l’examen d’une demande de titre de séjour sont insusceptibles de recours contentieux.

En revanche, par la voie de l’exception d’illégalité, il est possible d’obtenir l’annulation d’une décision en invoquant l’illégalité d’une mesure préparatoire.

Exemple :

CE, 26 octobre 1990, requête numéro 69039, Ministre de l’Intérieur (Rec. p. 818 ; LPA 28 octobre 1991, n° 129, p. 6, note Holleaux) : l’illégalité de la délibération d’un conseil municipal demandant au préfet qu’il soit recouru à la procédure d’expropriation peut être invoquée à l’appui d’un recours dirigé contre la déclaration d’utilité publique.

CE, 30 décembre 2013, requête numéro 355556, Société immobilière d’économie mixte de la Ville de Paris et Ville de Paris (Dr. rur. 2014, 47, note Tifine) : l’acte par lequel une personne privée chargée d’une mission de service public et ayant reçu délégation à cette fin en matière d’expropriation demande au préfet l’expropriation d’un immeuble pour cause d’utilité publique traduit l’usage de prérogatives de puissance publique et constitue ainsi un acte administratif. Cette délibération constitue un acte préparatoire aux arrêtés portant déclaration d’utilité publique et cessibilité. Par suite, son illégalité peut être utilement invoquée à l’appui d’un recours contre l’arrêté déclarant d’utilité publique l’acquisition de cet immeuble et contre celui qui le déclare cessible.

– Conseil d´Etat, 6ème et 1ère SSR, 6 avril 2016, requête numéro 395916 : la décision imposant la réalisation d´une évaluation environnementale en vertu du IV de l´article R. 122-18 du Code de l´environnement est un acte faisant grief. Tel n´est pas ke cas, en revanche, de l´acte par lequel l´autorité de l´Etat compétente en matière environnementale un plan, schéma, programme ou autre document de planification mentionné à l´article L. 122-4 Code de l´environnement. Un tel acte a le caractère d´une mesure préparatoire à l´élaboration de ce plan, schéma, programme ou document, insusceptible d´être déférée au juge de l´excès de pouvoir, eu égard tant à son objet qu´aux règles prévues au IV de l´article R. 122-18 du Code de l´environnement  pour contester la décision imposant la réalisation d´une évaluation environnementale. Cette décision pourra toutefois être contestée à l´occasion de l´exercice d´un recours contre la décision approuvant le plan, schéma, programme ou document.

En outre, certaines mesures en apparence préparatoires entraînent des effets décisoires notables, et se détachent de l´acte administratif en cours d´élaboration. Dans de telles hypothèses, ils peuvent faire isolément l´objet d´un recours pour excès de pouvoir. Tel est le cas, par exemple, d´une délibération d´un conseil municipal prise en vue de la passation d´un marché public ou d´une délégation de service public. De même, si l´acte qui décide du principe même d´un projet d´aménagement est attaquable (Conseil d´Etat, Section, 30 octobre 1992, Ministre des affaires étrangères et Secrétaire d´Etat aux Grands travaux c/ Association de sauvegarde du site Alma Champ de Mars, requête numéro 140220, recours. p.384Conseil d´Etat, Section, 6 mai 1996, Association Aquitaine Alternatives, requête numéro 121915, rec. p.144), il en va autrement de la décision d´approbation du dossier de réalisation d´une zone d´aménagement concerté (Conseil d´Etat, 1ère et 6ème SSR, 4 juillet 2012, requête numéro 356221 ; JCP A 2012, 2331, note Sire) ou encore de la délibération qui arrête le dossier définitif d´un projet d´aménagement (Conseil d´Etat, Section, 30 mars 2016, Molinier, requête numéro 383037).

La jurisprudence peut évoluer sur ces questions. Il faut souligner que la distinction entre les mesures préparatoires et les actes administratifs n’est pas toujours évidente à opérer. Ainsi, le Conseil d’Etat a longtemps rejeté les recours formés contre la notation des fonctionnaires au motif qu’il s’agissait de simples mesures préparatoires à l’établissement des tableaux d’avancement. Ce n’est qu’à partir de l’arrêt Camara du 23 novembre 1962 que le juge a opéré un revirement en admettant la recevabilité de ces recours (Rec. p.627; AJDA 1962, p.666, chron. Gentot et Fournier; JCP 1963, II., 13111, note Gandolfi).

B- Circulaires

On évoquera la notion de circulaire avant d´étudier la question de recevabilité du recours contre les circulaires et celle de leur légalité.

1° Notion de circulaire

La circulaire – appelée également note de service ou instruction – est l’instrument par lequel les chefs de service, et notamment les ministres, exercent leur pouvoir hiérarchique sur leurs subordonnés. En effet, le pouvoir hiérarchique implique la possibilité d’adresser aux agents du service des instructions qui vont les guider dans l’accomplissement de leurs missions. Le but recherché est que l’ensemble des agents du service adoptent une solution identique aux problèmes qui leurs sont soumis. La circulaire  est une manifestation de ce pouvoir d’instruction : elle a pour principal objet d’interpréter la législation et la règlementation en vigueur et de définir la politique à suivre par l’administration concernée.

Il est à noter que si le premier Ministre n’est pas à proprement parler le chef hiérarchique des autres membres du Gouvernement, il est également compétent pour édicter des circulaires, conformément aux dispositions de l’article 21 de la Constitution qui fait de lui le chef du Gouvernement (CE, 26 décembre 2012, requête numéro 358226, Association « Libérez les Mademoiselles » : Rec. p.501; RFDA 2013, p.233, concl. Bourgeois-Machureau).

Les circulaires sont extrêmement nombreuses ce qui peut nuire à la lisibilité du droit. En réaction à la circulaire du 17 juillet 2015 on a voulu limiter leur usage à “la diffusion d´instructions pour la mise en oeuvre d´une politique publique”. Elles seront signées personnellement par les ministres et ne pourront comporter plus de cinq pages. Par ailleurs, les précisions techniques ou méthodologiques nécessaires à la mise en oeuvre d´un texte sont désormais transmises via des outil intranet des ministères, ce qui devrait éviter l´édiction de nouvelles circulaires.

L´article L. 312-2 du Code des relations entre le public et l´administration précise que les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives font l´objet d´une publication. L´article R. 312-8 du même code précise que les circulaires et instructions adressés par les ministres aux services et établissement de l´Etat doivent être tenues à la disposition du public sur un site internet relevant du Premier ministre (circulaire.legifrance.gouv.fr). Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur ce site n’a pas applicable et les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés. Notons également que la circulaire du Premier ministre du 17 juillet 2015 précise que ces documents doivent aussi être rendu publics sur les sites internets de chaque ministère.

Le décret n°2008-1281 du 8 décembre 2008, qui était seul à organiser avant l´entrée en vigueur au 1er janvier 2016 la publication des circulaires, prévoit également que les circulaires et instructions déjà signées sont réputées abrogées si elles ne sont pas reprises sur le site à la date du 1er mai 2009 (V. par ex. CE, 23 février 2011, requête numéro 334022, Association la CIMADE), ce qui a amené un auteur à parler de « Saint-Barthélémy des circulaires et instructions ministérielles » (S. Slama). Cependant, l’abrogation ne s’applique pas aux circulaires qui ont été publiées avant cette date, dès lors que la loi permet à un tiers de se prévaloir.

Enfin, pour les autres circulaires ministérielles, des modalités particulières de publication peuvent être prévues par un arrêté du Premier ministre (Code des relations entre le public et l´administration, art R. 312-9).

2° Recevabilité des recours dirigés contre les circulaires

Les circulaires ne présentent pas, en principe, de caractère décisoire puisqu’elles ne modifient pas l’état du droit. Cependant, une circulaire peut contenir des éléments qui ne se limitent pas à un simple rappel des règles applicables, et dans cette hypothèse le recours sera recevable. Dans son arrêt d’Assemblée du 29 janvier 1954, Institution Notre-dame du Kreisker, le Conseil d’Etat a ainsi opéré une distinction entre les circulaires interprétatives – inattaquables – et les circulaires contenant des dispositions règlementaires qui peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (Rec. p.64 ; AJDA 1954, 2 bis, p. 5, chron. Gazier et Long ; Droit adm. 1954, p. 50, concl. Tricot).

Dans cette affaire, un recours pour excès de pouvoir était dirigé contre une circulaire du ministre de l’Education nationale relative à la constitution de dossiers de demandes de subvention présentées par des établissements privés. Certaines dispositions de cette circulaire ne faisaient manifestement qu’interpréter la loi en vigueur, et donc la mettre en application : par exemple le ministre pouvait dresser une liste des documents que les établissements privés devaient produire à l’appui de leurs demandes de subvention. De cette façon, le ministre ne faisait que permettre aux conseils académiques de statuer efficacement sur les demandes, ce qui est une compétence qui leur était reconnue par la loi en vigueur. En revanche, d’autres dispositions présentaient un caractère règlementaire. En particulier, la circulaire soumettait l’octroi des subventions à l’acceptation, par les établissements privés, d’un contrôle de leurs enseignements et de leur gestion financière. Or, ces conditions n’étaient pas instituées par la loi. Par conséquent, la circulaire avait modifié l’état du droit résultant des textes applicables et présentait donc un caractère règlementaire.

La reconnaissance du caractère règlementaire de certaines dispositions d’une circulaire permettait au requérant de demander leur annulation au juge administratif. Sur le fond, les circulaires à caractère règlementaire était souvent illégales, puisque leur auteur n’était généralement pas compétent pour modifier les textes en vigueur. Si tel n’était pas le cas, et si elle n’était pas entachée de vices autres que l’incompétence de leur auteur, la circulaire était invocable par les administrés et elle leur était opposable.

Dans l’arrêt de Section Duvignères du  18 décembre 2002 (requête numéro 233618 : RFDA 2003, p. 280, concl. Fombeur ; AJDA 2003, p. 487, chron. Donnat et Casas ; JCP A 2003, 5, note Moreau; LPA 23 juin 2003, note  Combeau : Dr. adm. 2003, 73 et repère 3),  le Conseil d’Etat a inauguré une nouvelle distinction entre les circulaires dénuées de caractère impératif et les circulaires impératives. Cependant, la portée de cette évolution doit être relativisée : si la terminologie évolue, cette nouvelle distinction recoupe en partie l’ancienne distinction entre circulaires interprétatives et circulaires réglementaires.

Il ressort de l’arrêt Duvignères que l’interprétation que l’autorité administrative donne, par voie de circulaires, des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre, n’est pas susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir dès lors qu’elle est dénuée de caractère impératif. En d’autres termes, une circulaire est inattaquable si elle n’a pas pour objectif de conditionner les décisions qui seront ultérieurement prises.

Exemples :

CE, 1er mars 2004, requête numéro 254081, Syndicat national des professions du tourisme CGC : le précis de fiscalité édité par le ministère des finances, qui a pour seul objet de présenter sous une forme facilement consultable les dispositions essentielles du droit fiscal et qui indique, dans son avant-propos, ne pas se substituer aux documentations administratives officielles, ne peut être regardé comme étant au nombre des prises de position de l’administration fiscale pouvant lui être opposées par un contribuable sur le fondement de l’article L. 80 A du Livre des procédures fiscales. Par suite, il ne contient aucune disposition impérative à caractère général.

CE, 4 février 2004, requête numéro 248647, OPHLM de Seine-et-Marne : une instruction fiscale qui se borne à résumer les modifications apportées par le législateur à un dispositif donné et à rappeler le régime en vigueur n’a pas pour objet de donner de ces dispositions législatives une interprétation qui, par son caractère impératif, devrait être regardée comme faisant grief. Par suite, le recours pour excès de pouvoir dirigé contre une telle instruction n’est pas recevable.

CE, 3 octobre 2003, requête numéro 240270, Boonen (AJDA 2003, p.1847) : ne fait pas grief une circulaire de la Commission nationale informatique et libertés qui n’écarte pas de manière impérative la possibilité de photocopier des documents contenus dans le fichier des renseignements généraux.

CE, 6 avril 2006, requête numéro 280303, Paris : en faisant connaître par avance les aspects de la contribution au bon fonctionnement du service public de la justice qu’il entendait plus particulièrement prendre en compte à l’occasion de la fixation des taux individuels de prime des magistrats de son ressort, un premier président de cour d’appel ne fixe aucune règle impérative.

En revanche, les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction font grief, tout comme le refus de les abroger. Elles ne seront ni invocables par les administrés, ni opposable à eux par l’administration.

Ainsi, le recours pour excès de pouvoir est notamment recevable contre les circulaires qui dictent aux agents une conduite à tenir, sans qu’il soit nécessaire de déterminer si elles modifient ou non l’état du droit.

Exemples :

CE, 8 octobre 2004, requête numéro 269077, Union française pour la cohésion nationale (Rec. p. 367 ; AJDA 2005, p. 43, note Rolin ; RFDA 2004, p. 977, concl. Keller ; JCPA 2004, 1849, note Tawil) : en rappelant que la loi n°2004-228 du 15 mars 2004 interdit, dans les écoles, collèges et lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse et en reprenant des exemples cités lors des travaux préparatoires de cette loi, le ministre de l’Education nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche a précisé l’interprétation de ce texte qu’il prescrit à ses services d’adopter. Le recours pour excès de pouvoir est donc recevable.

CE, 6 mars 2006, requête numéro 262982, Syndicat national des enseignants et artistes : une instruction qui se borne à résumer les modifications apportées par le législateur au dispositif concernant les déductions pour frais professionnels est susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir dès lors qu’elle présente un caractère impératif.

– CE, 26 décembre 2012, Association « Libérez les Mademoiselles » (préc.) : dans la circulaire litgieuse le Premier ministre a prescrit aux membres du Gouvernement, aux préfets de région et aux préfets de département de donner instruction aux services placés sous leur autorité «  d’éliminer autant que possible de leurs formulaires et correspondances » le terme «  Mademoiselle » en lui substituant celui de «  Madame ». La circulaire litigieuse présente donc un caractère impératif.

Comme l´a exprimé le Conseil d´Etat dans son rapport public de 2013, même si ces circulaires ne créent pas de règles nouvelles  “leur caractère impératif et le fait qu´elles émanent d´une autorité exerçant un pouvoir hiérarchique doivent (…) conduire à retenir (…) leur appartenant au droit dur” ce qui n´est pas le cas des circulaires dénuées de caractère impératif (Le droit souple, la Documentation française 2013, p.59).

En outre, bien évidemment, une circulaire qui créée une règle nouvelle  est nécessairement impérative et donc attaquable. Il peut arriver que dans une telle hypothèse les juges se réfèrent au caractère « règlementaire » de la circulaire – comme dans l´ancienne jurisprudence Institution Notre-Dame du Kreisker- ce qui n’a aucune incidence sur les règles qui seront appliquées.

Exemple :

CE, 30 septembre 2011, requête numéro 337334, requête numéro 337389, Comité d’action syndicale de la psychiatrie et a. : la circulaire contestée a pour objet de fixer plusieurs conditions de forme qu’il était demandé aux représentants de l’Etat dans le département de faire respecter, lorsque leur étaient adressées des propositions de sorties d’essai formulées par les psychiatres des établissements d’accueil. Au nombre de ces conditions, dont le respect conditionne la recevabilité de la demande, figurent notamment plusieurs pièces et renseignements individuels non spécifiquement prévus par le Code de la santé publique, un  délai minimum d’examen de 72 heures, ou le principe selon lequel la demande doit être dactylographiée. Ces dispositions qui précisent la forme, le contenu et le délai de présentation des propositions de sortie à l’essai formulées par les psychiatres des établissements d’accueil, revêtent un caractère règlementaire.

3° Légalité des dispositions des circulaires pouvant faire l’objet d’un recours

Une fois la recevabilité du recours admise, les juges procèdent à l’examen du contenu de la circulaire dont les dispositions litigieuses pourront fait l’objet d’une annulation dans deux hypothèses.

Il s’agit, tout d’abord, de l’hypothèse où la circulaire fixe une règle nouvelle entachée d’incompétence, ce qui sera souvent les cas, comme dans le cadre de la jurisprudence concernant les anciennes circulaires règlementaires illégales. Dans cette hypothèse, la circulaire crée des droits et des obligations supplémentaires sans que la personne qui l’édicte ne détienne de pouvoir règlementaire. Elle est donc susceptible d’être annulée pour vice d’incompétence.

Exemples :

CE, 6 mars 2006, Syndicat national des enseignants et artistes (préc.) : le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie a, par l’instruction attaquée, prévu, en faveur des artistes musiciens, la possibilité d’opérer des déductions de 14 % et 5 % du montant total de leur rémunération nette annuelle au titre des frais réels. Le ministre ne tenant d’aucune disposition législative le pouvoir d’édicter de telles normes, la circulaire attaquée est annulée.

CE, 30 septembre 2011, Comité d’action syndicale de la psychiatrie et a. (préc.) : les psychiatres des établissements d’accueil n’étant pas placés sous l’autorité hiérarchique des ministres, ceux-ci ne tenaient pas dès lors de leurs pouvoirs d’organisation de leurs services la compétence pour édicter des dispositions relatives à la forme, au contenu et au délai de présentation des propositions de sortie à l’essai. La circulaire attaquée est donc annulée.

CE, 16 juin 2008, requête numéro 306295, Association Vivre et vieillir ensemble en citoyens et Association des directeurs au service des personnes âgées (JCPA 2008, act. 587) : la circulaire du  ministre de la Santé attaquée déterminait, notamment, les modalités de calcul de la dotation de soins allouée aux établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes pour l’année 2007. Les juges estiment que le ministre ne s’est pas borné à interpréter les dispositions législatives applicables à la fixation des dotations en cause mais a édicté des règles nouvelles relatives au plafonnement des dotations et aux engagements devant être souscrits par les établissements en contrepartie de leur allocation. Or, il ne résulte ni des dispositions de l’article L. 314-3 du Code de l’action sociale et des familles, ni d’aucune autre disposition législative ou règlementaire que le ministre serait compétent pour édicter de telles règles.

La seconde hypothèse est celle où la circulaire est entachée d’erreur de droit.

Tel est le cas, tout d’abord, où l’interprétation méconnaît le sens et la portée des textes qu’elle interprète.

Exemples :

CE, 10 janvier 2007, requête numéro 286701, Collectif pour la défense des loisirs verts : l’annexe 1 de la circulaire du 6 septembre 2005 du ministre de l’Ecologie et du Développement durable relative à la circulation des quads et autres véhicules à moteur dans les espaces naturels méconnaît la portée de la règlementation en vigueur en indiquant que le permis de conduire de la sous-catégorie B1 est obligatoire pour la conduite des quads, sans mentionner qu’il n’est requis que pour les quadricycles lourds à moteur.

CE, 26 juillet 2006, requête numéro 284930, Société Natexis Banques Populaires, (Droit fisc. 2006, 69, note Gest et 791, concl. Collin) le Conseil d’Etat interprète comme conformes à la convention fiscale franco-brésilienne les dispositions du paragraphe II de l’instruction du 5 décembre 1997 du ministre chargé des Finances qui précise que les intérêts de source brésilienne ne donnent droit à aucun crédit d’impôt en France lorsqu’ils n’ont pas été imposés au Brésil.

CE, 26 mars 2012, requête numéro 338856, Syndicat national des inspecteurs en santé publique vétérinaire : en ordonnant à ses services de recruter des vétérinaires inspecteurs non titulaires à temps incomplet par voie de contrats conclus sur le fondement de l’article 4 de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984, alors que cet article ne permet pas le recrutement d’agents contractuels pour assurer des fonctions qui, correspondant à un besoin permanent, impliquent un service à temps incomplet, le ministre a entaché sa note de service d’erreur de droit.

Enfin est concernée l’hypothèse, plus rare où la circulaire réitère une règle juridique contraire à une norme supérieure. Ainsi, est désormais recevable le recours contre une circulaire prescrivant l’application d’un décret non conforme à une loi, ce qui n’était pas le cas dans la jurisprudence antérieure.

Exemple :

CE, 2 décembre 2011, requête numéro 333472, CFTC (JCP A 2011, act. 763, obs. Dubreuil ; JCP S 2012, 1069, note d’Allende) : si la circulaire contestée du 26 mars 1997 se borne à tirer les conséquences de l’article 2 du décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique elle réitère néanmoins, au moyen de dispositions impératives à caractère général, la règle qu’a illégalement fixée cette disposition.

Dans le cas, en revanche, où la circulaire litigieuse interprète une décision de justice, il n’appartient pas au juge de l’excès de pouvoir d’apprécier le bien-fondé de cette décision. Il ne pourra qu’apprécier, dans la limite des moyens soulevés, si l’interprétation retenue par la circulaire ne méconnaît pas le sens et la portée de cette décision (CE, 24 avril 2012, requête numéro 345301, Afane-Jacquard : AJDA 2012, p. 915).

C- Lignes directives

La notion de lignes directrices est nouvelle puisqu’elle est apparue à l’occasion de l’arrêt du Conseil d’Etat Jousselin du 19 septembre 2014 (Conseil d´Etat, SSR, 19 septembre 2014, Jousselin, requête numéro 364385: AJDA 2014, p. 2262, concl. Dumortier ; Dr. adm. 2014, 70, note Auby ; JCP A 2014, act. 759, obs. Tesson ; JCP A 2014, act. 821, Libres propos Cassia). Elle succède à l’ancienne notion de directive, sans pour autant présenter de différences notables avec cette dernière. Le Conseil d’Etat se conforme ici aux préconisations de son propre rapport public de 2013 (Le droit souple, préc. p. 13). De fait, le terme de directive pouvait prêter à confusion avec les directives de l’Union européenne, qui ont peu à voir avec elles, tant du point de vue de leur fonction que de celui de leur régime juridique. Ensuite, le terme même de  directive évoque l’idée d’une contrainte et d’une impérativité qui ne leur est justement pas reconnue L’appellation de « ligne directrice » apparaît plus fidèle au contenu de ces actes qui visent avant tout à orienter les agents. Il s’agit, plus précisément, de documents d’orientation dotés, certes, d’une valeur fortement incitative à l’égard des agents qui en sont destinataires, mais non absolument impérative puisqu’il leur est permis d’y déroger.
Sur le fond, en revanche, l’ancienne jurisprudence consacrée aux directives peut être transposée aux nouvelles lignes directrices. Comme les circulaires, les directives- anciennement dénommées directives- constituent un moyen par lequel les chefs de service indiquent à leurs subordonnés la façon d’interpréter et de mettre en oeuvre un texte. Il s’agit ainsi de rationaliser et de rendre cohérente l’action des agents appartenant à un même service. Comme les circulaires, elles doivent être publiées, conformément à la loi n°78-753 du 17 juillet 1978.

L´objet des lignes directives n’est toutefois pas identique à celui des circulaires. Comme on l’a vu, les circulaires s’intéressent à expliquer le contenu du texte qu’elles interprètent. A l’opposé, les directives définissent un cadre pour les décisions individuelles qui seront prises en application de ces textes. Il s’agit donc, en quelque sorte, de définir une politique à suivre par le service.

Ainsi, par exemple, une circulaire peut définir de quelle façon seront composés des dossiers de demande de subvention, alors que les lignes directives  peuvent fixer le  cadre d’analyse selon lequel ces subventions seront attribuées.Comme les circulaires, les lignes directrices devaient être publiées, conformément à la loi n°78-753 du 17 juillet 1978. Toutefois, de façon assez inexplicable, cette obligation de publication n’a pas été reprise par le Code des relations entre le public et l’administration.

Il ne faut pas non plus confondre les lignes directrices et les orientations générales qui peuvent être définies par une circulaire. A propos de la circulaire dite « Valls » du 28 novembre 2012 relative aux conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière le Conseil d’Etat a ainsi pu considérer que si un étranger « peut, à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir formé contre une décision préfectorale refusant de régulariser sa situation par la délivrance d’un titre de séjour, soutenir que la décision du préfet, compte tenu de l’ensemble des éléments de sa situation personnelle, serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, il ne peut utilement se prévaloir des orientations générales que le ministre de l’Intérieur a pu adresser aux préfets pour les éclairer dans la mise en œuvre de leur pouvoir de régularisation » (Conseil d´Etat, Section, 4 février 2015, Ministre de l´intérieur c. Cortes Ortiz, requête numéro 383267, Conseil d´Etat, Section, 4 février 2015, Ministère de l´intérieur c/ Cortes Ortiz, requête numéro 383268 : AJDA 2015, p. 443, note Lessi ; Dr. adm. 2015, doctr. 637, note Eveillard ; JCP A 2015, 2196, note Marti)
On notera que comme pour les circulaires, le juge ne s’arrête pas à la dénomination de l’acte pour en déterminer le régime juridique. Ainsi, il n’est pas rare qu’une circulaire contienne en réalité des lignes directrices, l’inverse étant également possible (V. ainsi à propos d’une « directive » qui est en réalité une simple circulaire interprétative Conseil d´Etat, 2ème et 6ème SSR, 24 septembre 1983, Association, Information-Defense-Action-Retraite, requête numéro 29408 ; RDSS 1984, p. 525, concl. Genevois).
Si elles n’ont pas un caractère impératif, puisque les agents peuvent y déroger, les lignes directrices conditionnent néanmoins assez fortement les décisions qu’ils vont prendre. C’est pour cette raison qu’un auteur parle à propos de ces actes d’une « force mi-impérative mi-référentielle » (D. Costa, Des directives aux lignes directrices : une variation en clairs-obscurs : AJDA 2015, p. 806) et que le Conseil d’Etat, les classe dans une catégorie intermédiaire entre le droit souple et le droit dur (Le droit souple, préc. p. 69), ce qui ne saurait être le cas, même si la frontière entre ces notions est pour le moins imprécise, des orientations générales.

Le régime des directives -nouvellement lignes directives  a été précisé par le Conseil d’Etat dans son arrêt de Section du 11 décembre 1970 Crédit foncier de France c. Dlle Gaupillat et Dame Ader (Rec. p. 750, concl. Bertrand ; AJDA 1971, p. 196, chron. HTC ; RDP 1971, p. 1224, note Waline ; D. 1971, p. 674, note Loschak ; JCP G 1972, II, 17232, note Fromont) complété par l’arrêt de Section du 29 juin 1973, Société Géa  (Rec. p. 453 ; AJDA 1973, p. 587, chron. Franc et Boyon, note Vier ; RDP 1974, p. 547, note Waline ; D. 1974, p. 141, note Durupty).

Les lignes directives ne présentent pas de caractère décisoire, puisqu’elles se contentent d’orienter les mesures qui seront prises ultérieurement. Par conséquent, comme les circulaires, elles ne peuvent pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, à moins qu’elles ne présentent un caractère impératif, c’est-à-dire si elles ne laissent aucune marge de manœuvre à l’autorité compétente.

Exemple :

CE, 3 mai 2004, requête numéro 254961, Comité anti-amiante Jussieu et a. (JCP A 2004, 1466, note Benoît; Dr. adm. 2004, 131) : les délibérations du conseil d’administration du fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante se bornent à définir des orientations et ne font pas obstacle à ce que, en fonction de la situation de chaque demandeur, les autorités compétentes s’écartent des directives qui leur sont ainsi adressées. Dès lors, ces délibérations dont les termes sont dénuées de caractère impératif, ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Il en va de même lorsque la directive définit des orientations contraires ou nouvelles au regard des actes législatifs ou réglementaires en vigueur.

Exemple: Conseil d´Etat, 1ère sous-sections jugeant seule, 18 novembre 2013, Syndicat Sud travail affaires sociales, requête numéro 358046 :en l’absence de disposition législative ou réglementaire prévoyant une telle condition, le ministre chargé du travail ne pouvait compétemment subordonner la promotion de grade d’un membre du corps de l’inspection du travail à l’accomplissement d’une mobilité au moment de cette promotion ou antérieurement à celle-ci.
Ainsi, comme pour les circulaires, le recours pour excès de pouvoir est recevable lorsqu’il apparaît que la directive contient des éléments décisoires et plus généralement si elle est dotée d´un caractère impératif. Dans ce cas, la directive pourra directement faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il peut aussi arriver qu’un texte qui est dénommé directive s’apparente, matériellement, à une circulaire, l’inverse étant également vrai.

Au demeurant, les directives ne s’imposent pas nécessairement à l’administration. En effet, avant d’appliquer les critères retenus par la directive, l’administration doit procéder « à un examen particulier de chaque affaire », cet examen pouvant permettre à l’administration de déroger à la ligne fixée par la directive.

Cependant, la dérogation à l’application de directives n’est possible que dans deux cas : s’il existe des motifs d’intérêt général ou s’il existe des motifs tirés des particularités de la situation de l’intéressé par rapport aux normes édictées.

Exemple :

CE, 12 décembre 1997, requête numéro 147007, ONIFLHOR  (Rec. tables, p.676 ; Dr. adm. 1998, 4, concl. Stahl) : pour refuser à la société Hortiflor la subvention qu’elle sollicitait en vue de la construction de serres horticoles, l’office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l’horticulture s’est fondé sur un motif tiré de ce que le capital social de cette société était détenu par des actionnaires n’ayant pas le statut d’exploitant agricole. Il ne résulte ni de la loi du 6 octobre 1982 relative à la création d’offices d’intervention dans le secteur agricole, ni du décret du 18 mars 1983 modifié portant création d’un office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l’horticulture, que les aides que cet office est susceptible d’accorder en vue d’améliorer la rentabilité et la compétitivité des entreprises ainsi que la qualité des productions soient réservées aux entreprises dont les actionnaires ont le statut d’exploitants agricole. Un tel motif qui n’est pas davantage prévu par la circulaire – qui matériellement s’apparente à une directive – du 2 novembre 1988 n’est pas susceptible de fonder légalement la décision attaquée.

Par conséquent les directives sont opposables aux administrés. De même elles sont invocables par eux, ce qui n´est pas le cas en principe pour les circulaires (Conseil d´Etat, Section, 4 février 2015, Ministère de l´Intérieur c/Cortes Ortiz, requête numéro 383268 ) Ainsi, l’administration peut fonder une décision individuelle sur une directive. De même, un administré peut fonder un recours contre une décision rejetant sa demande au motif que l’auteur de cette décision aurait dû se fonder sur les indications contenues dans une directive ou, au contraire, y déroger.

D – Les actes relevant du droit souple

Apparue dans le domaine du droit international dans les années 1930, puis en droit de l’Union européenne, la notion de droit souple ou « soft law » a progressivement pénétré le droit interne, et plus particulièrement le droit administratif, jusqu’à faire l’objet de l’étude thématique insérée dans le rapport public annuel du Conseil d’Etat pour 2013. Comme on l’a vu, dès lors qu’elles n’ont pas d’effets juridiques, les circulaires dénuées de caractère impératif relèvent du droit souple, alors que les lignes directrices et certainement les mesures préparatoires se rapportent à un acte normateur futur, ce qui les situent à la frontière entre droit dur et droit souple.
Dans un contexte où la notion de régulation se substitue parfois à celle de réglementation, le droit souple se manifeste plus généralement par l’édiction d’actes qui ont pour point commun de ne pas prescrire des droits et des obligations précises. Ces actes sont très divers : il peut s’agir d’avis, de chartes, de guides de déontologie, de codes de conduite, de lettres d’intention ou encore de recommandations d’autorités administratives indépendantes.
Comme on l’a vu, la distinction entre actes décisoires et actes non décisoires doit être appréciée non pas d’un point de vue formel, en fonction du type d’acte qui fait l’objet d’un recours, mais d’un point de vue matériel, au regard du contenu de l’acte et des effets juridiques qu’il emporte. En d’autres termes un acte relevant en principe du droit souple pourra néanmoins faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir dès lors qu’il comporte des éléments impératifs.
Dans ce sens, le Conseil d’Etat a pu juger qu’un communiqué par lequel la Commission des sondages donne l’interprétation des lois et règlements qu’elle a pour mission de mettre en œuvre, au moyen de dispositions impératives à caractère général, peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (Conseil d´Etat, SSR, 18 juin 1993, IFOP, requête numéro 137317 Rec. p. 178).

De même, peut faire l’objet d’un recours une délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel énonçant les critères devant lui permettre d’apprécier le respect, par les services de radio et de télévision, de leurs obligations en matière de pluralisme politique et, en cas de méconnaissance de ces critères, d’adresser à ces services une mise en demeure puis, le cas échéant, une sanction (Conseil d´Etat, Assemblée, 8 avril 2009, Hollande et Mathus, requête numéro 311136, rec. p.140 ; AJDA 2009, p. 1096, chron. Liéber et Botteghi ; RFDA 2009, p. 351, concl. de Salins). Plus récemment, à l’occasion d’un arrêt Formindep du 27 avril 2011 (Conseil d´Etat, 1ère et 6ème SSR, 27 avril 2011, Formindep, requête numéro 334396: AJDA 2011, p. 1326, concl. Landais : D. 2011, p. 2565, obs. Laude ; RDSS 2011, p. 483, note Peigné) le Conseil d’Etat a accepté de connaître du recours dirigé contre une recommandation de bonnes pratiques de la Haute autorité de santé au motif que celle-ci, en définissant ce qu’est l’état de l’art, était susceptible d’être ultérieurement prise en compte pour apprécier l’obligation déontologique du médecin.
Toutefois, la recevabilité du recours pour excès de pouvoir n’est pas exclusivement déterminée par la distinction traditionnellement opérée entre les actes décisoires et les actes non décisoires, comme l’illustre l’arrêt Dame Duvignères (Conseil d´Etat, Section, 18 décembre 2002, Dame Duvignères, requête numéro 233618)  qui admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les circulaires impératives ne créant pas de règles juridiques nouvelles.
C’est cette solution qui a été transposée pour les actes de droit souple dans un arrêt du Conseil d’Etat du 26 septembre 2005, Conseil national des médecins (Conseil d´Etat, 1ère et 6ème SSR, 26 septembre 2005, Conseil national des médecins, requête numéro 270234, rec. p.395; AJDA 2005, p. 308, note Markus). Il a été jugé dans cette affaire que si les recommandations de bonnes pratiques établies par l’Agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la santé n’ont pas en principe le caractère de décision faisant grief « elles doivent toutefois être regardées comme ayant un tel caractère, tout comme le refus de les retirer, lorsqu’elles sont rédigées de façon impérative ». De même, il a été jugé que si les recommandations de la HALDE ne peuvent en principe faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, « il en irait, en revanche, différemment de recommandations de portée générale, qui seraient rédigées de façon impérative » (CE, 13 juillet 2007, requête numéro 294195, Société Editions Tissot : Rec. p. 335 ; AJDA 2007, p. 2145, concl. Derepas).
Il y a donc deux éléments qui sont pris en compte pour déterminer la recevabilité du recours pour excès de pouvoir dirigé contre des actes relevant en principe du droit souple : la rédaction impérative de l’acte ; la possibilité qu’interviennent ultérieurement des décisions dont le contenu est susceptible d’être influencé par le sens de cet acte. Il faut toutefois considérer, dans ces différentes hypothèses, que les actes litigieux, en dépit de leur apparence, ne sont pas des actes de droit souple, dès lors qu’ils emportent des effets juridiques, même limités. Dans ses arrêts Société Casino Guichard-Perrachon (Conseil d´Etat, 9ème et 10ème SSR, 11 octobre 2012, Société Casino Guichard-Perrachon, requête numéro 357193: AJDA 2012, 2373, chron. Domino et. Bretonneau ; RTD com. 2012, p.747, obs. Claudel) et Société ITM Entreprises et a. du 11 octobre 2012 (Conseil d´Etat, 9ème et 10ème SSR, 11 octobre 2012, Société ITM Entreprises et a. requête numéro 346378, requête numéro 346444 : D. 2013, p. 732, obs. Ferrier), le Conseil d’Etat a systématisé ces solutions en précisant que si les prises de position et les recommandations de l’Autorité de la concurrence « ne constituent pas des décisions faisant grief (…) il en irait toutefois différemment si elles revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance ». C’est ce considérant de principe qui est repris par le Conseil d’Etat dans ses arrêts d’Assemblée du 21 mars 2016 Société Fairvesta International GMBH et a. Société NC Numéricable (Conseil d´Etat, Assemblée, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmBH, requête numéro 368082, requête numéro 368083, requête numéro 368084, Conseil d´Etat, Assemblée, 21 mars 2016, Société NC Numéricable, requête numéro 390023: AJDA 2016, p. 717, note Dutheillet de Lamothe et Ondinet).
L’évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat l’a ainsi conduit à appréhender des instruments de droit souple, mais seulement dans les hypothèses où ils entraînent des effets juridiques, ce qui fait que dans ces hypothèses on ne peut plus considérer qu’ils relèvent du droit souple.
Cette approche, somme toute classique, ne rend toutefois pas parfaitement compte des effets concrets que sont susceptibles de produire certains de ces actes, particulièrement lorsqu’ils émanent des autorités de régulation dans l’exercice de leurs missions. C’est cette dimension qui a été prise en compte, exclusivement pour certains actes émanant de ces autorités, par les arrêts d’Assemblée du 21 mars 2016.
Désormais, le recours pour excès de pouvoir est également recevable contre les normes de droit souple qui « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique » ou qui « ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ». De tels actes font grief, alors même qu’ils ne créent ni droits ni obligations, et ils peuvent donc être contestés devant le juge de l’excès de pouvoir ».
Si l’on prend l’hypothèse visées par l’arrêt Fairvesta International GMBH et a. , ce sont des communiquées de presse publiés par l’Autorité des marchés financiers (AMF) sur son site internet qui font l’objet d’un recours contentieux. Dans ces communiqués, l’AMF avait voulu inviter les investisseurs à la vigilance concernant certains placements immobiliers qu’elle estimait commercialisés de façon « très active par des personnes tenant des discours parfois déséquilibrés au regard des risques encourus ».
Certes, les communiqués de presse publiés par l’AMF – ainsi qu’une la prise de position de l’Autorité de la concurrence dans l’arrêt Société NC Numéricable – n’emportaient aucune conséquence juridique, dans le sens où ils n’avaient pas pour effet de prescrire aux acteurs du marché un comportement à suivre. Il n’en demeure pas moins, cependant, que de par leur contenu, ces actes exercent une forte influence sur ces acteurs. Concrètement, si l’on revient à l’arrêt Fairvesta International GMBH et a., les conseils de prudence de l’AMF à destination des investisseurs concernant les placements immobiliers proposés par les sociétés requérantes auront certainement pour effet de détourner une partie d’entre eux des ces placements, ce qui entraîne des conséquences économiques notables pour ces sociétés.
Mais s’il autorise la contestation de certains actes de droit souple, le Conseil d’Etat a voulu réserver l’accès au juge aux seuls requérants pouvant justifier d’un « intérêt direct et certain à leur annulation ». En d’autres termes, si le Conseil d’Etat a fait sauter un verrou, il entend canaliser le contentieux que ne manquera pas de susciter l’évolution de sa jurisprudence.
Concernant l’appréciation de la légalité des actes de droit souple pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’Etat précise qu’il appartient au juge de vérifier que les actes contestés entrent bien dans les compétences de leur auteur. C’est bien le cas s’agissant de l’AMF qui est compétente, dans sa mission de régulation, pour adresser des mises en garde aux épargnants ou investisseurs.
Enfin, du point de vue de la légalité interne, l’intensité du contrôle sur la qualification juridique des faits opérée par l’autorité compétente est variable. S’agissant des communiqués de l’AMF appelant les investisseurs à faire preuve de vigilance à l’égard de placements immobiliers offerts au public, le contrôle opéré est restreint et en conséquence seule une erreur manifeste d’appréciation, qui n’est pas retenue en l’espèce, peut donner lieu à une annulation par le juge.
En revanche, concernant les prises de position de l’Autorité de la concurrence, visées par l’arrêt Société NC Numéricable, dont les effets sont plus directs, c’est un contrôle normal qui doit être opéré par le juge de l’excès de pouvoir. Dans cette seconde affaire, le juge considère toutefois que l’Autorité de la concurrence n’a commis aucune erreur dans son analyse et elle l’a donc confirmé. Cette différence de degré de contrôle des actes concernés démontre à quel point il y aura lieu pour le juge de l’excès d’opérer une analyse précise des actes de droit souple portés devant lui en vue de leur appliquer le régime juridique approprié, ce qui ne manquera pas de donner naissance à une jurisprudence qui ne pourra être rien d’autre que casuistique.

II- Mesures d’ordre intérieur

Les mesures d’ordre intérieur sont des décisions qui concernent, selon l’expression de Jean Rivero,  la  « vie intérieure » des services (Les mesures d’ordre intérieur administratives. Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services : Sirey 1934). Bien qu’il s’agisse de décisions, les recours en annulation dirigés contre elles sont irrecevables, ce qui se justifie de deux points de vue.

D’un point de vue juridique, tout d’abord, certaines décisions ont des conséquences juridiques très limitées (de minimis non curat prætor). C’est le cas, notamment, des sanctions bénignes, telles celles qui consistent à infliger une retenue à un élève ou à supprimer la permission d’un militaire. L’annulation de telles décisions ne présente guère d’intérêt, dans la mesure où  elles ne modifient pas la situation juridique de leurs destinataires. Selon une expression classique, « elles ne font pas grief », et par conséquent les recours dirigés contre elles sont irrecevables.

D’un point vue pratique, ensuite, les mesures d’ordre intérieur sont extrêmement nombreuses et déclarer recevables les recours dirigés contre elles aboutirait à un encombrement inutile des tribunaux. Cela conduirait à remettre en cause l’autorité des donneurs d’ordre et nuirait à la nécessaire rapidité dans l’élaboration et l’exécution des décisions mineures.

Cependant, la jurisprudence a une conception de plus en plus restrictive de la notion de mesures d’ordre intérieur qui résulte de la prise de conscience, par les juges, de l’effet que peuvent avoir certains actes sur la situation juridique de leurs destinataires. Cette évolution est particulièrement sensible dans deux domaines : les recours dirigés contre les mesures touchant à l’aménagement interne des services et les recours dirigés contre les mesures de sanction prises à l’encontre des détenus et des militaires.

A- Mesures d’aménagement interne des services

Traditionnellement, le juge administratif refusait de connaître des recours dirigés contre de tels actes, particulièrement contre les règlements internes régissant le fonctionnement du service.

Exemples :

– CE, 21 octobre 1938, Lote (Rec. p. 786 ; DH 1939, p. 25) : irrecevabilité du recours dirigé contre une décision interdisant aux élèves d’une école le port d’insignes religieux.

CE, 20 novembre 1954, Chapou (Rec. p. 541 ; D. 1954, p. 789): irrecevabilité du recours dirigé contre une décision interdisant le port de pantalons de ski dans une école.

La position du Conseil d’Etat a finalement évolué  avec l’arrêt Kherouaa du 2 novembre 1992 relatif au port du voile islamique (requête numéro 130394, préc.). Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat déclare recevable le recours pour excès de pouvoir exercé contre la décision d’un directeur d’école d’interdire « le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou autre, d’ordre religieux, politique ou philosophique ».

L’arrêt Kherouaa ne signifie pas pour autant que le Conseil d’Etat déclare désormais recevables l’ensemble des recours dirigés contre des décisions touchant l’aménagement interne des services. En revanche, l’irrecevabilité de ces recours n’est plus systématique. Le Conseil d’Etat vérifie, au cas par cas, si la décision contestée porte ou non atteinte à la situation juridique de ses destinataires. Ainsi, la solution qui est retenue en matière de port d’insignes religieux – avant la loi n°2004-228 du 15 mars 2004 qui les interdit dans les écoles, collèges et lycées publics – ne remet pas en cause, par exemple, la jurisprudence Chapou.

La même réflexion peut être faite à propos des mesures prononcées à l’égard des agents publics par leur chef de service. Comme l’a récemment rappelé le Conseil d’Etat à l’occasion d’un arrêt Bourjolly du 25 septembre 2015 (Conseil d´Etat, Section, 25 septembre 2015, Mme Bourjolly, requête numéro 372624: Dr. adm. 2015, 5, note Eveillard) sont considérées comme des mesures d’ordre intérieur celles qui « tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu’ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives (que les agents) tiennent de leur statut ou à l’exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n’emportent perte de responsabilités ou de rémunération ». Ces actes demeurent toutefois attaquables s’ils constituent une sanction – déguisée ou non – ou s’ils emportent une discrimination, de telles mesures faisant nécessairement grief. Ainsi, dans cette affaire, le Conseil d’Etat conclut-il à l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir dirigé contre une décision changeant le lieu d’activité un agent communal, étant entendu que ce nouveau lieu d’activité est toujours situé sur le territoire de la commune.

Dans un autre domaine, les règlements intérieurs des collectivités territoriales sont également désormais susceptibles de recours pour excès de pouvoir, conformément à l’article L. 2121-8 du Code général des collectivités territoriales dont la rédaction est issue de la loi n°92-125 du 6 février 1992. A l’opposé, les règlements intérieurs des assemblées parlementaires sont toujours qualifiés de mesures d’ordre intérieur (Conseil d´Etat, 7ème et 2ème SSR, 28 janvier 2011, Patureau, requête numéro 335708, rec. p.23 ; AJDA 2011, p. 1851, note Chifflot ; AJFP 2011, p. 199, note Jeannard).

B- Mesures prises à l’encontre des militaires et des détenus

Traditionnellement, le juge administratif considérait que les mesures de sanction prises à l’encontre des militaires et des détenus ne faisaient pas grief et qu’elles ne pouvaient, par conséquent, faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Exemples :

– CE, 27 janvier 1984, requête numéro 27329, Caillol (Rec. p. 541 ; AJDA 1984, p. 72, chron. Lasserre et Delarue ; D. 1983, jurispr. p. 587, note Regourd) : est irrecevable le recours dirigé par un détenu contre la décision de le placer dans un « quartier de plus grande sécurité ».

– CE Sect., 11 juillet 1947, Dewavrin (Rec. p.307) : une solution identique avait été appliquée au cas d’un militaire puni de plusieurs jours de forteresse.

Pourtant, dans les deux cas, les mesures prises avaient des conséquences indéniables sur la situation juridique de leur destinataire. En effet, les décisions contestées ont un caractère disciplinaire avéré et, en outre, elles ont des conséquences qui ne se limitent pas à une simple punition. En effet, pour ce qui concerne le détenu, la décision qui le concerne pourra avoir des conséquences sur des mesures futures d’aménagement de sa peine, notamment sur l’obtention d’une libération conditionnelle. Pour ce qui concerne le militaire, s’il est sous contrat, la sanction subie pourra notamment justifier un non renouvellement ultérieur de ce contrat.

De telles solutions étaient contestables puisque le juge s’interdisait de connaître de décisions portant gravement atteinte à la situation juridique des intéressés et surtout, éventuellement, de censurer de telles décisions qui seraient illégales.

La jurisprudence a toutefois fini par évoluer à l’occasion de deux arrêts d’Assemblée du 17 février 1995, Hardouin et Marie (requête numéro 107766, requête numéro 97754 : Rec. p. 84, concl. Frydman ; AJDA 1995, p. 420, chron. Touvet et Stahl, p. 379 ; LPA 1995, no 51 p. 11, note Vlachos ; LPA 1995, no 69, p. 16, note Nguyen Van Tuong ; LPA 1995, no 93, p. 28, note Otekpo ; RDP 1995, p. 1340, note Gohin).

L’affaire Hardouin  concernait un recours dirigé contre une punition de 10 jours d’arrêts infligée à un militaire qui avait refusé de se soumettre à un alcootest à un retour sur l’unité navale sur laquelle il servait. Les juges relèvent que « tant par ses effets directs sur la liberté d’aller et venir du militaire, en dehors du service, que par ses conséquences sur l’avancement ou le renouvellement des contrats d’engagement, la punition des arrêts constitue une mesure faisant grief, susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ».

L’affaire Marie concernait, quant à elle, un recours dirigé par un détenu contre une décision lui infligeant une punition de cellule. Comme dans l’affaire précédente, le Conseil d’Etat examine si cette décision fait grief pour décider de la recevabilité du recours. Les juges relèvent que cette punition consiste à enfermer un détenu dans une cellule qu´il doit occuper seul, qu’elle le prive de cantine, de visites et qu’elle impose une restriction de sa correspondance. En outre, elle peut avoir des conséquences sur l’octroi de réductions de peine. Il en résulte « eu égard à la nature et à la gravité de cette mesure, que la punition de cellule constitue une décision faisant grief susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ». Le recours est donc recevable, ce qui permet au juge de contrôler la légalité interne de la décision.

Cette évolution, fortement inspirée par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’homme (V. notamment CEDH, 28 juin 1994, affaire numéro 7818/77, affaire numéro 7819/77, Campbell et Fell c. Royaume-Uni) est à mettre en parallèle avec le décret n°96-287 du 2 avril 1996 qui encadre étroitement le régime disciplinaire appliqué aux détenus. Le droit des sanctions disciplinaires infligées aux prisonniers a par la suite été réformé par la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 précisée par le décret n° 2010-1634 du 23 décembre 2010. Le juge de l’excès de pouvoir contrôle désormais le caractère « adéquat » de la sanction « dont la nature et le quantum ne doivent pas être manifestement disproportionnés à la nature et à la gravité de la faute disciplinaire commise » (CE Sect., 20 mai 2011, requête numéro 326084, Letona Biteri, prec.). Dans le même sens, mais plus récemment, le nouveau statut général des militaires, issu de la loi n°2005-270 du 24 mars 2005, abolit la catégorie des punitions en les fusionnant avec les sanctions disciplinaires.

Si les juges n’opposent plus une irrecevabilité de principe aux recours dirigés contre les mesures prises à l’encontre des détenus et des militaires, ils n’acceptent de connaître que des mesures qui portent réellement atteinte à leur situation juridique, ce qui n’est toujours aisé à déterminer.Toutefois, dans une décision récente, le Conseil d’Etat, qui statuait en l’espèce sur une mesure d’avertissement, a considéré que désormais toutes les décisions de sanction infligées aux détenus peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (Conseil d´Etat, SSR, 21 mai 2014, Garde des Sceaux, requête numéro 359672: JCP A 2014, act. 444, obs. Touzeil-Divina).

La solution retenue dans les arrêts Hardouin et Marie concerne  d’autres hypothèses que celle des recours exercés par des détenus ou des militaires. Ainsi, s’agissant des fonctionnaires, les juges considèrent que si une décision de changement d’affectation constitue une mesure d’ordre intérieur relative « à l’organisation du service »,  elle devient attaquable dès lors qu’elle porte atteinte aux droits statutaires de l’agent (CE, 29 décembre 1999, numéro 202822, Saint-Aubin.- CE, 14 mars 2012, requête numéro 343768, Carmier.- CE, 4 décembre 2013, requête numéro 359753, X).

Si l’on revient au cas des détenus, le Conseil d’Etat a considéré, dans un premier temps, qu’à partir du moment où, d’après le Code de procédure pénale, une mesure prise à l’encontre d’un détenu ne présentait pas un caractère disciplinaire, elle ne pouvait être attaquée. Dans un arrêt Fauqueux du 28 février 1996, les juges ont ainsi rejeté un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une mesure prononçant la mise à l’isolement d’un détenu contre la volonté de celui-ci  (requête numéro 106582 : RFDA 1996, p. 397 ; JCP G 1996, IV, 1102, obs. Rouault). Les juges ont en effet constaté que d’après l’article D.171 du Code de procédure pénale la  « mise à l’isolement (d’un détenu) ne constitue pas une mesure disciplinaire. Les détenus qui en font l’objet sont soumis au régime ordinaire de détention ». Le Conseil d’Etat en a déduit qu’une telle mesure, qui n’a pas pour effet d’aggraver les conditions de détention, n’est pas, par nature, susceptible d’exercer une influence sur la situation juridique de la personne qui en est l’objet. Elle constitue donc une mesure d’ordre intérieur qui ne peut être déférée au juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Cette solution pouvait paraître contestable. En effet, même si la mise à l’isolement n’est pas une sanction selon le Code de procédure pénale, elle peut être prise contre la volonté du détenu et constituer ainsi une sorte de sanction déguisée. En tout cas, le fait même qu’une décision de ce type soit attaquée par son prétendu bénéficiaire paraît aller dans ce sens.

Le Conseil d’Etat a finalement opéré un revirement de jurisprudence à  l’occasion de l’arrêt Remli du 30 juillet 2003 (requête numéro 252712 : Rec. p. 366 ; JCP G 2004, II, 10067, note Petit ; Droit adm. 2003, 224, note Lombard ; AJDA 2003, p. 2090, note Costa). Les juges ont relevé en l’espèce que cette mesure prive la personne qui en fait l’objet de l’accès aux activités qui sont proposées de façon collective aux autres détenus (sport, enseignement, travail rémunéré…). En outre,  une telle mesure peut être prononcée pour une durée qui peut atteindre trois mois et être prolongée.  Il en résulte que « dans ces conditions, et alors même que l’article D. 283-2 du Code de procédure pénale dispose que la mise à l’isolement ne constitue pas une mesure disciplinaire… le placement à l’isolement d’un détenu contre son gré constitue, eu égard à l’importance de ses effets sur les conditions de détention, une décision susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Il ne s’agit donc plus d’une mesure d’ordre intérieur et le recours pour excès de pouvoir contre ces décisions est donc recevable.

Une solution identique a été récemment retenue à propos du placement d’un détenu en régime différencié de détention « portes fermées » dans un arrêt Bennay du 28 mars 2011 (requête numéro 316977 : JCP G, act. 430, obs. Dubreuil.- CAA Nancy, 23 février 2012, requête numéro 11NC00318, Garde des Sceaux, ministre de la Justice et des Libertés). En effet « par sa nature et par ses effets sur ses conditions de détention, notamment au regard de l’objectif de réinsertion sociale (cette décision) alors même qu’elle n’affecte pas ses droits d’accès à une formation professionnelle, à un travail rémunéré, aux activités physiques et sportives et à la promenade, constitue une décision susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Cette solution se justifie eu égard à la durée de la mesure – un mois renouvelable – et à ses conséquences sur la vie quotidienne du détenu. Celui-ci est en effet isolé en cellule individuelle, y compris pendant les repas, et soumis à une surveillance accrue. Ses  déplacements sont réduits, et son accès aux activités culturelles et d’enseignement est limité.

De même, le Conseil d’Etat considérait à l’origine qu’une décision de placement à titre préventif dans une cellule disciplinaire en vue de préserver l’ordre intérieur dans l’établissement, conformément à l’article D.250-3 du Code de procédure pénale, était une mesure d’ordre intérieur  (CE, 12 mars 2003, requête numéro 237437, Ministre de la Justice c. Frérot (Rec. p. 121 ; AJDA 2003, p. 1271, concl. Olson ; JCP A 2003, 1703, note  Guillet). Désormais toute mesure de mise à l’isolement prononcée contre la volonté du détenu est attaquable, quelle que soit ses motifs (CE, 17 décembre 2008, requête numéro 293786, Section française de l’Observatoire international des prisons : Rec. p. 463 ; Gaz. Pal. 2009, n° 55, concl. Guyomar ; JCP G  2009, II, 10049, note Merenne).

En revanche, d’autres mesures qui affectent de manière beaucoup plus superficielle la situation personnelle d’un détenu ou d’un militaire ne sont toujours pas considérées comme faisant grief et ne peuvent donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Exemples :

– CE, 28 février 1999, requête numéro 180856, requête numéro 1181785, requête numéro 182171, Etienne : un avertissement infligé à un militaire ne fait pas grief s’il n’est pas inscrit à son dossier.

CE, 7 juin 2006, requête numéro 275601, Matelly : l’ordre verbal donné à un officier de gendarmerie de s’abstenir désormais de toute communication avec la presse audiovisuelle, à la suite et sur les sujets d’un entretien donné à un quotidien national, relatif à la présentation des statistiques de la gendarmerie nationale sur la délinquance est une mesure d’ordre intérieur, insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

CAA Lyon, 19 mai 2011, requête numéro 10LY00334, Nouri : la privation de téléviseur pendant une durée de 10 jours, au surplus assortie d’un sursis, n’a entraîné que peu d’effets sur les conditions de détention du requérant alors même qu’elle sanctionnait la méconnaissance de l’interdiction de fumer dans l’établissement qui, n’étant pas l’objet mais le motif de la mesure, ne saurait entrer en ligne de compte dans l’appréciation du caractère décisoire de celle-ci.

CAA Marseille, 3 février 2011, requête numéro 09MA01135, Garde des Sceaux, ministre de la  Justice  : s’il résulte des dispositions des articles D. 99 à D.102 du Code de procédure pénale que le travail auquel les détenus peuvent prétendre constitue pour eux non seulement une source de revenus mais encore un mode de meilleure insertion dans la vie collective de l’établissement, tout en leur permettant de faire valoir des capacités de réinsertion, et si par suite, eu égard à sa nature et à l’importance de ses effets sur la situation des détenus, une décision de déclassement d’emploi constitue un acte administratif susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, il en va autrement d’une mesure suspendant le requérant de ses fonctions d’auxiliaire d’étage à titre conservatoire dans l’attente de sa comparution devant la commission de discipline. En effet, de par son caractère provisoire et conservatoire en l’attente du passage de l’intéressé en commission de discipline, cette mesure n’a pu par elle-même affecter de manière substantielle la situation de l’intéressé, ni mettre en cause ses libertés et ses droits fondamentaux. Cette mesure d’ordre intérieur est donc insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir

CE, 28 février 1999, requête numéro 180856, requête numéro 1181785, requête numéro 182171, Etienne : un avertissement infligé à un militaire ne fait pas grief s’il n’est pas inscrit à son dossier.

CE, 7 juin 2006, requête numéro 275601, Matelly : l’ordre verbal donné à un officier de gendarmerie de s’abstenir désormais de toute communication avec la presse audiovisuelle, à la suite et sur les sujets d’un entretien donné à un quotidien national, relatif à la présentation des statistiques de la gendarmerie nationale sur la délinquance est une mesure d’ordre intérieur, insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat a eu également l’occasion de préciser la porté de la  jurisprudence Hardouin et Marie à l’occasion de trois arrêts d’Assemblée du 14 décembre 2007 (CE Ass., 14 décembre 2007, requête numéro 290420, Planchenault ; CE Ass., 14 décembre 2007, requête numéro 290730,  Garde des sceaux, ministre de la Justice c. Boussouar ; CE Ass., 14 décembre 2007, requête numéro 306432, Payet). La première affaire concerne une mesure de déclassement d’emploi édictée à l’encontre d’un détenu (V. également CAA Bordeaux, 12 février 2008, requête numéro 05BX01961, Turquin). La seconde porte sur une décision de transfèrement d’un détenu d’un établissement vers un autre. Enfin, la troisième est relative à des mesures constituant une « rotation de sécurité », visant à prévenir notamment les tentatives d’évasion en changeant fréquemment l’affectation d’un détenu. Dans ces différentes affaires, le Conseil d’Etat admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir (V. également, concernant une mesure d’inscription au répertoire des détenus particulièrement signalés, CAA Paris, 22 mai 2008, requête numéro 05PA00853, Kehli : AJDA 2008, p. 1483, note Bachini).

En particulier, l’arrêt Boussouar permet au Conseil d’Etat de censurer le raisonnement des juges de la  cour administrative d’appel de Paris qui avaient estimé qu’une mesure de transfèrement d’un détenu est attaquable dès lors que les modalités de la détention sont appréhendées par des dispositions législatives et règlementaires venant avec détail encadrer les pouvoirs de l’administration et conférer des garanties aux usagers (CAA Paris, 19 décembre 2005, requête numéro 05PA00868, Boussouar : RFDA 2006, p. 981, concl. Bachini).

Cet arrêt était donc en décalage par rapport à la jurisprudence Marie puisque, selon la cour, le recours pour excès de pouvoir était automatiquement recevable contre certaines catégories de décisions sans qu’il soit nécessaire de déterminer, au cas d’espèce, si la décision contestée fait grief « eu égard à (sa) nature et à (sa) gravité».

Cet arrêt est cassé par le Conseil d’Etat qui en profite pour préciser la jurisprudence Marie : « pour déterminer si une décision relative à un changement d’affectation d’un détenu d’un établissement pénitentiaire à un autre constitue un acte administratif susceptible de recours pour excès de pouvoir, il y a lieu d’apprécier sa nature et l’importance de ses effets sur la situation des détenus ». On relèvera toutefois que cette approche très concrète n’est plus valable dans les cas où c’est une mesure de sanction qui est attaquée. Comme on l’a vu, en effet, les sanctions disciplinaires prises à l’encontre des détenus peuvent désormais faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, et cela quelle que soit leur gravité (Conseil d´Etat, SSR, 21 mai 2014, Garde des Sceaux, requête numéro 359672, préc.).

Dans l´affaire Boussouar, les juges relèvent que d’après le Code de procédure pénale, le régime de la détention en établissement pour peines constitue le mode normal de détention des condamnés. Il se caractérise, par rapport aux maisons d’arrêt, par des modalités d’incarcération différentes et, notamment, par l’organisation d’activités orientées vers la réinsertion. Ainsi « eu égard à sa nature et à l’importance de ses effets sur la situation des détenus, une décision de changement d’affectation d’un établissement pour peines, à une maison d’arrêt constitue un acte administratif susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès ». En revanche, les juges précisent qu’il en va autrement pour « des décisions d’affectation consécutives à une condamnation, des décisions de changement d’affectation d’une maison d’arrêt à un établissement pour peines ainsi que des décisions de changement d’affectation entre établissements de même nature, sous réserve que ne soient pas en cause des libertés et des droits fondamentaux des détenus » (V. par ex. CAA Paris, 10 novembre 2011, requête numéro 10PA05878, Puci également CE, 13 novembre 2013, requête numéro 355742, requête numéro 355817, Ministre de la Justice et Puci –Conseil d´Etat, 10ème et 9ème SSR, 13 novembre 2013, Agamemnon, requête numéro 338720: rec. tables, p.748).

L’hypothèse dans laquelle sont en cause des libertés et des droits fondamentaux a été illustrée par l’arrêt du Conseil d’Etat Rogier du 9 avril 2008 (requête numéro 308221 : AJDA 2008, p.1827, note Costa). En l’espèce, le requérant avait fait l’objet d’un changement d’affectation d’une maison d’arrêt vers un établissement pour peines. Selon lui, sa nouvelle affectation n’était pas adaptée à son Etat de santé et elle constituait un traitement inhumain et dégradant au sens de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le Conseil d’Etat rejette cette demande au motif que le requérant est en phase de rémission depuis deux ans et qu’il peut être efficacement suivi par un centre hospitalier disposant d’un service adapté à sa pathologie. Ainsi, la mesure d’affectation du requérant ne portant pas atteinte à ses droits fondamentaux, il s’agit donc d’une mesure d’ordre intérieur insusceptible de recours. En revanche, il a été jugé que le transfert d’un détenu d’une maison centrale située à 60 kilomètres des domiciles de ses filles et de sa compagne, qui pouvaient lui rendre visite chaque semaine, à une autre située à plus de 800 kilomètres de leurs domiciles, les moyens financiers de sa famille ne leur permettant que de procéder à des visites mensuelles, alors qu’il a fait l’objet d’une condamnation à une longue peine d’emprisonnement, bouleverse, dans des conditions qui excèdent les restrictions inhérentes à la détention, son droit de conserver des liens familiaux. Le Conseil d’Etat estime en conséquence que les libertés et droits fondamentaux de l’intéressé étant en cause, et que ce transfèrement constitue une décision susceptible de recours (CE, 27 mai 2009, requête numéro 322148, Miloudi : Rec. p. 209).

Une autre illustration de cette évolution jurisprudentielle peut être donnée par l’arrêt du Conseil d’Etat du 26 novembre 2010, Ministre de la Justice c. Bompard (requête numéro 329564). Les juges considèrent que la décision par laquelle un chef d’établissement pénitentiaire fixe les modalités essentielles de l’organisation des visites aux détenus, notamment le nombre de visiteurs admis simultanément à rencontrer un détenu, est indissociable de l’exercice effectif du droit de visite. Cette décision affecte directement le maintien des liens des détenus avec leur environnement extérieur. Eu égard à sa nature et à ses effets sur les détenus, notamment sur leur vie privée et familiale, elle ne constitue pas une mesure d’ordre intérieur et est toujours un acte faisant grief  qui peut donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. A contrario, seule est donc susceptible de continuer à constituer une mesure d’ordre intérieur la détermination des modalités non essentielles du droit de visite, c’est-à-dire celles n’affectant pas le nombre de personnes que le détenu est autorisé à rencontrer.

Enfin, dans un arrêt du 9 novembre 2015 (Conseil d´Etat, 10ème et 9ème SSR, 9 novembre 2015, requête numéro 383712: JCP A, act. 963, obs. Touzeil-Divina), le Conseil d’Etat, a considéré que « « si une mesure de contrôle par l’administration pénitentiaire des équipements informatiques des détenus, eu égard à sa nature et à l’importance de ses effets sur la situation des détenus, ne constitue pas, en elle-même, un acte administratif susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, tel n’est en revanche pas le cas de la décision distincte de retenue de ces équipements ». Concrètement si une décision refusant au détenu la possibilité d’acquérir un système d’exploitation pour son ordinateur – le système « linux » en l’occurrence – ne constitue pas un acte susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, il en va autrement s’agissant d’une mesure qui aurait pour effet de priver la personne détenue de la possibilité effective d’utiliser cet équipement.

Section II- Elaboration des actes administratifs unilatéraux

L’acte administratif unilatéral doit émaner d’une autorité compétente. Il doit également respecter des règles de procédure et des règles de forme.

§I- Autorité compétente

Une autorité administrative ne peut intervenir que si une règle de droit l’y autorise. Généralement, cette règle de droit désigne précisément l’autorité compétente pour prendre la mesure. Celle-ci doit donc, pour être valable, être signée par l’autorité désignée.

La violation des règles de compétence est sévèrement sanctionnée par le juge administratif. En effet,  il s’agit de règles d’ordre public, ce qui signifie que l’incompétence de l’auteur de l’acte contesté est un moyen d’annulation qui doit être soulevé d’office par le juge, et cela même si les parties ne l’ont pas invoqué.

La compétence peut être appréciée de différents points de vue : en fonction de la matière traitée (compétence ratione materiae), en fonction du lieu du siège de l’auteur de l’acte (compétence ratione loci), en fonction de la date d’intervention de l’acte (compétence ratione temporis). Ces règles connaissent une dérogation commune lorsque à vocation à s’appliquer la jurisprudence des fonctionnaires de fait.

I- Compétence ratione materiae

On évoquera les principes en vigueur et les exceptions à ces principes.

A- Principes

Seule l’autorité habilitée à intervenir dans un domaine particulier peut prendre un acte administratif relatif à ce domaine, cette habilitation émanant en général de normes écrites constitutionnelles ou législatives.

Exemples :

– Le pouvoir règlementaire de droit commun est confié au Premier ministre par les articles 21 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958.

– Le pouvoir règlementaire du Président de la République est défini par l’article 13 de la Constitution du 4 octobre 1958.

–  L’article L. 2212-1 du Code général des collectivités territoriales prévoit que « le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat dans le département, de la police municipale, de la police rurale et de l’exécution des actes de l’Etat qui y sont relatifs ».

Notons également que lorsqu’une compétence est reconnue conjointement à plusieurs  autorités, il ne suffit pas que chacune de ces autorités consulte l’autre lorsqu’elle prend une décision au titre de cette compétence. Ces autorités doivent prendre conjointement la décision, cette compétence conjointe étant attestée par leur signature personnelle (CAA Nancy, 12 novembre 2009, requête numéro 09NC00398, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c. Wiesser).

Cependant, il arrive que certaines compétences dont l’exercice s’avère indispensable ne soient attribuées à aucune autorité, ce qui donne lieu à l’application de règles supplétives d’origine jurisprudentielle.

Ainsi, à l’occasion de l’arrêt de Section Jamart du 7 février 1936, le Conseil d’Etat a reconnu que  les chefs de service et notamment les ministres disposent d’un pouvoir règlementaire de droit commun pour l’organisation de leurs services (préc.).

Exemples :

– Dans l’affaire Jamart, le ministre de la Santé avait interdit à un médecin l’accès à ses services dont il troublait le fonctionnement. Aucune disposition ne conférait expressément au ministre cette compétence. Pourtant, pour des raisons pratiques, le Conseil d’Etat a reconnu sa compétence dans ce domaine pour prendre les actes individuels et règlementaires nécessaires au bon fonctionnement de ses services.

CE Sect., 29 décembre 1995, requête numéro 143017, Syndicat national des personnels de préfecture CGT-FO (Dr. adm. 1996, 57 ; Cah. fonct. publ. 1996, n° 147, p. 19, concl. Maugüé) : en l’absence d’habilitation textuelle, le ministre de l’Intérieur et de la Sécurité publique est néanmoins compétent pour instituer des organes départementaux chargés de participer à la définition et à la gestion de l’action sociale au profit des agents du ministère.

Ce pouvoir règlementaire est également reconnu aux autres chefs de service, par exemple les maires (CE, 25 juin 1975, requête numéro 90273, Biscarrat et Rouquairol : Rec. p.898), les organes dirigeants des établissements publics (CE, 7 janvier 1976, requête numéro 92162, Centre hospitalier régional d’Orléans : Rec. p. 10 ; AJDA 1976, p. 57) ou encore les directeurs de service de l’Etat (CE, 13 novembre 1992, requête numéro 83177, requête numéro 83702,Syndicat national des ingénieurs des études et de l’exploitation de l’aviation civile et Union syndicale de l’aviation civile CGT, p. 966).

Par ailleurs, la jurisprudence a reconnu que lorsqu’une autorité est compétente en vertu d’un texte pour prendre une décision, elle est également compétente pour prendre la décision contraire. C’est ce qu’on appelle la règle du parallélisme des compétences.

Exemple :

CE, 9 février 1995, requête numéro 148127, Ministre de la Défense c. Delprat (Rec. p.61) : en l’absence de toute disposition contraire, le pouvoir de mettre fin au report d’incorporation de l’article L. 9 du Code du service national appartient au ministre compétent pour accorder le report.

B- Hypothèses les plus courantes d’incompétence ratione materiae

Comme l’a exposé le président Odent, « toute autorité administrative qui sort de ses attributions légales est… incompétente, que l’autorité à la compétence de laquelle elle porte atteinte lui soit hiérarchiquement supérieure ou inférieure ou lui soit étrangère » (Contentieux administratif : Les cours de droit 1972, p. 1796). Il existe donc deux grands types d’incompétence ratione materiae : l’empiètement d’une autorité supérieure sur les compétences d’un subordonné et l’empiètement d’un subordonné sur les compétences de son supérieur hiérarchique.

1° Empiètement d’une autorité supérieure sur les compétences d’un subordonné

Le supérieur hiérarchique peut donner à son subordonné des instructions, le sanctionner, et réformer ses actes. En revanche, le pouvoir hiérarchique n’implique pas la possibilité, pour le supérieur hiérarchique, de se substituer à son subordonné pour prendre un acte relevant de la compétence de celui-ci. Pour que cette substitution puisse être réalisée, il faut en effet qu’elle soit organisée par un texte.

Exemple :

– Le préfet est compétent, après une mise en demeure restée sans résultat,  pour se substituer au maire en cas de carence de celui-ci dans l’utilisation de ses pouvoirs de police en application des dispositions de l’article L. 2215-1 du Code général des collectivités territoriales.

2° Empiètement d’un subordonné sur les compétences de son supérieur hiérarchique

Il s’agit d’un cas manifeste d’incompétence ratione materiae. Toutefois, si la solution est aisément compréhensible lorsque les compétences sont clairement fixées par les textes, un problème particulier se pose dans le cadre de l’application de la jurisprudence Jamart et du pouvoir réglementaire des chefs de service.

L’étude de la jurisprudence permet d’observer que le pouvoir des chefs de service connaît trois types de limites.

Tout d’abord, la mesure prise par le chef de service doit réellement concerner l’organisation ou le fonctionnement du service.

Exemple :

CE Sect., 23 mai 1969, Société distillerie Brabant et cie (Rec. p. 264, concl. Questiaux ; AJDA 1969, p. 64, concl. Questiaux, note Tournié ; D. 1970, p. 762, note Fromont) : le ministre des Finances est incompétent pour fixer les critères d’octroi d’agréments fiscaux.

Ensuite, ce pouvoir ne peut s’exercer que dans la mesure où les nécessités du service l’exigent.

Exemple :

CE Sect., 6 janvier 1995, requête numéro 91224, Syndicat national des personnels de l’équipement CGT (Rec. p. 5 ; JCP G 1995, IV, 769, obs. Rouault ; Dr. adm. 1995, 260) : le président du conseil général est compétent pour prendre les mesures relatives à l’organisation interne des services dont il est le chef et à la gestion de leurs agents. En revanche, il appartient à la seule assemblée délibérante de décider de créer ou de supprimer des services publics, d’en fixer les règles générales d’organisation et, de façon générale, de prendre toutes les mesures portant sur la définition des missions remplies par les services du département. Ainsi, la décision de confier les missions assumées par un service du département à une entreprise privée relève de la seule compétence du conseil général.

CE, 27 novembre 2013, requête numéro 359801, Syndicat Sud  (JCP A 2014, 2198, concl. Lallet) : s’il était loisible au ministre, en sa qualité de chef de service, de fixer un délai raisonnable d’information préalable, il a, en retenant un délai de 48 heures pour informer de la venue d’un représentant syndical dans les services du ministère, fixé une condition excessive au regard des nécessités d’un bon fonctionnement du service et, par suite, excédé sa compétence.

Enfin, l’exercice de ce pouvoir ne peut en aucun cas aller à l’encontre de dispositions législatives ou règlementaires.

Exemples :

CE Ass., 30 juin 2000, requête numéro 216130, Association Choisir la vie et a. (JCP G 2000, II, 10423, note Peigné ; AJDA 2000, p. 729, concl. Boissard ; Dr. adm. 2000, 183) : le Conseil d’Etat relève que s’il appartient au ministre de l’Education nationale de promouvoir la santé des élèves,  « il ne peut faire usage de ce pouvoir que sous réserve des compétences attribuées à d’autres autorités par des textes législatifs et règlementaires et dans le respect des lois et règlements qui régissent les activités qu’il entend confier à ces agents ». Or, en l’espèce, le ministre a violé un texte de loi en confiant le rôle de prescription et de délivrance d’un médicament aux infirmières scolaires, alors que la loi prévoyait que ce médicament devait être délivré en pharmacie.

CE, 22 octobre 2003, requête numéro 243332, Ecole nationale supérieure des arts et industries textiles : l’école nationale supérieure des arts et industries textiles n’entre pas dans le champ du décret du 21 mars 1959 qui fixe la durée de l’année universitaire à 39 semaines. En l’absence de texte règlementaire fixant la durée de l’année dans cet établissement, avant l’intervention du décret du 4 janvier 2001 qui la fixe désormais à 35 semaines, il appartenait a l’établissement de fixer ce nombre de semaines compte tenu d’une part des obligations hebdomadaires de service fixées par le décret du 27 mars 1973 relatif à cette école et d’autre part de la durée des études dans l’année.

CE, 11 avril 2008, requête numéro 298059, Union générale des syndicats pénitentiaires CGT (AJDA 2008, p.1142, concl. Landais): le garde des Sceaux pouvait, sans méconnaître ni sa compétence ni les dispositions de l’article L. 232-2 du Code du travail et celles de l’article D. 220 du Code de procédure pénale, proscrire la détention et la consommation d’alcool dans l’ensemble du périmètre des établissements pénitentiaires, aux fins d’assurer le bon fonctionnement du service et de prévenir les risques liés à la consommation d’alcool pour la sécurité des personnels et des détenus. Il pouvait également déterminer des modalités d’entrée en vigueur progressive de ces mesures.

CE, 8 février 2010, requête numéro 306558, Ministre de la Défense : le ministre de la Défense ne tient d’aucune disposition législative ou règlementaire compétence pour fixer par instruction les conditions d’accès au cycle de formation des aspirants, lesquelles relèvent, en application de l’article 5 de la loi n°72-662 du 13 juillet 1972, d’un décret en Conseil d’Etat.

Il est à noter, cependant, concernant cette dernière condition, la particularité des pouvoirs reconnus au ministre de la Défense en tant que « responsable de l’emploi des militaires placés sous son autorité et du maintien de l’aptitude de ces derniers aux missions qui peuvent à tout moment leur être confiées ». Dans ce cadre précis, en effet, le ministre peut empiéter sur le domaine de la loi, et plus précisément sur celles qui régissent les libertés, notamment en imposant des vaccinations aux militaires appelés à servir outre-mer ou en opérations extérieures (Conseil d´Etat, Ass, 3 mars 2004, Association “Liberté, information, santé”, requête numéro 22918, rec. p.112; AJDA 2004, p. 971, chron. Donnat et Casas ; RDSS 2004, p. 608, note Deguergue ; RFDA 2004, p. 581, concl. Le Chatelier).
C- Exceptions aux règles normales de compétence ratione materiae

Il existe deux catégories d’exceptions aux règles de compétence ratione materiae : les délégations d’une part, l’intérim et la suppléance d’autre part.

1° Délégation

En principe, les compétences ne se délèguent pas. Toutefois, ce principe connaît un certain nombre d’atténuations pour une raison pratique évidente : il est matériellement impossible pour certaines autorités de signer l’ensemble des décisions qui relèvent de leur compétence. Certaines compétences pourront donc être déléguées, voire subdéléguées.

a- Conditions de la délégation

Quatre conditions doivent être réunies pour que la délégation soit possible.

Elle doit d’abord être établie par un texte législatif ou règlementaire.

Exemple :

– Le décret n°2005-850 du 27 juillet 2005 définit le régime de la délégation de signature des membres du Gouvernement aux agents des administrations centrales.

Elle doit être suffisamment précise quant au contenu des matières déléguées et quant à l’identité du déléguant et du délégataire.

Exemple :

CE, 27 mai 1991, requête numéro  104723,requête numéro 105548,requête numéro 105572,requête numéro 105768,requête numéro 106176,requête numéro 106671,requête numéro 106711,requête numéro 111211,Ville de Genève (AJDA 1991, p.690, chron. Maugüé et Schwartz ; CJEG 1991, p. 317, concl. Legal et note Cardon) : il résulte de l’article 3 du décret du 11 décembre 1963 relatif aux installations nucléaires qu’en cas de modification d’une installation, les conditions auxquelles est soumise la mise en exploitation de l’installation ainsi modifiée doivent être déterminées par décret. Plus précisément, l’article 3 du décret du 10 janvier 1989 pris en application de ce texte renvoie à des décisions ministérielles le pouvoir de mettre en exploitation la centrale sans y apporter d’autres restrictions que la durée de la mise en exploitation et son point de départ. En omettant ainsi de fixer les autres conditions auxquelles une décision de mise en exploitation est subordonnée et de définir, avec une précision suffisante, les modalités suivant lesquelles ces conditions doivent être mises en œuvre, le Gouvernement a illégalement subdélégué les pouvoirs qu’il tient des dispositions précitées du décret du 11 décembre 1963. Par suite, est illégal l’article 3 du décret du 10 janvier 1989.

La délégation doit faire l’objet de mesures de publicité suffisantes. Il pourra s’agir d’une publication au journal officiel ou, pour les actes des autorités locales, dans un recueil des actes administratifs des collectivités territoriales. A défaut, les actes pris en vertu de la délégation ne seront pas opposables aux administrés.

Exemples :

CE, 21 mai 2008, requête numéro 294711, Groupe hospitalier SUD Réunion : la décision par laquelle le directeur d’un établissement public hospitalier délègue sa signature n’entre en vigueur que si elle a fait l’objet d’une publicité suffisante. Les juges estiment que l’affichage constitue une mesure de publicité suffisante dès lors qu’il est fait sur des panneaux spécialement aménagés à cet effet et aisément consultables par les personnels et les usagers.

CAA Nancy, 15 novembre 2007, requête numéro 06NC01331,Ville de Metz : l’arrêté de délégation est exécutoire à compter de la date de son affichage, sans qu’il soit besoin d’attendre qu’il soit publié dans le recueil des actes administratifs de la commune. Par suite, c’est à tort que le tribunal administratif a annulé le refus de titularisation d’un agent municipal au motif qu’il aurait été signé par une autorité incompétente qui ne détenait pas une délégation de signature régulière.

La preuve de la publication doit être rapportée par l’autorité qui a pris l’acte attaqué.

Exemple :

CAA Douai, 13 novembre 2007, requête numéro 06DA01520, B. c. Université Lille II (JCPA 2008, 2114, obs. Mesmin) : il ressort des pièces du dossier que le président de l’Université de Lille II a, par arrêté du 1er mars 2004, donné à M. Y délégation pour signer « tous documents administratifs ou comptables en cas d’absence ou d’empêchement du président », comme l’y autorisait l’article L. 712-2 du Code de l’éducation. Mais si l’université soutient que cet arrêté a été publié par voie d’affichage dans les locaux de l’université comme l’est « traditionnellement » ce type d’actes, cette affirmation est sérieusement contestée par la requérante. En s’abstenant notamment de préciser la date, la durée et le lieu exact de cet affichage et de produire toute pièce de nature à établir l’effectivité de celui-ci, l’Université de Lille II ne peut être regardée comme justifiant de la régularité de la publicité de l’arrêté de délégation du 1er mars 2004.

Enfin, la délégation doit être partielle. Dans le cas contraire, les actes pris en vertu d’une délégation de compétence ou de signature seront annulés pour incompétence. Cette règle est reprise par différents textes et notamment par l’article 21 alinéa 2 de la Constitution qui prévoit que le Premier ministre peut déléguer « certains » de ses pouvoirs.

Une condition supplémentaire est exigée lorsque est en cause une subdélégation : en toute logique, seul le titulaire d’une délégation de compétence peut subdéléguer, et seulement sous la forme d’une délégation de signature. En effet, comme l’a précisé à plusieurs reprises le Conseil d’Etat « le bénéficiaire d’une délégation de signature … s’il est habilité à exercer les pouvoirs du délégant, n’est pas autorisé à en disposer » (V. par exemple CE, 28 juin 1996, requête numéro 167824,Groupement français de l’hélicoptère). Quant au titulaire d’une délégation de signature, il n’a pas la possibilité de subdéléguer sa signature, sauf si un texte le prévoit expressément. Ainsi, par exemple, l’article L. 2122-23 du Code général des collectivités territoriales prévoit que « sauf disposition contraire dans la délibération portant délégation, les décisions prises en application de celle-ci peuvent être signées par un adjoint ou un conseiller municipal agissant par délégation du maire ».

b- Effets de la délégation

Il existe deux types de délégations : les délégations de compétence (ou de pouvoir), et les délégations de signature.

Dans la première hypothèse, il y a transfert de compétence d’une autorité vers une autre. Le déléguant est privé de la compétence ainsi transférée au délégataire. Pour reprendre cette compétence, il devra, en vertu de la règle du parallélisme des procédures, prendre un acte de la même nature que celui qui a réalisé le transfert. A défaut, l’acte pris par le déléguant dans l’une des matières transférées sera illégal pour incompétence de son auteur.

Dans la seconde hypothèse, le déléguant conserve sa compétence, mais il allège sa tâche en confiant au délégataire la mission de prendre certains actes. Il peut donc à tout moment décider en lieu et place du délégataire.

Il existe une autre différence majeure entre délégation de compétence et délégation de signature. Dans le premier cas, on estime que la délégation se fait d’autorité à autorité, alors qu’elle se fait de personne à personne dans le second. Par conséquent, le changement d’identité du bénéficiaire de la délégation ou du déléguant n’a pas de conséquences dans la première hypothèse, alors que cet événement met fin à la délégation de signature.

Cette distinction n’est toutefois pas valable concernant la délégation de signature des membres du Gouvernement aux agents des administrations centrales telle qu’elle est organisée par le décret n°2005-850 du 27 juillet 2005. En effet, selon l’article 1er du décret  « le changement de ministre ou de secrétaire d’Etat ne met pas fin … » à la délégation de signature. En revanche, la subdélégation consentie en application de ce décret relève du régime traditionnel des délégations de signature.

Par ailleurs, il convient de mentionner l’hypothèse particulière de la « délégation de fonctions » visée par le Code général des collectivités territoriales. Cette technique permet au maire, au président du conseil départemental ou du conseil régional de déléguer « sous sa surveillance et sa responsabilité … une partie de ses fonctions » à un ou plusieurs adjoints ou vice-présidents, voire à de simples conseillers (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-18, art. L. 3221-3 et art. L. 4231-3). Elle présente des traits communs à la fois avec la délégation de compétence et avec la délégation de signature. Comme la délégation de compétence elle permet de transférer un certain nombre de compétences à l’autorité déléguée. Elle a également pour effet de dessaisir l’autorité délégante de ses compétences pour les matières déléguées. Mais d’un autre côté, la délégation de fonctions se fait de personne à personne. Elle va donc tomber en cas de changement de la personne du déléguant ou du délégataire, ce qui rapproche cette technique de la délégation de signature.

2° Suppléance et intérim

La suppléance et l’intérim constituent deux mécanismes qui permettent de pallier l’absence ou la cessation de fonctions du titulaire normal d’une compétence.

C’est la suppléance qui entraîne les effets les plus complets : le suppléant assure de plein droit les mêmes fonctions que la personne qu’il supplée (CE, 29 janvier 1955, Mollaret : Rec. p.61). Cependant, cette solution ne peut être mise en œuvre que lorsqu’elle a été prévue par un texte.

Exemples :

– L’article L. 2122-17 CGTT du Code général des collectivités territoriales prévoit qu’en cas d’absence, de révocation ou d’empêchement du maire, celui ci est suppléé par un adjoint.

– L’article 65 de la Constitution précise que le Conseil supérieur de la magistrature est présidé par le Président de la République. Le ministre de la Justice en est le vice-président de droit et il peut suppléer le Président de la République.

La mise en œuvre d’une suppléance est susceptible de poser un certain nombre de problèmes au contentieux.

Exemple :

CE Sect., 30 décembre 2010, requête numéro 329513, Robert (AJDA 2011, p.4) : le ministre de la Justice, qui assurait la présidence de la séance du Conseil supérieur de la magistrature et qui, en sa qualité de suppléant, exerçait la plénitude des attributions relevant du Président de la République et pouvait notamment décider de surseoir à l’examen d’un point inscrit à l’ordre du jour, a différé l’examen du projet de nomination du requérant en qualité d’avocat général à la Cour de cassation. En conséquence est irrégulière la nomination par le président de la République qui n’a pas été précédée de l’avis du Conseil supérieur de la magistrature.

En l’absence de texte législatif ou règlementaire organisant la suppléance c’est la solution de l’intérim qui est appliquée. L’intérim résulte soit d’une décision spéciale de l’autorité supérieure qui organise ainsi son remplacement, soit d’une adaptation ponctuelle à un empêchement de l’autorité normalement compétente. Il peut également être prévu par un texte.

Exemple :

– L’article R. 222-19-2 du Code de l’éducation prévoit que « en cas de vacance momentanée du poste de recteur, le secrétaire général d’ académie assure l’intérim ».

L’interim prend fin dès que le titulaire d’une fonction est en mesure d’occuper effectivement son emploi.

Exemple :

CE Ass., 31 octobre 1980, requête numéro 11629, requête numéro 11692, requête numéro 11733, requête numéro 11739, Fédération de l’éducation nationale et a. (Rec. p. 394 ; RDP 1981, p. 499, concl. Franc ; JCP G 1983, II, 20003, note Auby) : en conférant au garde des Sceaux, par un décret du 18 janvier 1978, les pouvoirs du Premier ministre que « celui-ci n’exercera pas en raison de son absence », le Président de la République a pris les dispositions nécessaires pour assurer la continuité de l’action gouvernementale. Ce texte n’est contraire à aucune disposition de la Constitution. Par suite, le garde des Sceaux est compétent, en application de ce décret du 18 janvier 1978, pour signer un décret.

II- Compétence ratione loci

Une décision administrative doit être prise par l’autorité localement compétente, ce qui peut soulever ponctuellement un certain nombre de difficultés.

Exemple :

CE Sect., 9 mai 1980, requête numéro 15533,Commune de Champagne-de-Blanzac (Rec. p. 221 ; Dr. adm. 1980, 208 ; AJDA 1981, p. 103, note Bélanger.- V. également CAA Douai, 25 mai 2004, requête numéro 01DA00413, Marin : JCPA 2004, 1474, note Moreau) : la police de la circulation sur une voie communale dont l’axe délimite les territoires de deux communes doit être exercée en commun par les maires de ces communes, et la règlementation doit être édictée sous forme, soit d’arrêtés concordants signés par chacun d’eux, soit d’un arrêté unique signé par les deux maires.

En principe, l’autorité administrative ne peut intervenir que dans le cadre de sa circonscription, mais il existe des exceptions. Ainsi, une commune peut agir sur le territoire d’une autre commune sur le territoire de laquelle elle possède un bien. Cette hypothèse concerne essentiellement les cimetières (CE, 15 mai 1914, Commune de Livry : Rec. p. 514.- CE Sect., 18 février 1972, requête numéro 77277, Chambre syndicale des entreprises artisanales du bâtiment de Haute-Garonne : JCP G 1973, II, 17446, note Bouyssou). Il a également été reconnu qu’une commune peut décider d’implanter un ouvrage public sur le territoire d’une autre commune, si elle ne dispose pas sur son territoire des terrains nécessaires à cette implantation (CE Sect., 6 mars 1981, requête numéro 00120, Association de défense des habitants du quartier de Chèvre-Morte et a. Rec. p.125 : AJDA 1981, p. 250, chron. Feffer et PinaultRev. adm. 1981, p. 600, concl. Labetoulle ; RDP 1981, p. 600, concl. Labetoulle et p. 1695, note Auby ; D. 1981, inf. rap. p. 281, obs. Delvolvé).

III- Compétence ratione temporis

L’auteur de l’acte doit être compétent à la fois au jour de la signature de l’acte et au jour de l’entrée en vigueur de cet acte et ces deux dates doivent être séparées par un délai raisonnable. Dans la pratique, l’application de ces principes pose trois problèmes majeurs.

A- Décisions prises par des autorités non encore investies ou qui ont cessé d’être investies

Une autorité ne peut jamais exercer sa compétence avant son investiture officielle. L’effet de l’investiture part, lorsqu’est en cause un acte individuel favorable à son destinataire, à compter de la signature de l’acte de nomination, et non pas à compter de la publication de cet acte (CE Sect., 10 janvier 1958, Deville : Rec. p. 27).

Pour ce qui concerne les autorités qui ont cessé d’être investies, la règle est moins rigoureuse ce qui s’explique par la nécessité d’assurer la continuité du service public, jusqu’à la prise de fonction par le successeur de l’autorité concernée.

Dans certains cas, la compétence de l’autorité anciennement investie est expressément prévue par un texte.

Exemple :

-L’article L. 2122-15 du Code général des collectivités territoriales prévoit que « le maire et les adjoints continuent l’exercice de leurs fonctions jusqu’à l’installation de leurs successeurs ».

Dans tous les cas qui ne sont pas réglés par un texte, il résulte de la jurisprudence que l’autorité qui n’est plus investie peut procéder à la gestion des affaires courantes. C’est notamment le cas dans l’hypothèse d’un changement de Gouvernement ou d’un remaniement ministériel.

Exemples :

– Des précisions sur la notion d’affaires courantes ont été apportées par le Conseil d’Etat dans un arrêt d’Assemblée du 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d’Algérie pour l’hypothèse précise d’un Gouvernement démissionnaire (Rec. p.210 ; S. 1952, III, p.49, concl. Delvolvé ; RDP 1952, p.1029, note Waline; JCP 1952, II, 7138, note Vedel; Gaz. Pal. 1952, I, p.261, concl. Delvolvé). Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Delvolvé a ainsi distingué trois types d’affaires : les affaires courantes par nature qui ne présentent aucune particularité par rapport à la masse des affaires traitées et qui peuvent être réglées par un Gouvernement démissionnaire ; les affaires importantes qui ne peuvent être réglées qu’en cas d’urgence par un Gouvernement démissionnaire ; « les grands règlements statutaires et les règlements modifiant les dispositions légales ou les droits reconnus par la loi » qui ne peuvent jamais être pris par un Gouvernement démissionnaire. En l’espèce était contesté un décret d’application d’une loi, celle-ci prévoyant qu’un tel décret d’application pouvait étendre ses dispositions à l’Algérie et éventuellement en adapter le contenu. Cet acte relevant de la troisième catégorie, son auteur était donc incompétent.

CE, 23 décembre 2011, requête numéro 348647, requête numéro 348678, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration (préc.) : l’organe délibérant d’un établissement public de coopération intercommunale, à la suite du renouvellement général des conseils municipaux des communes membres de cet établissement, ne peut que gérer les affaires courantes jusqu’à l’installation du nouvel organe délibérant. Cependant, les circonstances que la procédure de passation d’un marché avait été engagée antérieurement aux élections municipales et que la commission d’appel d’offres avait émis un avis favorable, ne permettaient à elles seules de regarder la conclusion du marché litigieux comme relevant de la gestion des affaires courantes.

B- Décisions anticipées et décisions tardives

L’auteur d’une décision ne peut prévoir une date d’entrée en vigueur trop lointaine. En effet, dans un tel cas, l’autorité anticipe sur sa compétence future. Le juge administratif estime donc qu’il s’agit d’un cas d’incompétence ratione temporis.

Exemple :

–CE, 24 décembre 1926, Sylvain (Rec., p. 1138) : est illégale une décision de mise en retraite qui ne doit entrer en vigueur qu’un an après son édiction.

– CE, 31 janvier 1986, requête numéro 56445, Ministre de l’Intérieur et de la Décentralisation : un arrêté d’expulsion pris a l’égard d’un étranger incarcéré en France et qui doit encore y subir deux ans d’emprisonnement n’est pas entaché d’illégalité pour erreur de droit du fait de sa précocité, dès lors que la décision est suffisamment motivée au regard de la loi du 11 juillet 1979 et qu’elle n’est pas fondée sur le seul fait de la condamnation pénale, mais résulte de l’examen complet du cas de l’intéressé.

En revanche, sauf disposition expresse dans ce sens, les délais impartis par un texte à une autorité administrative pour prendre ses mesures d’application ne sont pas prescrits à peine de nullité.
Exemple :
-CE ; 23 octobre 1992, requête numéro 138187, Diemert (Rec. p. 374, concl. Legal ; AJDA 1992, p.785, chron. Maugüé et Schwartz) : si le législateur a manifesté sa volonté que le Gouvernement prenne, avant la date fixée par la loi, les mesures nécessaires pour que le permis à points puisse être effectivement appliqué à l’échéance qu’il a fixée, il n’a pas entendu décider que la loi ne sera pas appliquée, au cas où le Gouvernement ne prendrait pas de décret dans le délai prévu, Il en résulte que le Gouvernement n’était pas incompétent pour prendre le décret litigieux au-delà de ce délai.C- Décisions rétroactives

Il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que « sauf en matière pénale, la loi peut comporter des dispositions rétroactives » (CC, 22 juillet 1980, DC numéro 80-119, Loi portant validation d’actes administratifs, préc.). Elle peut également valider implicitement la rétroactivité des décisions administratives (CE, 30 janvier 1952, Syndicat de la boulangerie d’ Indre-et-Loire : Rec. p. 72).

Cette hypothèse mise à part, le Conseil d’Etat a estimé, dans son arrêt d’Assemblée du 25 juin 1948 Société du journal l’Aurore, qu’il existe un principe général du droit « en vertu duquel les règlements ne disposent que pour l’avenir » (requête numéro 94511: Rec. p. 289 ; S. 1948, III, p. 69, concl. Letourneur ; D. 1948, jurispr. p. 437, note Waline ; JCP G 1948, II, 4427, note Mestre). Puisqu’il s’agit d’un principe général du droit, cette règle s’impose à l’administration sauf dans l’hypothèse où un texte de loi l’habilite à y déroger.

Exemple :

CE, 23 mars 2005, requête numéro 261252, requête numéro 261253, requête numéro 261940, requête numéro 261941, requête numéro 261942, requête numéro 261943, Smart (AJDA 2005, p. 1309) : est entachée de rétroactivité illégale une circulaire définissant de nouvelles règles de calcul d’exonérations partielles de frais de scolarité prise postérieurement au début de l’année scolaire à laquelle elle s’applique. L’irrégularité de la circulaire est invocable à l’encontre des décisions individuelles qui l’ont appliquée.

Toutefois, l’existence de dispositions rétroactives n’entraîne pas nécessairement l’annulation de tout l’acte administratif incriminé, mais seulement des dispositions qui lui confèrent un effet rétroactif.

Exemple :

CE, 10 février 1995, requête numéro 78545,Royer et Magnat (Rec. p. 642) : un arrêté recrutant un agent contractuel, qui fixe son entrée en vigueur à une date antérieure à celle de son édiction, comporte un effet rétroactif illégal. Il est annulé mais seulement en tant qu’il s’applique rétroactivement.

Par ailleurs, le principe de rétroactivité ne s’oppose pas à une application immédiate des règlements. Comme l’a précisé le Conseil d’Etat dans l’arrêt de Section Angeli du 11 décembre 1998 « si la situation présente a été définitivement constituée dans le passé, l’application de mesures nouvelles relatives à la constitution même de cette activité ne constituerait pas une application immédiate, mais comporterait rétroactivité » (requête numéro 170717 : Rec. p. 46, concl. Lamy ; CJEG 1999, p. 134, concl. Lamy). Si une règlementation nouvelle peut s’appliquer aux prolongements actuels d’une situation constituée sous l’empire d’une règlementation ancienne, elle ne peut donc s’appliquer à la constitution de cette situation.

Exemple :

CE, 28 juillet 1989, requête numéro 93722, Biscay : un décret est applicable aux demandes formées avant son entrée en vigueur dès lors que la décision qui en résulte est née postérieurement à cette date.

En outre,  comme l’a précisé le Conseil d’Etat à l’occasion de l’arrêt Lacroix du 13 décembre 2006 « l’exercice du pouvoir règlementaire implique pour son détenteur la possibilité de modifier à tout moment les normes qu’il définit sans que les personnes auxquelles sont, le cas échéant, imposées de nouvelles contraintes, puissent invoquer un droit au maintien de la règlementation existante …. en principe, les nouvelles normes ainsi édictées ont vocation à s’appliquer immédiatement, dans le respect des exigences attachées au principe de non-rétroactivité des actes administratifs » (requête numéro 287845 : Rec. p. 540, concl. Guyomar ; RFDA 2007, p. 6, concl. Guyomar et p. 275, note Eveillard ; AJDA 2007, p. 358, chron. Landais et Lenica ; RDP 2007, p. 590, note Guettier ; D. 2007, p. 838, note Bui-Xuan) Cependant, pour préserver les intérêts publics ou privés d’une atteinte excessive, il appartient à « l’autorité investie du pouvoir règlementaire, agissant dans les limites de sa compétence et dans le respect des règles qui s’imposent à elle, d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, cette règlementation nouvelle … il en va ainsi lorsque l’application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause ».

Il s’agit ici d’une application du principe de sécurité juridique selon lequel « il incombe à l’autorité investie du pouvoir règlementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une règlementation nouvelle » (CE Ass., 24 mars 2006, requête numéro 288460, requête numéro 288465, requête numéro 288474, requête numéro 288485, Société KPMG, préc.).

IV- Dérogations exceptionnelles aux règles de compétence : la jurisprudence des fonctionnaires de fait

Lorsqu’un acte est pris par une personne extérieure à l’administration, cet acte est en principe considéré comme illégal en raison de l’incompétence de son auteur.

Cependant, une position trop stricte sur ce point pourrait présenter de graves inconvénients, puisqu’elle peut aboutir à la remise en cause de situations qui paraissaient acquises, pour les bénéficiaires de la décision comme pour les tiers.

Pour éviter de tels inconvénients, la jurisprudence a prévu deux types d’aménagements.

Le premier aménagement concerne le cas de l’annulation par le juge administratif de l’acte désignant une autorité administrative. L’annulation d’un acte administratif ayant un effet rétroactif, tous les actes pris par l’autorité concernée devraient être anéantis. Le Conseil d’Etat, pour des raisons évidentes d’opportunité, a toutefois adopté une règle contraire en vertu de laquelle les actes pris par l’autorité dont l’acte de désignation a été annulé subsistent, lorsqu’ils sont intervenus avant la date du jugement devenu définitif (CE, 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centre des postes et télégraphes : Rec. p.699).

Exemple :

CE, 16 mai 2001, requête numéro 231717,Préfet de police c. Mtimet (AJDA 2001, chron. Guyomar et Collin, p. 643 et p.672, note Legrand ; Dr. adm. 2001, 178, note Laurent ; JCP G 2001, 344, obs. Aubin ; RDP 2001, p. 645, note Prétot ; AJFP janvier 2002, p. 27, étude Traoré ; Droit et Défense 2001, n° 3, p. 29, note de la Burgade) : un arrêté de reconduite à la frontière n’est pas illégal du seul fait que le préfet de police qui en est l’auteur avait été maintenu en fonctions au-delà de la limite d’âge.

Dans de telles hypothèses, les juges plutôt que de se référer à la théorie des fonctionnaires de fait, peuvent choisir de moduler dans le temps les effets de décision annulant une nomination ou une élection, conformément à la jurisprudence Association AC ! (CE Ass., 11 mai 2004, requête numéro 255886, préc.). Dans un arrêt Sire du 12 décembre 2007, le Conseil d’Etat a ainsi considéré que si « l’irrégularité de la nomination d’un magistrat est de nature à entraîner la nullité des jugements et procédures auxquels il a concouru  … compte tenu de la nature du motif d’annulation retenu et alors qu’aucun autre moyen n’est de nature à justifier l’annulation prononcée par la présente décision, l’annulation rétroactive de la nomination de M. Sire porterait, eu égard à la nature et à la durée des fonctions qu’il a exercées en qualité de procureur de la République près le tribunal de grande instance de Narbonne, une atteinte manifestement excessive au fonctionnement du service public de la justice » (requête numéro 296072 : Rec. p. 471 ; AJDA 2008, p. 368, concl. Guyomar; AJFP 2008, p. 172, note Gueguen).

Le second aménagement concerne l’hypothèse d’une personne totalement étrangère à l’administration. Dans des circonstances exceptionnelles, le juge considèrent que les actes pris par ces personnes sont des actes administratifs et qu’ils permettent notamment d’engager la responsabilité de l’administration.

Exemple :

– CE Ass., 7 janvier 1944, Lecocq (Rec. p.5 ; JCP 1944, II, 2663, note Charlier ; RDP 1944, p.331, concl. Léonard, note Jèze.- V. également CE, 5 mars 1948, Marion : Rec. 1948, p. 113 ; D. 1949, p. 147 ; S. 1948, 3, p. 53, note Calon) : pendant la débâcle, des habitants de la ville de Fécamp ont constitué un  comité local d’administration de la ville. Ce comité a décidé de la réouverture de commerces,  désigné des gérants pour ces commerces et créé une taxe sur les ventes. Ces actes sont considérés comme légaux par le Conseil d’Etat, compte tenu des circonstances exceptionnelles durant lesquelles ils ont été élaborés.

§II- Procédure d’adoption des actes administratifs unilatéraux

La procédure d’adoption des actes administratifs unilatéraux peut être fixée par des textes.  A défaut, l’administration devra respecter un certain nombre de règles qui ont été fixées par la jurisprudence.

Longtemps dispersées dans différents textes, de nombreuses règles applicables à la procédure d’adoption des actes administratifs ont été regroupées dans le Code des relations entre le public et les administrations créé par l’ordonnance n°2015-1341 du 23 octobre 2015.

La procédure d’élaboration de l’acte peut donner lieu, le cas échéant, à des consultations et à des enquêtes préalables. Qui plus est, pour ce qui concerne certains types de décisions, l’autorité compétente sera tenue de respecter le principe du contradictoire.

I- Consultations préalables

Il existe deux types de consultations préalables : celles qui présentent un caractère facultatif et celles qui sont obligatoires.

A- Consultations facultatives

Une autorité peut toujours s’assurer de tous les avis qu’elle juge opportuns, et cela même si ces avis ne sont pas prévus par des textes. A partir du moment où elle s’est elle-même astreinte à cette formalité elle est tenue de respecter une procédure régulière. Si tel n’est pas le cas, et si l’avis a influencé le sens de la décision, celle-ci sera annulée pour vice de procédure.

Exemples :

CE, 25 février 1998, requête numéro 150708, requête numéro 150819, Commune d’Evreux (Rec. p.696) : dès lors que le maire d’une commune, alors même qu’aucune disposition législative ou règlementaire ne lui en fait obligation, a constitué, en vue de l’élaboration d’un projet de plan d’occupation des sols révisé, un groupe de travail, ce groupe ne peut siéger valablement que si le quorum de ses membres est atteint. Or, lors de l’unique réunion du groupe, moins de la moitié des personnes convoquées étaient présentes et des personnes qui n’étaient pas membres de ce groupe ont participé à la réunion. Ces irrégularités sont susceptibles d’avoir exercé une influence sur la délibération du conseil municipal et entachent donc d’illégalité la décision arrêtant le projet de révision du plan d’occupation des sols de la commune

CE, 5 septembre 2008, requête numéro 301506, requête numéro 301668, Société Seroba, ministre du  Travail : en l’absence de changement dans les circonstances de fait ou de droit, un inspecteur du travail peut prendre une nouvelle décision relative à l’autorisation de licenciement d’un salarié protégé sans procéder à nouveau à l’enquête contradictoire prévue par l’ancien article R. 463-4 du Code du travail. Cependant, dès lors qu’il procède à une nouvelle enquête, celle-ci doit être conduite dans des conditions régulières.

Cette solution a été consacrée par l’article 70 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit selon lequel « lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision ». La loi ne distingue plus, comme le faisait auparavant la jurisprudence, les vices non substantiels, qui ne pouvaient jamais entraîner l’annulation de la décision contestée, des vices substantiels qui entraînaient l’annulation de la décision, dès lors que les irrégularités soulevées avaient eu une influence sur la décision prise.

On rappellera que le  dans son arrêt d’Assemblée Danthony du 23 décembre 2011 (requête numéro 335033, préc.) le Conseil d´Etat a considéré qu’il existe un principe dont s’inspire la règle énoncée par l’

article 70 selon lequel : « si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ».

Une solution identique à celle susvisée s’applique dans les cas où il apparaît que le manquement à une règle de procédure n’a pas privé les personnes intéressées des garanties auxquelles elles avaient le droit.

Exemple :

CE, 18 mai 2005, requête numéro 256017, M. Mourad X. : il ressort du 2° de l’article 24 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 que le directeur des affaires sanitaires et sociales n’est pas au nombre des personnes qui composent la commission d’expulsion. Dès lors, l’absence du directeur départemental des affaires sanitaires et sociales lors de la réunion de la commission, à laquelle il n’est pas contesté qu’il avait été dûment convoqué, n’entache pas l’avis de la commission d’expulsion d’un vice de procédure substantiel.

De même, le non respect d’une règle de procédure n’est pas sanctionné, dès lors que le respect de cette règle s’est avéré impossible au cas d’espèce.

Exemple :

CE, 29 juillet 1994, requête numéro 135097, Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante : si le délai de deux mois imparti au conseil de discipline pour donner son avis n’est pas prescrit à peine de nullité, la carence de ce conseil ne saurait avoir pour effet de priver le maire du pouvoir d’exercer ses attributions en matière disciplinaire.

Enfin, il faut relever qu’une autorité administrative peut renoncer à la consultation en prenant sa décision sans attendre que l’avis ait été formulé (CE Sect., 28 avril 1967, Fédération nationale des syndicats pharmaceutiques: Rec. p. 180 ; AJDA 1967, p. 401, concl. Galabert).

B- Consultations obligatoires

Dans l’hypothèse où la consultation est rendue obligatoire par un texte, deux cas de figure doivent être envisagés : l’avis rendu peut être facultatif ou bien l’autorité qui le sollicite doit s’y conformer. Par ailleurs, l’article 16 de la loi du 17 mai 2011, dont les dispositions sont désormais reproduites dans le Code des relations entre le public et l’administration, permet de substituer, dans certains cas, un mécanisme de consultation ouverte aux consultations obligatoires.

1° Avis facultatif

Lorsque l’avis rendu a un caractère facultatif, l’accomplissement régulier de la formalité de consultation est suffisant.Les modalités de fonctionnement des commissions facultatives sont désormais visées par les articles R. 133-3 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration. Toutefois, elles peuvent également résulter de règles particulières applicables à des organes consultatifs en particulier.
Dans les cas où la consultation est régulière, un problème est toutefois susceptible d’intervenir concernant le délai entre la date à laquelle l’avis a été rendu et celle de la décision.

Exemple :

CE, 2 octobre 1996, requête numéro 91296, Ministre de l’intérieur c. Consorts Hottinguer (Rec. p. 950 ; Dr. adm. 1996, 533, obs. L.T.- comp. CE, 3 février 2016, requête numéro 387140, Bordeaux Métropole) : le service des domaines doit être obligatoirement consulté dans le cadre d’une procédure d’expropriation avant que l’opération ne soit déclarée d’utilité publique. Cependant, l’avis rendu, qui concerne la valeur des biens à exproprier, a une portée facultative. Dans cette affaire, il s’est écoulé 11 ans entre la date de l’avis et l’acte portant déclaration d’utilité publique. Le Conseil d’Etat décide que le changement de circonstances de droit et de fait nécessitait que soit requis un nouvel avis. En effet, la règlementation en matière d’urbanisme avait changé ainsi que la valeur des terrains. Par conséquent, l’acte portant déclaration d’utilité publique est annulé.

La principale hypothèse de consultation obligatoire débouchant sur un avis consultatif concerne les décrets en Conseil d’Etat, qui s’opposent à la catégorie des décrets simples. Ces décrets sont facilement identifiables par la mention « le Conseil d’Etat entendu » et ils se rencontrent dans quatre hypothèses :

– En application de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution les textes de forme législative  antérieurs à 1958, et qui relèvent désormais du domaine du règlement, peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d’Etat.

– En application d’une loi qui précise que ses décrets d’application doivent être pris sur avis du Conseil d’Etat.

– En application d’un décret qui renvoie lui-même à de futurs décrets en Conseil d’Etat.

– En raison de la volonté du Gouvernement lorsqu’il souhaite donner une certaine solennité à un texte qui lui paraît particulièrement important. Mais il s’agit ici d’une hypothèse de consultation facultative qui obéit, par conséquent, aux règles susvisées.

Lorsque la consultation du Conseil d’Etat, ou d’une autre autorité, est obligatoire en vertu d’une disposition formelle, le défaut de consultation rend le décret illégal (CE Ass., 3 juillet 1998, requête numéro 177248, requête numéro 177320, requête numéro 177387, Syndicat national de l’environnement CFDT : Rec. p. 272 ; AJDA 1998, p. 780, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP G 1999, I, 128, chron. Petit ; RFDA 1998, p. 1059 ; LPA 12 janvier 1999, n° 8, note Moniolle. – CE, 24 mai 2000, requête numéro 204657, Conseil supérieur de l’administration de biens : Dr. fisc. 2000, 40, 742 ; RJF 2000, 976).

Si l’autorité compétente peut retenir un texte qui diverge de l’avis rendu, il ne peut s’agir d’un texte différent de celui dont l’autorité qui doit émettre l’avis a été saisie. La consultation sera considérée comme régulière lorsqu’elle a porté sur l’ensemble des questions traitées par le texte définitif (CE, 26 janvier 2007, requête numéro 276928, Syndicat professionnel de la géomatique préc. : Contrats – marchés publics, 2007, 67, note Zimmer ; Droit adm. 2007, 67, note Marson ; AJDA 2007, p.244, note Nicinski ; LPA 16 mars 2007, 55, note Glatt.- V. également à propos de la consultation d’un comité technique paritaire : CE, 12 mars 2007, requête numéro 277979, Syndicat national de l’environnement). Dans le cas où, après avoir recueilli son avis, l’autorité compétente pour prendre le texte envisage d’apporter à son projet des modifications qui posent des nouvelles questions, elle doit procéder à une nouvelle consultation de cet organisme Conseil d´Etat, Ass, 23 octobre 1998, Union des fédérations CFDT, requête numéro 169797: rec. p.360Conseil d´Etat, Sect., 5 novembre 2014, Ceccaldi, requête numéro 378140, rec. p.324 concl. Bretonneau ; AJDA 2014, p. 2419, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe). mais seulement  si ces modifications posent des questions nouvelles (CE Ass., 23 octobre 1998, requête numéro 169797, Union des fédérations CFDT : Rec. p. 360). Par ailleurs, l’autorité compétente peut retenir, sur certains points, le texte initial de son projet et faire siennes, sur d’autres points, les modifications souhaitées par l’autorité consultée (CE, 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France et a. : Rec. p. 488).

2° Avis conforme

Dans certains cas, l’autorité qui sollicite l’avis a l’obligation de s’y conformer. Dans ce cas on peut pratiquement considérer que l’institution qui rend l’avis possède en réalité un véritable pouvoir de codécision, celle-ci ne pouvant intervenir sans son aval

Exemple :

– Les articles L. 521-1 et L. 522-1 du Code de l’expropriation précisent que la procédure d’expropriation d’extrême urgence, qui limite les garanties des personnes expropriées, doit faire l’objet d’un décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat.

3° Consultations ouvertes

Selon l’article L. 132-1 du Code des relations entre le public et l’administration, qui reprend l’essentiel des dispositions de l’article 16 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 « lorsque l’administration est tenue de procéder à la consultation d’une commission consultative préalablement à l’édiction d’un acte réglementaire, elle peut décider d’organiser une consultation ouverte permettant de recueillir, sur un site internet, les observations des personnes concernées ». Dans ce cadre, les commissions administratives qui auraient dû normalement être saisies peuvent toutefois formuler un avis dans le cadre de la procédure de consultation ouverte.
En principe, cette consultation ouverte se substitue à la consultation obligatoire. Plusieurs interdictions du recours aux consultations ouvertes sont toutefois prévues : pour les consultations d’autorités administratives indépendantes prévues par les textes législatifs et réglementaires ; pour les procédures d’avis conforme ; pour celles qui concernent l’exercice d’une liberté publique, constituent la garantie d’une exigence constitutionnelle, traduisent un pouvoir de proposition ou mettent en œuvre le principe de participation.
Enfin, il est également possible d’organiser une consultation ouverte sur internet sans que celle-ci ne se substitue à la consultation d’une commission, ce qui peut être utile en vue d’une meilleure association du public au processus de décision

II- Enquêtes préalables

Ce sont des opérations destinées à compléter les informations de l’administration avant la prise de décision. Elles vont lui permettre de réaliser une consultation la plus large possible de toutes les personnes intéressées par cette décision.

Exemple :

– L’enquête publique préalable à la déclaration d’utilité publique permet d’informer les intéressés sur la nature du projet qui nécessite des expropriations. Le Code de l’expropriation et le Code de l’environnement prévoient une procédure très complexe et très formaliste en la matière dont le non respect permet de faire annuler les actes subséquents pris par l’autorité administrative compétente.

III- Principe du contradictoire

Longtemps, le caractère contradictoire de la procédure d’élaboration de certaines décisions administratives était garanti à la fois par un principe général du droit et par une disposition législative issue de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000, dont le champ d’application et les modalités de mise en œuvre se recoupaient en partie. Le Code des relations entre le public et l’administration, tout en reprenant l’essentiel des acquis du droit positif a voulu clarifier et homogénéiser les règles applicables en les regroupant dans un texte unique. Il conviendra également de mentionner que pour l’élaboration de certaines sanctions administratives, les règles du procès équitable  doivent être respectées, ce qui renforce encore les exigences.

A- Principe général du droit de respect des droits de la défense

On évoquera le champ d’application du principe du contradictoire avant d’aborder la question de la mise en œuvre de ce principe.

1° Apparition du principe

A la différence de la procédure juridictionnelle, la procédure administrative non – contentieuse ne présente pas, en principe, un caractère contradictoire. Ceci signifie que les personnes intéressées n’ont pas la possibilité d’imposer à l’auteur d’un acte administratif de les entendre avant l’adoption de cet acte.

Cependant, cette règle connaît une exception importante, dans le cas où il est reconnu aux administrés le droit de présenter des observations avant l´intervention de la décision.

C’est d’abord dans la jurisprudence du Conseil d’Etat qu’est apparu ce droit sous la forme d’un principe général du droit. Ce principe résulte d’une extrapolation par le Conseil d’Etat des obligations imposées à l’administration par la loi du 22 avril 1905. Cette loi – qui avait été adoptée suite à “l’affaire des fiches” qui avait consisté à répertorier les opinions politiques et religieuses dans l’armée française en vue de favoriser la promotion d’officiers républicains. Elle impose que le fonctionnaire qui fait l’objet d’une procédure disciplinaire puisse disposer de la communication de son dossier. Il s’agit de lui permettre de connaître les griefs qui lui sont reprochés et d’organiser sa défense devant l’administration puis, en cas de sanction, devant le juge.

Comme on le voit, le champ d’application de ce texte était  doublement limité : il ne bénéficie qu’aux seuls fonctionnaires et il ne concerne que des hypothèses de sanction.

Le Conseil d’Etat s’est pourtant inspiré de ce texte était pour dégager un principe général du droit qui est susceptible de s’appliquer, même sans texte, à l’ensemble des administrés, à l’occasion de son arrêt de Section du 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier (préc.).

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours dirigé contre une décision du préfet de la Seine retirant une autorisation d’exploiter un kiosque à journaux au motif que sa titulaire aurait voulu extorquer des fonds à son gérant. Le Conseil d’Etat annule cette décision au motif que le préfet a commis une violation des droits de la défense. En effet, « eu égard à la gravité de cette sanction, une telle mesure ne pouvait légalement intervenir sans que la dame veuve Trompier-Gravier eût été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle ».

Cette solution a ensuite été confirmée par l’arrêt d’Assemblée Aramu du 26 octobre 1945 lequel, à la différence de l’arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier, se réfère expressément à la notion de principe général du droit (préc.). Elle a reçu une consécration constitutionnelle avec la décision du Conseil constitutionnel du 28 décembre 1990, Loi de finances pour 1991 (numéro 90-285 DC : JO, 30 décembre 1990, p. 1609 ; AJDA 1991, p. 475, note Prétot ; RDP 1991, p.136, note Philip et p.145, note Favoreu).

A l’époque des arrêts Dame Veuve Trompier-Gravier et Aramu, le principe du respect des droits de la défense ne concerne que les décisions de sanction.

La jurisprudence a ensuite étendu ce principe à l’ensemble des mesures prises en considération de la personne  ou pour des motifs relatifs à la personne, qu’il s’agisse ou non d’une sanction.

Exemples :

CE Sect., 9 décembre 1955, Garysas (Rec. p.585 ; AJDA 1956, p.46 ; RDP 1956, p.330, note Waline) : le principe du respect des droits de la défense a vocation à s’appliquer à une décision de licenciement pour cause d’insuffisance professionnelle.

CE, 6 avril 1992, requête numéro 119653, Procureur de la République près le tribunal de grande instance d’Aix-en -Provence c. Pirozzelli (Rec. p. 150 ; RFDA 1992, p. 609) : la décision par laquelle le procureur de la République retire l’agrément donné à un agent de police municipale est prise en considération de la personne de l’intéressé. Elle ne peut donc intervenir sans que l’intéressé ait pu présenter ses observations.

Plus généralement le principe du respect des droits de la défense a vocation s’appliquer à des décisions individuelles qui ne constituent pas des sanctions, mais qui ont des conséquences négatives sur leurs destinataires. En somme, comme l’avait indiqué le président Genevois « le principe des droits de la défense implique qu’une mesure individuelle d’une certaine gravité, reposant sur l’appréciation d’une situation personnelle, ne peut être prise par l’administration sans entendre au préalable la personne qui est susceptible d’être lésée dans ses intérêts moraux ou matériels par cette mesure » (conclusions sur Conseil d´Etat, Sect, 9 mai 1980, Société des établissements Cruse fils et frères, requête numéro 10404, rec. p.127).

Exemples:

CE, 5 juin 2002, requête numéro 219840, Simoens (JCP E 2002,1768, note D.F.) : lorsqu’une imposition est, telle la taxe professionnelle, assise sur la base d’éléments qui doivent être déclarés par le redevable, l’administration ne peut établir, à la charge de celui-ci, des droits excédant le montant de ceux qui résulteraient des éléments qu’il a déclarés qu’après l’avoir, conformément au principe général des droits de la défense, mis à même de présenter ses observations.

CE, 20 décembre 2006, requête numéro 259019, Matringhem (JCP G 2007, IV, 122) : l’article L. 411-32 du Code rural prévoit qu’une autorisation préfectorale est nécessaire, dans certains cas, pour permettre à un propriétaire de résilier le bail sur des parcelles dont la destination agricole peut être changée. Cette autorisation ayant pour effet de priver le preneur du droit d’utiliser et d’exploiter les parcelles dont le bailleur entend changer la destination, elle ne peut légalement intervenir sans que le preneur ait été mis en mesure de présenter ses observations, en application du principe général de respect des droits de la défense.

En revanche, d’autres mesures sont clairement exclues du champ d’application du principe jurisprudentiel de respect des droits de la défense.

C’est le cas, tout d’abord, des mesures par lesquelles l’administration se borne à tirer les conséquences d’une situation objective, sans porter d’appréciation sur le comportement du destinataire de la mesure.

Exemples :

CE, 26 mars 1982, requête numéro 20155, Dlle Sarrabay  (Rec. p.720 ; Rev. adm. 1982, p. 389, obs. Pacteau) : le principe du respect des droits de la défense n’a pas vocation à s’appliquer dans le cadre d’une procédure de licenciement d’un stagiaire résultant de son échec à un examen.

Sont ensuite concernées, sauf teste contraire, les mesures de police. Toutefois, comme on le verra plus loin, l’élaboration des mesures, sauf dans les cas visées par l’article 24 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 que l’on évoquera plus loin, qui peuvent être des mesures de police, devaient également respecter une procédure contradictoire en application de ces dispositions.

L’article L. 121-1 du Code des relations entre le public et l’administration permet de simplifier les principes applicables en supprimant cette distorsion entre les règles jurisprudentielles et les règles législatives relatives au principe du contradictoire. Désormais, en effet « exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable ». Ces dispositions s’appliquent à « l’administration », c’est-à-dire à l’ensemble des organes visés par l’article L. 100-3, 1° du code, ainsi qu’à tous les organismes et personnes chargés d’une mission de service public industriel et commercial pour les décisions prises dans le cadre de cette mission.
Le renvoi à l’article L. 211-2 du Code des relations entre le public et l’administration remplace celui qui était fait par l’article 24 de la loi du 12 avril 2000 aux articles 1 et 2 de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs.
Les décisions visées par la loi de 1979, dont l’adoption devait donc respecter le principe du contradictoire, étaient : les décisions administratives individuelles défavorables (et notamment les mesures de police) et les décisions administratives individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement.
Il faut toutefois relever deux points de différences entre les règles résultant de l’article L. 121-1 du Code des relations entre le public et l’administration et celles qui étaient issues de la loi du 12 avril 2000.

D’une part, l’article L. 121-1 intègre la notion de décisions « prises en considération de la personne », lesquelles ne relevaient pas à l’origine du champ d’application de la loi du 12 avril 2000.
D’autre part,  le même article renvoie aux seules dispositions de l’article L. 211-2 du même code qui vise exclusivement les décisions individuelles défavorables. Il ne renvoie pas, en revanche, à l’article L. 211-3 relatif aux décisions administratives individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement qui se retrouvent donc soustraites à l’application du principe du contradictoire.
Enfin, l’article L. 121-2 du Code des relations entre le public et l’administration, confirmant l’état du droit antérieur, prévoit plusieurs exceptions au respect du principe du contradictoire, notamment en cas d’urgence, de circonstances exceptionnelles et lorsque la mise en œuvre de ce principe serait de nature à compromettre l’ordre public ou la conduite des relations internationales. Le même article précise, toujours dans le même esprit de continuité, que les agents publics ne bénéficient pas des dispositions de l’article L. 121-1 dès lors qu’ils se voient principalement appliquer les règles résultant de leur statut.

2° Mise en œuvre du principe du contradictoire
Le Code des relations entre le public et l’administration a également voulu corriger les distorsions qui résultaient de la dualité des sources – jurisprudentielle et législatives – du principe du contradictoire, En particulier, les obligations mises à la charge de l’administration étaient plus lourdes en application de la loi du 12 avril 2000 qui mentionnait non seulement des observations écrites, mais également des observations orales. Ainsi, sauf en cas de demande abusive, le refus opposé à l’intéressé de présenter des observations orales en complément d’observations écrites entachait la procédure d’irrégularité.
Exemple :
Conseil d´Etat, 1ère et 2ème SSR, 3 avril 2002, Société Labo´Life Espana, requête numéro 232628, rec. p.120: la suspension par le directeur de l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé de l’importation de médicaments homéopathiques pour défaut d’autorisation constitue une mesure de police. A ce titre, elle entre dans le champ d’application de l’article 24 de la loi du 12 avril 2000. Il en résulte que le refus de faire droit à la présentation d’observations orales en complément d’observations écrites justifie l’annulation de la procédure.
Désormais, l’article L. 122-1 du code impose que les décisions concernées n’interviennent qu’après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Si le texte ne le mentionne pas expressément, il est utile de préciser que pour que l’intéressé puisse efficacement faire connaître ses observations, il doit bénéficier d’un délai raisonnable qui le mette en mesure de présenter utilement sa défense.
En outre, la personne concernée peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. Toutefois, le même article précise que l’administration n’est pas tenue de satisfaire les demandes d’audition abusives, notamment par leur nombre ou leur caractère répétitif ou systématique.
L’article L. 122-2 précise quant à lui des règles spécifiques concernant les mesures de sanction qui ne peuvent intervenir qu’après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant. Sur ce point, il résulte de la jurisprudence que ce principe n’impose pas de communiquer à l’intéressé préalablement tous les éléments de preuve dont dispose l’administration (Conseil d´Etat, 2ème et 7ème SSR, 25 juillet 2008, Association nouvelle Boulogne Boys, requête numéro 315723 : JCPA 2008, act. 730). Surtout, en matière de sanctions, l’administration est soumise à d’autres obligations.

B- Règles applicables à certaines sanctions administratives

En matière répressive, les autorités compétentes pour édicter des sanctions administratives devront se conformer à la jurisprudence du Conseil constitutionnel et à des règles qui ont été initialement conçues pour les sanctions pénales.
Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que le législateur avait la possibilité de conférer un pouvoir répressif à des autorités administratives. En effet « le principe de séparation des pouvoirs non plus qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d’une part, que la sanction susceptible d’être infligée est exclusive de toute privation de liberté, d’autre part, que l’exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » (CC, 28 juillet 1989, décision numéro  89-260 DC, préc.). En application de ces principes, le Conseil constitutionnel a pu considérer que dès lors qu’une mesure d’interdiction d’accès à l’internet est une mesure privative de liberté, et plus spécialement parce qu’elle porte atteinte à la liberté de communication et d’expression, elle ne peut être prononcée que par une juridiction (CC, 10 juin 2009, numéro 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi sur la protection de la création sur internet : D. 2009, p. 1770, note Bruguière ; JCP 2009, II,101, note Feldman).
Il faut aussi préciser que l’exercice du pouvoir de sanction doit être assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». En particulier « doivent être respectés les principes de la nécessité et de la légalité des peines, ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle » (CC, 27 juillet 2000, numéro 2000-433 DC, Loi modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, préc.). Il en résulte que dans le cadre de la procédure d’élaboration des sanctions administratives, les autorités compétentes sont tenues de respecter les principes de la répression pénale.

Exemple :
Conseil d´Etat, Sect, 6 juin 2008, Société Tradition Securities and Futures, requête numéro 299203 (AJDA 2008, p. 1321, chron. Bourgeois-Machureau et Geffray ; JCP A 2008, I, 191, chron. Plessix.- V. également  Conseil d´Etat, Sect., 6 juin 2008 Société CM CIC Securities, requête numéro 300619 : principe du caractère personnel des sanctions.
-CE, 23 avril 2009, requête numéro 31284, Société Air France (Rec. tables, p. 850) : principe de proportionnalité des sanctions.
Conseil d´Etat, 5ème et 4ème SSR, 21 juin 2013, B., requête numéro 345500 (Dr. adm. 2014, 3, note Eveillard) : principe selon lequel nul ne peut être condamné deux fois pour les mêmes faits (ou principe non bis in idem).
Conseil d´Etat, Sect., 17 novembre 2006, Société CNP assurances, requête numéro 276926(Rec. p.473 : JCP 2007, I, 120, obs. Plessix; LPA 2007, no 133, p. 14, note Dubrulle, RGDA 2007, p. 379, note Bigot): principe non-rétroactivité de la loi pénale.
– CE Sect., avis, 5 avril 1996, requête numéro 17661, Houdmond (Rec. p. 116 ; RFDA 1997, p. 843, note Petit) : exception au principe de non-rétroactivité de la loi pénale pour la pénale plus douce.

Le statut des sanctions administratives ne trouve toutefois pas sa source unique dans la Constitution. En effet, l’obligation de motivation de ces actes ainsi que leur procédure d’élaboration sont également régis par le Code des relations entre le public et l’administration. De même, le principe d’impartialité et le principe d’égalité des armes ont été expressément qualifiés de principe général du droit par le Conseil d’Etat à l’occasion de son arrêt Karsenty et fondation d’Aguessau du 28 avril 2006 (requête numéro 261706, requête numéro 261712, préc.).

En revanche, le Conseil d’Etat a longtemps considéré que les règles du procès équitable définies par l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme n’étaient pas applicables à la procédure d’élaboration des actes administratifs.

Exemple :

CE, 4 mai 1998, requête numéro 164294, Société de Bourse Patrice Wargny (préc.) : l’ancien Conseil du marché à terme, même lorsqu’il statue en matière disciplinaire, n’est pas une juridiction. Ainsi, le moyen tiré de ce que la procédure suivie devant lui ne respecterait pas les stipulations de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme est inopérant.

L’arrêt d’Assemblée Didier du 3 novembre 1999 marque un important revirement de jurisprudence,  le Conseil d’Etat décidant que les règles du procès équitable peuvent  s’appliquer à certaines procédures non juridictionnelles (CE Sect., 3 novembre 1999, requête numéro 207434, Didier, préc.). Désormais « eu égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions » un organisme administratif peut être qualifié de « tribunal » au sens de l’article 6§1 de la convention. Cette évolution concerne un certain nombre d’autorités collégiales non juridictionnelles, notamment les autorités administratives indépendantes, lorsqu’elles exercent un pouvoir de sanction puisque, même s’il s’agit d’actes administratifs, sont en cause des « accusations en matière pénale » au sens de l’article 6§1.

Ainsi, notamment, doivent respecter les règles du procès équitable lorsqu’ils prennent des décisions de sanction :

– Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CE, 6 janvier 2006, requête numéro 279596, Société Lebanese communication group, préc.).

– La Commission de contrôle des assurances (CE, 28 octobre 2002, requête numéro 244643, Laurent : Rec. p.361 ; AJDA 2002, p.1492, note Costa ; RDP 2002, p.1607, note Prétot ; RFDA 2002, p.1176).

-La formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Conseil d´Etat, 10ème et 9ème SSR, 12 mars 2014, Société pages jaunes, requête numéro 353193 AJDA 2014, p. 590).
-L’autorité de la concurrence, lorsqu’elle retire une autorisation de concentration en raison du non-respect de leurs engagements par les parties à cette opération (CE, 21 décembre 2012, requête numéro 353856, Société Groupe Canal Plus).

En revanche ne doivent pas être considérés comme un tribunal au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne et ne sont pas astreints au respect des règles du procès équitable :

– Le Conseil supérieur de la magistrature lorsqu’il émet des avis (CE, 18 octobre 2000, requête numéro 208168, Terrail, préc.).

– Le Conseil national de l’ordre des médecins lorsqu’il se prononce en matière d’inscription au tableau (CE, 6 novembre 2000, requête numéro 196407, Lefebvre : Rec. p.486).

De même, le droit au procès équitable n’est pas applicable à la procédure d’élaboration des mesures de police. En effet, ces mesures ne sont pas des sanctions, et par conséquent elles ne relèvent pas du champ de l’article 6§I (CE, Ass., 21 décembre 2012, requête numéro 362347, Société Groupe Canal Plus : AJDA 2013, p. 215, chron. Domino et Bretonneau ; Dr. adm. 2013, 18 et 27, note Bazex ; RFDA 2013, p. 55, concl. Daumas.- CE, avis, 6 février 2013, requête numéro 363532, A.).Ceci s’explique par le fait que la mesure de police doit intervenir en vue de la préservation de l’ordre public, et en conséquence son existence ne dépend pas de l’existence d’une faute. Ceci étant, la distinction entre mesures de police et sanctions administratives n’est pas toujours aisée à établir.

-La suspension administrative du permis de conduire d’un automobiliste menaçant la sécurité routière est une mesure de police administrative, alors pourtant qu’il s’agit bien de réprimer un automobiliste fautif (Conseil d´état, 5ème et 7ème SSR, 19 mars 2003, Leclerc, requête numéro 191271). En revanche, une mesure de retrait de points est qualifiée de punition dès lors qu’elle tend à empêcher la réitération des agissements qu’elle vise (Conseil d´Etat, Avis, 5ème et 3ème SSR, 27 septembre 1999, Rouxel, requête numéro 208242 : RFDA 1999, p. 1290)
Conseil d´Etat, 10ème et 9ème SSR, 16 mars 2001, Ministere de l´Intérieur c/ Provensal, requête numéro 207646CE, 16 mars 2001, requête numéro 207646, Ministre de l’Intérieur c/ Provensal (Dr. adm. 2002, 151) : le retrait de l’agrément délivré à un employé de casino est une mesure de police s’il est destiné à préserver le bon ordre de l’établissement. En revanche, il s’agit d’une sanction dès lors qu’il punit un comportement.

En tout cas, pour ce qui concerne les mesures de police, seul le respect des dispositions issues du Code des relations entre le public et l’administration vont s’imposer..
Exemple :
Conseil d´Etat, 6ème et 4ème SSR, 22 juin 2001, Société Athis, requête numéro 193392(AJDA 2012, p. 634, chron. Guyomar et Collin) : les stipulations de l’article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoquées à l’encontre d’une décision de retrait de l’agrément d’une société de gestion de portefeuille prononcée par la commission des opérations de bourse au titre de ses pouvoirs de police.

En revanche, lorsqu’elles s’appliquent aux sanctions administratives, les règles du procès équitable sont plus contraignantes que celles résultant de l’application du principe du contradictoire. Elles impliquent le respect de l’ensemble des principes visés par l’article 6§1, mais également des principes de la répression pénale mentionnés par l’article 6§2 et 3 de la Convention.
Exemples :
Conseil d´Etat, 1ère et 6ème SSR, 13 novembre 2013, SAS Novartis pharma, requête numéro 344490 (RDSS 2013, p. 1134, obs. Peigné) : principe d’impartialité.
Conseil d´Etat, 9ème et 10ème SSR, 13 novembre 2013, SA Martell § Co, requête numéro 257330 : principe de présomption d’innocence.
En revanche, la procédure que doivent suivre les organismes concernés, si elle est très proche de celle que suivent les juridictions, n’a pas à être totalement identique à partir du moment où leurs décisions sont susceptibles d’un recours de pleine juridiction devant une juridiction dotée d’un régime procédural conforme aux exigences de l’article 6§1 (ce qui est généralement le cas). De cette façon les éventuels manquements constatés durant la phase d’élaboration de l’acte pourront être corrigés par le juge compétent.

§III –  Formes de l’acte administratif unilatéral

Ce qui est pris ici en considération, ce n’est pas le processus d’élaboration de l’acte mais sa présentation extérieure, dans la mesure toutefois où cet acte est exprès. Même si le droit administratif est peu formaliste, l’acte devra dans certains cas être motivé.

I- Actes à caractère exprès et actes à caractère implicite

L’acte administratif unilatéral peut se présenter sous une forme écrite. Toutefois, il peut également se présenter sous deux autres formes différentes : il peut être verbal et il peut être implicite.

L’acte implicite résulte en principe du silence gardé par l’administration et de l’expiration d’un délai. La règle originelle avait été introduite par un décret du 2 novembre 1864, qui concernait l’hypothèse du silence en cas de recours hiérarchique formé devant les ministres contre les décisions de leurs subordonnés. Cette solution avait été ensuite étendue à toutes les autorités administratives par une loi du 17 juillet 1900.
En dépit de sa rigueur apparente, elle était bénéfique aux administrés, puisqu’elle permettait de considérer que l’inertie de l’administration n’empêchait pas la naissance d’une décision attaquable devant les juridictions administratives. La loi du 17 juillet 1900 avait en effet créé un véritable droit au juge, en définissant une règle permettant de susciter une décision attaquable devant lui.

L’article 21 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 a modifié la règle applicable en la matière en faisant passer le délai au terme duquel une demande faite à l’administration est réputée rejetée de quatre mois à deux mois.

La règle en vertu de laquelle le silence gardé par l’administration vaut décision de rejet était donc fermement ancrée dans la tradition juridique française, à tel point d’ailleurs qu’elle a été qualifiée à deux reprises de principe général du droit par le Conseil constitutionnel (CC, 26 juin 1069, décision numéro 69-55 DC, Protection des sites : Rec. CC, p. 27.- CC, 18 janvier 1995, décision numéro 94-352 DC, Vidéosurveillance : Rec. CC, p. 170).

Ces dispositions ont pourtant été  modifiées par la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2003 qui renverse, en apparence, le principe jusqu’alors en vigueur. L´actuel article L. 231-1 du Code des relations entre le public et l´administration  prévoit en effet désormais que « le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation ».

Toutefois, cette évolution est moins significative qu’il n’y paraît de prime abord, en raison des nombreuses exceptions prévues par l´article L. 231-4 du Code des relations entre le public et l´administration. En particulier, cette solution ne s’applique pas, et c’est l’ancienne règle qui prévaut, « lorsque la demande ne tend pas à l’adoption d’ une décision présentant le caractère d’une décision individuelle » ou encore lorsqu’elle concerne « les relations entre les autorités administratives et leurs agents ».

Plus généralement encore, des décrets en Conseil d’Etat et en conseil des ministres peuvent écarter le principe selon lequel le silence de l’administration vaut décision implicite de rejet « eu égard à l’objet de la décision ou pour des motifs de bonne administration ». En outre, des décrets en Conseil d’Etat peuvent fixer un délai plus long que le délai de deux mois, « lorsque l’urgence ou la complexité de la procédure le justifie ». La loi a donc été complétée dans un premier temps par quarante-deux décrets intervenus le 23 octobre 2014, énumérant pas moins de 1686 nouvelles dérogations à la règle qu’elle définit. Trois autres décrets en date du 10 novembre 2015 ont ensuite été publiés introduisant de nouvelles dérogations pour les actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

En dépit de l’apparente révolution réalisée par la loi du 12 novembre 2013, l’équilibre entre le régime de décision implicite de rejet et le régime de décision implicite d’acceptation, qui concernait tout de même plusieurs centaines d’hypothèses (la plus célèbre étant celle de l’article R. 424-1 du Code de l’urbanisme qui prévoit que le silence de l’administration sur une demande de permis de construire vaut permis de construire tacite), n´a  donc pas être modifié de façon significative.

II- Motivation des actes administratifs

Un acte administratif ne saurait être arbitraire. Il est en effet réputé avoir des motifs qui le justifient, ces motifs résultant d’une combinaison d’éléments de droit et de fait. La motivation d’un acte administratif consiste, par conséquent, à exposer dans l’acte lui-même ces différents motifs.

A- Champ d’application de l’obligation de motivation

Avant l’entrée en vigueur de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979, la règle était que l’administration n’avait pas à motiver ses décisions,  à l’exception des hypothèses où la loi en disposait autrement (comme par exemple l’actuel article L. 2121-6 du Code général des collectivités territoriales qui impose la motivation des décrets portant dissolution des conseils municipaux), et dans le cas des décisions prises par des organismes collégiaux composés de représentants des professions intéressées (CE Ass., 27 novembre 1970, Agence maritime Marseille-frêt : Rec. p. 704 ; D. 1971, juripr. p. 344, note Pacteau ; JCP G 1971, III, 16757, note Moderne ; RDP 1971, p. 987, concl. Gentot).

Si elle ne remet pas en cause ces solutions ponctuelles, la loi du 11 juillet 1979 posait désormais comme principe, comme on l’a vu, que doivent être motivées les décisions individuelles défavorables ainsi que les décisions individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement.Ces dispositions ont été reprises par les articles L. 211-2 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration.

Toutefois, l’obligation de motivation, s’agissant de ces deux catégories d’actes, comporte deux exceptions majeures.

La première concerne les cas d’urgence absolue. Toutefois, si l’intéressé en fait la demande, dans le délai du recours contentieux, l’autorité qui a pris la décision devra, dans un délai d’un mois, lui en communiquer les motifs (Code des relations entre le public et l´administration, art L. 211-6).

La seconde exception concerne le cas où la communication des motifs de la décision porterait atteinte au secret médical, ainsi qu’à d’autres secrets tels ceux des délibérations du Gouvernement et de la défense nationale.

L´article L. 232-4 du Code précise également qu’une décision implicite intervenue dans les cas où la décision explicite aurait dû être motivée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas assortie de cette motivation. Cependant, à la demande de l’intéressé, formulée dans les délais du recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet devront lui être communiqués dans le mois suivant cette demande. Dans ce cas, le délai du recours contentieux contre cette décision est prorogé jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois suivant le jour où les motifs auront été communiqués (V. CAA Nancy, 10 décembre 2007, requête numéro 06NC00839, Société Royal kebab).

B- Contenu de l’obligation de motivation

L’article L. 211-5 du Code des relations entre le public et l´administration  exige une motivation écrite comportant l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision.

Ces dispositions impliquent que la motivation des actes administratifs ne saurait être stéréotypée, l’application de la règle de droit qui constitue le fondement de la décision devant être justifiée en fonction des faits à l’origine de cette décision.

Exemple :

CE, 18 mai 1990, requête numéro 91858, Association arménienne d’aide sociale (Rec. p.128 ; AJDA 1990, p.722, concl. Stirn) : une lettre-type de refus, adressée à plusieurs demandeurs, ne permet pas de déterminer le critère retenu par la Commission nationale de la communication et des libertés pour fonder son refus d’une demande relative à l’usage d’une fréquence pour la diffusion d’un service de radiodiffusion sonore

Toutefois, l’interprétation du texte par les juges demeure assez libérale. En particulier, il ressort de la jurisprudence que l’obligation de motiver est satisfaite dès lors que les motifs sont exposés, non pas dans la décision elle-même, mais dans un document qui lui est joint.

Exemple :

CE, 9 novembre 1984, requête numéro 44983, Comité dauphinois d’hygiène industrielle (Rec.   p. 355 ; RFDA 1985, p. 439, concl. Lasserre ; AJDA 1985, p. 287, chron. Hubac et Schoettl) : une décision du directeur régional du travail et de l’emploi comportant refus partiel d’approbation de décisions du comité définissant la compétence géographique et professionnelle du service doit être motivée. En l’espèce, la lettre d’accompagnement de la décision précisant à l’association requérante les éléments de fait et de droit qui en constituent le fondement, l’obligation de motivation a été respectée.

Section III- Application des actes administratifs unilatéraux

En principe, les conditions d’application des actes administratifs unilatéraux sont uniformes. Cependant, certaines modalités d’application de ces actes varient selon leur contenu. On distingue à cet égard deux grandes catégories d’actes administratifs unilatéraux : les actes individuels et les actes règlementaires. Les premiers concernent une ou plusieurs personnes qu’ils désignent nommément, alors que les seconds ont un caractère général et impersonnel.

Il est important de préciser que cette distinction présente un caractère qualitatif et non pas quantitatif. Ainsi, un acte peut être règlementaire alors même qu’il ne concerne qu’une personne (ce sera par exemple le cas d’un décret relatif au statut du maire de Paris). A l’inverse, un acte administratif individuel peut viser plusieurs dizaines de personnes, citées nommément (comme, par exemple, un acte portant nomination des différents membres de jurys de concours administratifs).

Il existe une troisième catégorie d’actes administratifs unilatéraux qui correspondent à un certain nombre de décisions qu’il serait difficile de classer dans l’une ou l’autre des deux premières catégories. Ces actes sont qualifiés d’actes non individuels et non règlementaires. Comme les actes règlementaires, ils présentent un caractère impersonnel et général. Cependant, à la différence des actes règlementaires, qui s’appliquent sans restriction, ce caractère général et abstrait se rapporte à une situation précise et ponctuelle, ce qui rapproche ces actes d’actes individuels. Pourtant, il ne s’agit pas non plus d’actes individuels dans la mesure où ils ne visent pas une ou plusieurs personnes en particulier.

Exemple :

– Une déclaration d’utilité publique autorise l’autorité administrative à procéder ultérieurement à une opération d’expropriation. Il s’agit donc bien d’un acte qui s’applique à une opération précise et ponctuelle –une opération d’expropriation déterminée- mais qui ne s’adresse pas à une ou plusieurs personnes en particulier.

De la nature de l’acte administratif dépendent les mesures d’information des administrés qui devront être prises par l’auteur de l’acte. Une fois les mesures de publicité accomplies se pose la question de l’exécution de l’acte administratif.

§I- Information des administrés

L’acte administratif, quel qu’il soit, doit en principe faire l’objet de mesures de publicité. L’information des administrés est complétée par la possibilité d’avoir accès aux documents administratifs.

I- Mesures de publicité

On évoquera l’importance que revêtent les mesures de publicité avant d’étudier les modalités qu’elles peuvent revêtir et l’aménagement aux principes que constitue la théorie de la connaissance acquise.

A- Importance des mesures de publicité

Un acte administratif n’est applicable à l’égard des tiers que s’il a fait l’objet de mesures de publicité suffisantes, ce qui est conforme à l’idée de sécurité juridique. Lorsque ces formalités sont accomplies, les décisions administratives deviennent opposables aux administrés et elles sont invocables par eux.

L’ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, a modifié l’article 1er du Code civil qui dispose désormais que « les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures ». Selon le même texte, cependant, ces dispositions ne sont pas applicables aux actes individuels.

L’absence de publicité n’a en revanche aucune conséquence sur la légalité de l’acte,  et puisqu’il ne s’agit ni d’une question de légalité ni d’une question d’interprétation, l’inopposabilité pourra  être constatée sans restriction par les juges de l’ordre judiciaire.

La date à laquelle l’acte devient opposable a plus d’importance que celle à laquelle il a été édicté. En effet, jusqu’à la date d’accomplissement des formalités de publicité, l’administration ne peut légalement imposer l’application d’un acte administratif aux administrés. De même, la date d’accomplissement des formalités de publicité détermine en principe le déclenchement du délai du recours pour excès de pouvoir. Dès que ces formalités sont accomplies, toute personne intéressée peut exercer ce recours dans un délai de deux mois. En revanche, tant qu’elles n’ont pas été réalisées, le délai de recours demeure perpétuellement ouvert.

Ceci ne signifie pas pour autant que la date à laquelle l’acte a été édicté n’est pas importante. En effet, comme l’a précisé le Conseil d’Etat dans l’arrêt de Section Daunizeau du 27 janvier 1961 (Rec. p. 57 ; AJDA 1961, p. 106, chron. Galabert et Gentot), « l’existence d’un acte législatif ou administratif n’est pas conditionnée par sa publication », ce qui entraîne quatre conséquences majeures.

Tout d’abord, le recours pour excès de pouvoir dirigé contre un tel acte est recevable. Ceci se justifie par le fait que le refus de procéder aux mesures de publicité requises prive les personnes concernées par la décision de la possibilité de se prévaloir de ses dispositions. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs estimé, à l’occasion d’un arrêt du 12 décembre 2003, Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale, que l’obligation dans laquelle l’autorité administrative se trouve de publier dans un délai raisonnable les règlements qu’elle édicte, sauf lorsqu’elle justifie, sous le contrôle du juge, de circonstances particulières y faisant obstacle, constitue un principe général du droit (requête numéro 243430 : Rec. p. 506 ; RFDA 2004, p. 186 ; Dr. adm. 2004, 19 et repère 2, note  Auby ; AJDA 2004, p. 442, note H. M. ; JCP A 2004, 1134, note Rouault, préc).

De même, toujours en cas de recours, c’est à la date de la signature de l’acte que le juge appréciera sa légalité (CE, 9 novembre 1951, Lassus et Cottin : Rec. p. 518.- V. également Conseil d´Etat, Section, 9 novembre 1951, Groupement des éleveurs mayençais de trotteurs, requête numéro 237201, rec. p.346).

En outre, c’est à partir de la date de la signature de l’acte que sera calculé le délai de retrait de cet acte.

Enfin, l’acte non publié peut servir de fondement à d’autres décisions administratives qui ont pour objet d’en assurer la mise en œuvre. Sur ce dernier point, cependant, une distinction doit être opérée entre les actes règlementaires et les actes individuels.

Les actes règlementaires ne seront pas jugés illégaux du fait de la non-entrée en vigueur du texte dont ils procèdent à la date à laquelle ils ont été édictés. En revanche, il n’entreront en vigueur qu’à compter de la date à laquelle le texte de base sera lui-même entré en vigueur (CE, 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer : Rec. p. 875, concl. Helbronner ; RDP 1913, p. 506, concl., Helbronner, note Jèze ; S. 1914, III , p.1, concl., Helbronner, note Hauriou).

Quant aux actes individuels, ils seront annulés pour défaut de base légale en cas de recours, l’entrée en vigueur ultérieure de l’acte dont elles procèdent n’ayant aucune influence en la matière.

Exemple :

CE, 7 juillet 1999, requête numéro 197499, Glaichenhaus (Rec. p. 241 ; RFDA 1999, p. 1119): la circonstance que le décret par lequel le ministre de l’Aménagement du territoire, de l’Equipement et des Transports a fixé les modalités d’attribution des majorations d’une prime n’a pas été publié, si elle est sans incidence sur la légalité du décret, a pour effet de le rendre insusceptible de recevoir exécution.  Ainsi, la décision par laquelle le ministre a réduit le montant de la majoration de la prime du requérant, qui a été prise en application de ce décret, est dépourvue de base légale.

B- Différentes modalités de publicité des actes administratifs

Les règles en vigueur sont inspirées par une idée très simple : les personnes concernées par un acte administratif doivent être informées de son existence pour que cet acte puisse leur être appliqué et pour leur permettre, le cas échéant, de l’attaquer devant le juge administratif.

Ainsi, les actes règlementaires doivent faire l’objet d’une publicité de caractère général, la publication ou l’affichage. La publication aura généralement lieu dans un organe officiel : le journal officiel, les bulletins officiels des différents ministères, ou encore un recueil d’actes des collectivités territoriales, le cas échéant sur des supports dématérialisés.  Dans certains cas la publication ou l’affichage doivent être accompagnés d’autres mesures.

Exemple :

-Selon l’article L. 2131-1 du Code général des collectivités territoriales, les actes des autorités communales qui doivent être transmis au préfet n’entrent en vigueur que s’ils ont été non seulement publiés ou affichés, ou notifiés, mais également si cette transmission a été réalisée.

Dans un arrêt Voies navigables de France du 24 avril 2012 (requête numéro 339669 : AJDA 2013, p. 998, note Joubert), le Conseil d’Etat a considéré, en l’absence de précisions textuelles, que « les délibérations ayant un caractère réglementaire d’un établissement public sont opposables aux tiers à compter de la date de leur publication au bulletin officiel de cet établissement ou de celle de leur mise en ligne, dans des conditions garantissant sa fiabilité, sur le site internet de cette personne publique … toutefois, compte tenu de l’objet des délibérations et des personnes qu’elles peuvent concerner, d’autres modalités sont susceptibles d’assurer une publicité suffisante ».

Pour les actes individuels, ainsi que pour les actes non règlementaires et non individuels, la situation est plus complexe.

Il existe, d’une part, des règles définies par la loi qui s’appliquent dans certaines hypothèses précisément circonscrites.

Exemple :

– Selon l’article R. 424-15 du Code de l’urbanisme, mention du permis construire explicite ou tacite ou de la déclaration préalable de travaux doit être affichée sur le terrain, de manière visible de l’extérieur, par les soins de son bénéficiaire. Un extrait du permis ou de la déclaration est également publié par voie d’affichage à la mairie pendant deux mois. D’après la loi n°82-213 du 2 mars 1982, les décisions individuelles des collectivités territoriales soumises à l’obligation de transmission au préfet doivent également être notifiées aux intéressés.

Les autres règles résultent de la jurisprudence. En principe, les décisions individuelles doivent faire l’objet d’une notification à leur destinataire et l’acte n’est opposable qu’à la réception de la lettre de notification. Toutefois, si la décision individuelle concerne un nombre important de personnes, il pourra être exigé une publicité collective. Enfin, les décisions implicites sont opposables au demandeur dès la date à laquelle elles interviennent.

Ces questions donnent lieu à un contentieux important, qui présente un caractère casuistique marqué.

Exemple :

CAA Bordeaux, 8 janvier 2008, requête numéro 05BX01139, Commune de Le Barp : le public peut être avisé de la mise à disposition des documents constitutifs du budget communal par tout moyen de publicité au choix du maire. En conséquence, ce dernier n’est pas tenu de procéder à l’affichage sur la porte de la mairie dès lors qu’il a choisi de procéder à l’affichage sur les panneaux habituellement utilisés à cet effet dans les locaux de l’hôtel de ville.

C- Théorie de la connaissance acquise

La théorie de la connaissance acquise s’applique dès lors qu’il est établi que le requérant avait connaissance de l’existence de la décision contre laquelle il exerce un recours. Elle permettra d’opposer la forclusion à des requérants qui, en raison de leur situation, ne pouvaient ignorer l’existence de l’acte et cela en dépit de l’absence des publicités officielles requises.

Exemples :

CE, 11 avril 2008, requête numéro 307085, Société Défi France (JCP A 2008, 2160, note Pacteau) : les requérants contestent une autorisation donnée par arrêté municipal à une entreprise d’installer un dispositif publicitaire lumineux sur un toit d’immeuble. En l’espèce, les formalités de publicité exigées n’ont pas été accomplies, mais le requérant avait en effet reçu communication individuelle de la décision litigieuse, laquelle a eu pour effet de déclencher le délai de recours contentieux.

CE, 4 août 1905, Martin (Rec. p. 749, concl. Romieu ; D. 1907, III, p. 49, concl. Romieu ; RDP 1906, p. 249, note Jèze ; S. 1906, III, p. 49, note Hauriou) : le requérant membre de l’organe collégial ayant adopté la décision qu’il conteste  est censé connaître cette décision dès le jour de la réunion au cours de laquelle elle a été adoptée. Cette solution s’applique dès lors que le requérant a été régulièrement convoqué et que l’ordre du jour de la réunion lui a été communiqué, alors même qu’il n’y a pas assisté.

La théorie de la connaissance acquise est toutefois en constant recul.

Elle ne s’applique pas, tout d’abord, aux actes règlementaires (CE, 19 février 1993, requête numéro 106792, Nainfa : Rec. tables, p. 946) et, plus généralement, à l’ensemble des actes qui doivent faire l’objet d’une publication (V. à propos d’un arrêté préfectoral de création d’un établissement public de coopération intercommunale CE, 2 octobre 1996, requête numéro 158247, Ministre de l’Intérieur et de l’Aménagement du territoire c/ Commune de Boncourt-le-Bois : Rec. tables, p. 1079 ; AJDA 1996, p. 1022, concl. Touvet). Pour ces actes, seule la publication fait courir les délais de recours.

S’agissant des décisions individuelles, la théorie de la connaissance acquise ne s’applique pas en cas d’absence d’indication des voies et délais de recours, lorsque celle-ci est exigée, dans la décision contestée ou dans la décision rejetant le recours administratif dirigé contre elle. Rappelons ici que l’article R. 421-5 du Code de justice administrative précise que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ». C’est cette règle que fait prévaloir le Conseil d’Etat (CE Sect., 13 mars 1998, requête numéro 120079, Mauline : Rec. p. 80 ; Dr. adm. 1998, 167 ; Dr. adm. 1998, 167, concl. Combrexelle ; JCP G 1998, I, 181, chron.  Petit. – CE Sect., 13 mars 1998, requête numéro 175199, Assistance publique – Hôpitaux de Paris : Rec. p. 81 ; JCP G 1998, IV, 2385 ; AJDA 1998, p. 613). Cette solution s’applique y compris dans l’hypothèse où c’est l’exercice d’un recours contentieux qui révèle la connaissance que le justiciable avait de la décision(CE, 8 juillet 2002, requête numéro 229843, Hôpital local de Valence-d’Agen : Rec., p. 265 ; AJDA 2003, p. 42, note Claeys).

Cette solution ne s’applique pas, en revanche, dans les hypothèses où l’article R. 421-5 du Code de justice administrative n’est pas applicable, dans le cas où le requérant n’est pas le destinataire de la décision (CE, 18 décembre 2002, requête numéro 244925, Haagen et Stocky : Rec. tables, p. 965) et dans celui où le requérant soulève plus de deux mois après la date de saisine du tribunal des moyens qui relèvent d’une cause juridique différente de celle dont relevaient les moyens invoqués dans ce délai (CE, 28 octobre 2009, requête numéro 299252, Delanoue). Elle ne s’applique pas non plus lorsque le recours est dirigé contre une décision implicite, laquelle ne peut évidemment pas être concernée par l’obligation de mention des délais et voies de recours (CE, 17 décembre 2010, requête numéro 314431, Tissot : Rec. tables, p. 893).

Doit également être mentionné le cas très particulier où un recours en contestation d’un titre de pension est exercé postérieurement à un recours en révision de la pension. Dans ce cas, l’exercice du premier recours démontre que le requérant a eu connaissance de la pension contestée (CE, 22 février 2012, requête numéro 340353, Lesage). Il s’agit ici d’une première exception, précisément circonscrite, à une application rigoureuse de l’article R. 421-5 du Code de justice administrative.

Plus récemment, le Conseil d’Etat a également fait jouer la théorie de la connaissance acquise dans une hypothèse où l’article R. 421-5 avait pourtant également vocation à jouer. L’hypothèse visée est celle où le requérant exerce deux recours successifs (CE, 11 décembre 2013, requête numéro 365361, N’dre Regnault :   AJDA 2014, p. 358, concl. Pelissier ; Dr. adm. 2014, 24, note Eveillard ; JCP A 2014, 2218, note Le Bot). Dans cette hypothèse, en effet, « l’auteur d’un recours juridictionnel tendant à l’annulation d’une décision administrative doit être réputé avoir eu connaissance de la décision qu’il attaque au plus tard à la date à laquelle il a formé son recours ». Ainsi, lorsqu’un premier recours contre une décision notifiée sans mention des voies et délais de recours a été rejeté, son auteur ne peut introduire un second recours contre la même décision que dans un délai de deux mois à compter de la date d’enregistrement du premier au greffe de la juridiction saisie. Il n’est pas exclu que cette exception à une application rigoureuse de l’article R. 421-5 du Code de justice administrative n’aboutisse, à terme, à un abandon de la jurisprudence Mauline. Toutefois, le Conseil d’Etat a récemment précisé que le principe défini par la jurisprudence N’dre ne s’applique que dans l’hypothèse où ce sont deux recours consécutifs devant des juridictions administratives compétentes qui ont été exercés. En revanche, ni le recours contre un acte notifié sans mention des voies et délais de recours devant une juridiction incompétente, ni la notification d’une décision de rejet par une telle juridiction ne sont de nature à faire courir les délais de recours devant le juge administratif à l’encontre de la décision contestée (Conseil d´Etat, 3ème et 8ème SSR, 25 mars 2016, Mission locale régionale de Guyane, requête numéro 387755).
Enfin, doit être mentionné le cas où un requérant a saisi le juge de l’excès de pouvoir d’un recours tendant à l’annulation partielle d’un acte administratif divisible qui n’a pas fait l’objet d’une publicité régulière. Dans ce cas « le délai de recours contre d’autres dispositions divisibles du même acte court, au plus tard, à compter, pour ce qui concerne ce requérant, de l’introduction de son recours initial » (Conseil d´Etat, 2ème et 7ème SSR, 25 mars 2015, Stade Toulousain Rugby, requête numéro 375685).
II- Accès aux documents administratifs

Les documents administratifs sont l’ensemble des pièces préparatoires ou annexes aux actes administratifs. Avant la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 la communication de ces documents constituait l’exception, la règle générale étant celle du secret des documents administratifs. Ainsi, le droit d’accès aux documents administratifs n’était garanti que dans les cas précis visés par une loi.

Exemple :

– La loi du 5 avril 1884 relative à l’organisation municipale reconnaît aux habitants des communes le droit à la communication des procès-verbaux du conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune, ainsi que des arrêtés municipaux (V. l’actuel article L. 2121-6 du Code général des collectivités territoriales).

Le principe a été renversé par la loi du 17 juillet 1978 qui ouvre aux intéressés, dans son article 1er, le libre accès aux documents administratifs. La loi définit quels sont les documents concernés par ce droit  d’accès ainsi que les modalités pratiques selon lesquelles ce droit est mis en œuvre. Ses dispositions ont été reprises par les articles L. 300-1 et suivants du Code des relations du public et de l’administration.

A- Champ d’application du droit d’accès

Le champ d’application du droit d´accès aux documents administratifs est très vaste. Cependant, un certain nombre de ces documents administratifs sont exclus du droit d’accès, ou leur accès fait l’objet de restrictions.

1° Documents concernés

Les documents concernés par le droit d’accès sont très largement définis par l’article L. 300-2 du Code des relations entres le public et l’administration : il s’agit « notamment » des « dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions ».

Exemple :

CE, 6 octobre 2008, requête numéro 289389, Fromentin (AJDA 2008, p.1920 ; JCPA 2008, act. 891) : un document comptable établi pour le compte d’un organisme chargé de gérer un service public par un prestataire extérieur est un document administratif relevant du droit d’accès.

Ces documents peuvent être écrits, mais il peut aussi s’agir d’enregistrements sonores ou visuels et de documents informatiques.

L’identité de l’auteur de ces documents importe peu. Il peut bien évidemment s’agir de personnes publiques, mais sont également concernées les personnes privées chargées de la gestion d’un service public.

Exemple :

CE, 5 mai 2008, requête numéro 294645, Thiebeaux : Les pièces administratives et comptables qui retracent les conditions dans lesquelles sont opérées les préemptions et rétrocessions de terres par les SAFER se rattachent directement à l’activité de service public de ces organismes et constituent, par leur nature et par leur objet, des documents administratifs au sens de la loi du 17 juillet 1978.

L’obligation porte également sur  les documents « détenus » par l’administration, c’est-à-dire les documents dont elle est en possession, quand bien même elle n’en est pas l’auteur, comme des copies d’examen par exemple.

2° Hypothèses d’exclusion du droit d’accès

Sont exclus du droit d’accès les actes visés par l’article L. 311-5 du Code des relations entre le public et l´administration. Sont notamment concernés les avis du Conseil d’Etat et des juridictions administratives ainsi que les documents de la Cour des comptes.

Le même article précise également que ne sont pas communicables les documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte, notamment au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif, au secret de la défense nationale ou encore à la conduite de la politique extérieure de la France.

Ceci étant ces exceptions sont généralement interprétées strictement par le juge.

Exemple :

CE, 5 mai 2008, requête numéro 309518, SA Baudin Châteauneuf  (Dr. adm. 2008, 91, note Melleray ; JCP A 2008, 2182, note Darcy ; RJEP 2008, 33, concl. Landais ; JCP G 2008, act. 341, obs. Rouault) : le Conseil d’Etat annule le refus de communication d’un rapport transmis à l’autorité judiciaire. En effet, d’une part, un tel document ne perd pas son caractère de document administratif du fait de sa transmission au parquet ou au juge d’instruction. D’autre part, cette transmission ne suffit pas par elle-même à établir que la communication du document porterait automatiquement atteinte au bon déroulement de la procédure judiciaire ou au secret de l’instruction. Par conséquent, c’est à l’autorité administrative qu’il revient, sous le contrôle du juge, d’apprécier, au cas par cas, si la communication est ou non possible.

Sont également exclus du droit à communication, en application de l’article L. 311-2 du Code des relations entre le public et l’administration, certains documents préparatoires, en tout cas tant que la décision administrative est en cours d’élaboration.

Exemple :

CE, 13 avril 1992, requête numéro 106816, Association SOS défense : Le rapport établi par l’inspection générale des finances sur « les dépenses consenties par l’Etat au titre des frais de justice » a été demandé par le Garde des Sceaux en vue d’une réforme de l’aide judiciaire. En raison des propositions qu’il comporte, il n’est pas séparable du processus de décision qui devait conduire à l’intervention de cette réforme. Dès lors, il n’a pas le caractère de document auquel s’applique le droit à communication.

Il en va de même concernant les documents qui ne sont pas achevés. Dans un arrêt de Section du 11 février 1983, Ministre de l’Urbanisme et du Logement, le Conseil d’Etat a précisé que la loi de 1978 « ne s’applique qu’à des documents achevés et non aux états partiels ou provisoires d’un document tant qu’il est en cours d’élaboration » (Conseil d´Etat, Section, 11 février 1983, Ministère de l´Urbanisme et du logement, requête numéro 35565 : Rec. p. 56 ; Dr. adm. 1983, 80 ; CJEG 1983, p. 374, concl. Dondoux ; AJDA 1983, p. 432, chron. Lasserre et Delarue ; Rev. adm. 1983, p. 473, note Pacteau ; D. 1983, inf. rap. p. 237, obs. Delvolvé ; Quot. jur. 26 mai 1983, p. 3, note Ch. B. ; LPA 1er juin 1983, p. 9, note Morand-Deviller). Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a estimé que les états successifs d’un projet de schéma directeur d’aménagement et d’urbanisme ne sont communicables qu’après l’adoption du projet par la commission chargée de son élaboration. Il en va de même de tous les documents préparatoires, fussent-ils par eux-mêmes achevés, inséparables du travail d’élaboration, tels que les procès-verbaux des réunions de la commission.

Enfin, ne relèvent pas non plus du champ d’application du droit d’accès les documents qui ont déjà fait l’objet d’une diffusion publique (CE, 23 octobre 1987, requête numéro 36546, Bertin : Dr. adm. 1987, 573 ; JCP 1988, IV, p.15). Dans ce cas, en effet, la communication perd tout objet puisque le document est censé être connu de tous.

3° Hypothèses de restriction du droit d’accès

Certains documents ne peuvent être communiqués qu’à la personne directement intéressée. Selon l’article L. 311-6 du Code des relations entre le public et l’administration, il s’agit : des documents dont la publication porterait atteinte au secret de la vie privée et des dossiers personnels, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ; des documents qui portent une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ; des documents faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice. La loi précisé également que les informations à caractère médical sont communiquées à l’intéressé, selon son choix, directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’il désigne à cet effet, conformément aux dispositions de l’article L. 1111-7 du Code de la santé publique.
Enfin, dans le cas où le document comporte des mentions qui ne sont pas communicables, mais où une occultation ou une disjonction est possible, le document peut être communiqué au demandeur après qu’il a été opéré à cette occultation ou à cette disjonction (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 311-7).

B- Modalités d’accès aux documents administratifs

Les règles gouvernant les modalités d’accès aux documents administratifs sont définies parles articles L. 311-9 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration.

L’administré doit adresser une demande à l’administration concernée. Si celle-ci accepte, il peut venir consulter gratuitement sur place le document ou se voir délivrer une copie réalisée à ses frais. L’ordonnance n°2005-650 du 6 juin 2005, avait modifié l’article 4 de la loi du 17 juillet 1978 en précisant que l’accès peut également s’exercer par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique.Ces dispositions sont aujourd’hui reprises à l’article L. 311-9 du Code des relations entre le public et l’administration.
En cas de refus, exprès ou résultant de l’écoulement d’un délai d’un mois, l’intéressé dispose d’un délai de deux mois pour saisir la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). La saisine de cette autorité administrative indépendante est obligatoire, ce qui implique qu’un recours contentieux contre une décision de refus de communication est irrecevable si cette formalité n’a pas été préalablement accomplie dans les délais. Il s’agit d’une « irrecevabilité manifeste insusceptible d’être couverte en cours d’instance » (CE, 24 février 1984, requête numéro 47141, Rompler).

Le délai de saisine d’un mois n’est toutefois opposable que si la décision de refus de communication a été notifiée avec indication des voies et délais de recours, y compris l’obligation de saisir préalablement la commission (CADA, avis numéro 200080701, 6 mars 2008).

La Commission d’accès aux documents administratifs émet un avis relatif au caractère communicable du document demandé. Cet avis est ensuite adressé à l’administration concernée qui dispose alors d’un nouveau délai de deux mois pour se prononcer. Si elle réitère son refus de laisser l’intéressé accéder au document, que ce refus soit exprès ou qu’il résulte de l’écoulement d’un délai de deux mois, l’auteur de la demande dispose de deux mois, à compter de la date de ce nouveau refus, pour attaquer cette décision.

§II- Exécution des actes administratifs

Les conditions d’exécution des actes administratifs sont marquées par l’idée de puissance publique. En effet, contrairement à une personne privée, l’administration peut prendre unilatéralement des actes directement exécutoires, sans avoir besoin de recourir au préalable à un juge. C’est ce qu’on appelle le privilège du préalable, ou encore, le privilège de la décision exécutoire, qui constitue, selon l’arrêt d’Assemblée Huglo du 2 juillet 1982 « la règle fondamentale du droit public » (requête numéro 25288, requête numéro 25323 : Rec. p. 257 ; AJDA 1982, p. 657, concl. Biancarelli, note Lukaszewicz ; D. 1983, chron. p. 327, Dugrip ; Dr. adm. 1982, 627).

Cette règle a pour corollaire le principe selon lequel l’administration n’a pas la possibilité de saisir le juge pour obtenir le prononcé de mesures qu’elle pourrait elle-même édicter (CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, préc.). Elle n’a donc pas la possibilité de renoncer au privilège du préalable et elle se doit donc d’assurer l’exécution des décisions qu’elle prend.

Ceci étant, ce privilège est d’ordre purement juridique. Il ne permet pas à l’administration, sauf exceptions, d’exécuter elle-même, matériellement, sa propre décision en employant la force. En effet, le privilège du préalable ne doit pas être confondu avec l’exécution forcée : en d’autres termes si l’administration prend, contrairement aux personnes privées, des actes exécutoires, elle ne peut en principe procéder à leur exécution forcée. Pour contraindre les administrés à respecter les décisions administratives, des sanctions pénales ou des sanctions administratives peuvent leur être infligées. Dans de rares hypothèses, l’administration se verra également reconnaître le droit de recourir à l’exécution forcée.

I- Sanctions pénales et sanctions administratives

En cas de refus d’exécution d’une décision administrative, c’est en principe le juge pénal qui doit être saisi en application de l’article R. 610-5 du Code pénal qui permet d’infliger une contravention de première classe en cas de « violation des interdictions ou (de) manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police ».

Ceci étant, les sanctions pénales ne sont possibles que pour autant qu’elles sont prévues par un texte. Or, tous les actes administratifs ne sont pas visés par cet article. Qui plus est, la procédure est longue et les sanctions prévues sont tout à fait modestes puisque actuellement le montant d’une contravention de première classe est fixé à 38 euros au maximum.(Code pénal, art. 131-13).

Pour pallier l’inefficacité de ces mécanismes, il est de plus en plus recouru aux sanctions administratives. Dans cette hypothèse, c’est l’administration elle-même qui sanctionne le non-respect des actes administratifs. Il faut toutefois préciser que lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l’exercice d’une activité relève du législateur, il n’appartient qu’à la loi de fixer le régime des sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie (CE Sect., 18 juillet 2008, requête numéro 300304, Fédération de l’hospitalisation privée : AJDA 2008, p.1812, note Geffray et Liéber). En outre, la circonstance que la loi a renvoyé à un décret le soin de définir ses modalités ou ses conditions d’application n’a eu ni pour objet, ni pour effet d’habiliter le pouvoir règlementaire à intervenir dans le domaine de la loi pour définir ces éléments (même arrêt).

Le pouvoir de sanction est fréquemment reconnu aux autorités administratives indépendantes.

Exemple :

– L’article L. 36-1 du Code des postes et télécommunications  prévoit que l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, soit d’office, soit à la demande du ministre chargé des communications électroniques, d’une organisation professionnelle, d’une association agréée d’utilisateurs ou d’une personne physique ou morale concernée, sanctionner les manquements qu’elle constate de la part des exploitants de réseau et des fournisseurs de services de communications électroniques.

D’autres autorités administratives peuvent également se voir reconnaître ce pouvoir.

Exemple :

– l’article L. 262-52 du Code de l’action sociale et des familles, prévoit que la fausse déclaration ou l’omission délibérée de déclaration ayant abouti au versement indu du revenu de solidarité active est passible d’une amende administrative prononcée par le président du Conseil départementale.

Le pouvoir de prononcer des sanctions administratives, s’il a été reconnu conforme au principe de séparation des pouvoirs, est toutefois strictement encadré, l’autorité compétente devant notamment se conformer au principe du respect des droits de la défense (CC, 17 janvier 1989, numéro 88-248 DC, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : Rec. CC. p. 18 ; JO 18 janvier 1989, p. 754 ; JCP 1994, II, 22350, note Rouault ; RDP 1989, p.429, note Favoreu ; Rev. Adm. 1989, p. 223). Mais surtout, depuis l’arrêt d’Assemblée Didier du 3 décembre 1999, le Conseil d’Etat admet que certains organes administratifs, eu égard à leur nature, leur composition et leurs attributions relèvent de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme, dans la mesure où sont en cause des « accusations en matière pénale » (requête numéro 207434, préc.). L’édiction de sanctions administratives est donc soumise aux règles du procès équitable ce qui emporte un certain nombre de conséquences : impartialité de la procédure, respect du contradictoire, respect des principes de la répression pénale et existence obligatoire d’un contrôle juridictionnel.

II- Recours à l’exécution forcée

En principe, l’administration n’a pas le droit d’exécuter directement par la contrainte physique ses propres décisions.

Toutefois, ce principe connaît trois exceptions majeures.

Dans certains cas, tout d’abord, l’exécution forcée par l’administration de ses propres décisions est autorisée par les textes.

Exemple :

– Les articles L. 514-1 et suivants du Code de l’environnement précisent qu’en cas d’inobservation des conditions imposées à l’exploitant d’un établissement détenant des animaux d’espèces non domestiques ou des règles de détention des animaux, le préfet met ce dernier en demeure de satisfaire à ces conditions ou de se conformer à ces règles dans un délai déterminé.A l’expiration de ce délai, si l’exploitant n’a pas obtempéré à cette injonction, le préfet peut faire procéder d’office, aux frais de l’exploitant, à l’exécution des mesures prescrites

Les deux autres exceptions ont été dégagées par le Tribunal des conflits dans son arrêt du 2 décembre 1902, Société immobilière Saint-Just (Rec. p.713 ; S. 1904, 3, p. 17, note Hauriou).

L’exécution forcée est possible, tout d’abord, en cas d’inexistence de voie de droit permettant de sanctionner le comportement des administrés. En d’autres termes, l’exécution forcée est possible dans les cas – très rares – où il n’existe pas de sanctions pénales civiles ou administratives permettant d’exercer une contrainte sur l’administré récalcitrant.

Ensuite, l’exécution forcée est possible en cas d’urgence, et cela même si d’autres voies de droit sont ouvertes. Comme l’a exposé le commissaire du Gouvernement Romieu dans ses conclusions sur l’arrêt Société immobilière Saint-Just : « il n’est pas besoin de textes en cette matière ; tout le monde reconnaît qu’il est de l’essence même du rôle de l’administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique sans délai ni procédure, lorsque l’intérêt immédiat de la conservation publique l’exige ; quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers ».

En dehors des cas de figure où l’exécution forcée est permise, l’administration commet normalement une voie de fait en procédant à l’exécution forcée de ses propres décisions (V. par exemple TC, 16 janvier 1995, requête numéro 02938, Préfet de la Gironde : Rec. p.490).Au moins commet-elle, compte tenu de la restriction du domaine de la voie de fait opérée par l’arrêt Bergoend du 17 juin 2013 (Tribunal des Conflits, 17 juin 2013, Bergoend, requete numéro 3911, une grave illégalité qui peut être désormais sanctionnée par le juge administratif. Au demeurant, l’existence d’une voie de fait sera écartée en cas de circonstances exceptionnelles, conformément à la solution retenue par le Tribunal des conflits dans son arrêt Dame de la Murette du 27 mars 1952 (Rec. p. 626 ; S. 1952, III, p. 81, note Grawitz ; Rev. adm. juin 1952, p. 268, note Liet-Veaux ; D. 1954, 291, note Eisenmann; JCP G 1952, II, 7158, obs. Blaevoet).

Section IV- Sortie de vigueur des actes administratifs unilatéraux

En dehors de l’annulation juridictionnelle de l’hypothèse de caducité (cas où un texte dispose qu’il cessera d’être applicable à partir d’une certaine date ou d’un évènement prédéterminés, ce qui concerne par exemple une circulaire lorsque la loi où le règlement qu’elle commente sort de vigueur, V. Conseil d´état, SSR, 12 novembre 2014, Federation de l´hospitalisation privée-médecine chirurgie obstétrique, requête numéro 360264 : AJDA 2015, p. 166, concl. Vialettes ) et de celle de péremption (anéantissement d’un acte en raison du non-respect d’un délai), il existe deux techniques qui permettent de faire sortir de vigueur un acte administratif : le retrait qui fait disparaître l’acte de façon rétroactive et l’abrogation qui consiste à faire disparaître un acte pour l’avenir. Les règles applicables à ces techniques ont longtemps résulté d’un enchevêtrement complexe de textes de lois et de principes jurisprudentiels. Elles résultent désormais des dispositions des articles L. 240-1 et s. du Code des relations entre le public et l’administration. Ces nouvelles règles s’appliquent, selon l’article L. 241-1, « sous réserve des exigences découlant du droit de l’Union européenne et de dispositions législatives et réglementaires spéciales ».
Si ces règles opèrent toujours une distinction entre deux types de techniques, elles dépendent en réalité moins de la technique utilisée que de la nature des droits en cause. C’est d’ailleurs cette présentation, qui correspond à l’état antérieur du droit, qui est reprise par le Code des relations entre le public et l’administration qui est articulé autour d’une opposition entre les décisions créatrices de droits, d’une part, et les décisions réglementaires et non réglementaires non créatrices de droits, d’autre part. La distinction entre les techniques d’abrogation et de retrait ne concerne, en réalité, que cette seconde catégorie d’actes.§I- Prise en compte de la nature des droits en cause

Les règles applicables au retrait et à l’abrogation des actes administratifs unilatéraux dépendent essentiellement du caractère créateur de droit ou non de ces actes.

Les actes règlementaires ne sont pas créateurs de droits alors que les actes individuels sont susceptibles d’être créateurs de droits.

S’agissant de cette dernière catégorie d’actes, la jurisprudence a pu dans certains cas évoluer. Le Conseil d’Etat a ainsi opéré un revirement de jurisprudence à l’occasion de l’arrêt de Section Soulier du 6 novembre 2002 (requête numéro 223041 : Rec. p. 369 ; JCP A 2002, 1176, note Jean-Pierre ; JCP A 2002, 1342, note Moreau ; RFDA 2002, p. 225, concl. Austry, note Delvolvé).

en considérant qu’une  décision accordant un avantage financier est créatrice de droits, y compris dans des cas où l’administration avait l’obligation de refuser cet avantage. Cependant, le maintien indu du versement d’un avantage financier, alors même que le bénéficiaire a informé l’ordonnateur qu’il ne remplit plus les conditions de l’octroi de cet avantage, n’a pas le caractère d’une décision accordant un avantage financier et constitue une simple erreur de liquidation. Il ne s’agit donc pas d’une décision créatrice de droits (CE Sect., 12 octobre 2009, requête numéro 310300, Fontenille : JCP A 2009, 2271, note Jean-Pierre).

Il est en  revanche de jurisprudence constante que des décisions recognitives ne sont pas créatrices de droits, puisqu’elles se contentent de tirer les conséquences juridiques d’une situation de droit ou de fait préexistante.

Exemple :

CAA Lyon, 18 septembre 1998, requête numéro 96LY00895, Touati : l’attestation de rapatriement délivrée par l’administration en vue de l’obtention des avantages prévus par l’article 2 de la loi n°85-1274 du 4 décembre 1985 portant amélioration des retraites des rapatriés, se borne à constater que les intéressés remplissent les conditions prévues par ces dispositions, à une date qu’elle précise, en ce qui concerne notamment le lieu d’établissement, conformément à l’article 3 du décret du 13 mars 1986. Dès lors, cette attestation ne constituant pas une décision créatrice de droits, elle pouvait être rapportée à tout moment et la requérante n’est pas fondée à soutenir que l’attestation qui lui avait été délivrée lui avait reconnu définitivement la qualité de rapatriée et soutenir que le ministre ne pouvait revenir sur sa décision après l’expiration du délai de recours contentieux.

De la même façon, certaines décisions ne confèrent pas à leurs destinataires un droit acquis à leur maintien. C’est le cas en particulier des autorisations domaniales ou de police, des permissions de voirie et des agréments.

Il en va de même pour les décisions administratives assorties d’une condition, suspensive ou résolutoire, explicite ou même implicite. Ces décisions sont créatrices de droits, mais seulement dans la mesure où la condition, fixée par l’acte lui-même ou par le texte le régissant, est satisfaite.  Dès lors que cette condition n’est plus satisfaite, l’acte litigieux n’est plus considéré comme créateur de droits.

Exemple :

CE, 8 février 1985, requête numéro 42940, Syndicat intercommunal de la Marana (Rec. p. 28 ; AJDA 1985, p. 293, obs. Moreau) : les arrêtés d’un préfet, pris pour l’exécution des délibérations d’un conseil général et portant attribution de subventions en annuités à un syndicat intercommunal, permettant l’allègement des charges d’emprunt contracté par le syndicat pour la réalisation de travaux d’adduction d’eau, sont, par nature, des décisions individuelles à caractère pécuniaire créatrices de droits. Le versement d’une subvention ayant cependant pour objet d’alléger la charge annuelle du syndicat, l’exécution des décisions accordant les subventions en annuités doit être regardée comme implicitement subordonnée à la condition que la charge supportée par le syndicat demeure au moins égale au montant de la subvention annuelle prévue pour l’emprunt considéré. Il s’ensuit que les arrêtés litigieux n’étaient susceptibles de créer des droits que dans la mesure où la condition précitée demeurait, pour chacun d’entre eux, satisfaite.

S’agissant des décisions accordant une subvention, elles ne sont considérées comme créatrices de droit que si le  « le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu’elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d’octroi, qu’elles aient fait l’objet d’une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu’elles découlent implicitement mais nécessairement de l’objet même de la subvention » (CE, 5 juillet 2010, requête numéro 308615, Chambre de commerce et de l’industrie de l’Indre : JCP A 2010, 2285, note Markus ; RJEP 2011, 38, concl. Cortot-Boucher).

Ces solutions sont reprises par l’article L 242-2 du Code des relations entre le public et l’administration. Ce texte confirme cependant qu’une distinction doit être établie entre les décisions créatrices de droits dont le maintien est subordonné à une condition qui n’est plus remplie et les décisions accordant une subvention lorsque les conditions mises à son octroi n’ont pas été respectées : au-delà du délai de quatre mois, les premières peuvent être seulement abrogées alors que les secondes peuvent être retirées. Cette différence de solutions peut s’expliquer par le fait que, pour la première catégorie de décisions, le fait de remplir les conditions détermine le caractère créateur de droit ou non de l’acte en cause, alors que pour la seconde catégorie, le fait de ne pas remplir les conditions doit conduire à considérer que l’acte est illégal.
Conformément à cette distinction, les décisions individuelles prises en exécution d’une décision de justice ont récemment été qualifiées de décisions conditionnelles. En conséquence, ces actes ne peuvent être retirés que dans le délai de quatre mois à compter de leur naissance, et pour illégalité. En revanche, ils peuvent être abrogés à tout moment lorsque la décision de justice en exécution de laquelle ils ont été pris fait l’objet d’une infirmation (Conseil d´Etat, 10ème et 9ème SSR, 19 décembre 2014, Ministere des finances c/ Société H et M Hennes et Mauritz SARL, requete numéro 384144Dr. adm. 2015, 31, note Eveillard).Les décisions inexistantes, c’est-à-dire celles affectées d’une irrégularité grossière, ne sont pas non plus créatrices de droit.

Exemple :

CE, 11 janvier 2006, requête numéro 281704, Benavent (AJDA 2006, p. 621) : la survenance de la limite d’âge d’un fonctionnaire, telle qu’elle est déterminée par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, entraîne de plein droit la rupture du lien de cet agent avec le service. En conséquence, une décision de prolongation d’activité au-delà de la limite d’âge ne crée pas de droits.

Il faut aussi relever qu´il peut être procédé au retrait ou à l’abrogation d’un acte obtenu par fraude, sans  qu’aucune condition de délai ne soit exigée. Cependant, un acte non-créateur de droits n’est pas pour autant inexistant. Ainsi, tant que cet acte n’est pas retiré, l’administration doit en tirer toutes les conséquences (CE, 29 novembre 2002, requête numéro 223027, Assistance publique – hôpitaux de Marseille : Rec. p.414 ; AJDA 2003, p.277, chron. Donnat et Casas ; Dr. Adm. 2003, 1 ; RFDA 2003, p. 233, concl. Bachelier et p.240, note Delvolvé).

§II- Retrait

Le retrait a les mêmes effets qu’une annulation d’un acte prononcée par un juge : il fait non seulement disparaître l’acte pour l’avenir, mais il l’anéantit également de façon rétroactive. Ainsi, le retrait a des conséquences beaucoup plus graves que l’abrogation, puisqu’il remet en cause de façon plus radicale des situations qui paraissaient acquises. Une distinction doit être opérée, du point de vue de ces conditions, entre les actes créateurs de droits et les actes non créateurs de droits.

I- Actes créateurs de droits

Si le juge administratif a posé des principes relativement simples pour le retrait des actes créateurs de droit, ces principes connaissent un certain nombre d’exceptions.

A- Principe

Il n’existe aucune possibilité, pour l’administration, de procéder au retrait des actes créateurs de droits réguliers.

En revanche, pour les actes irréguliers, le retrait est possible sous certaines conditions. Les règles applicables résultaient à l’origine de l’arrêt Dame Cachet du 3 novembre 1922 (Rec. p. 790 ; RDP 1922, p. 552, concl. Rivet). Pour que le retrait soit possible, il résultait de la jurisprudence Dame Cachet que l’acte devait être illégal et ne pas être devenu définitif, c’est-à-dire qu’il devait pouvoir encore faire l’objet d’une annulation juridictionnelle. Par conséquent, l’arrêt Dame Cachet posait le principe d’un parallélisme entre le délai dont disposent les administrés pour demander l’annulation d’un acte administratif au juge, qui court en principe à compter de l’accomplissement des formalités de publicité, et celui dont dispose l’administration pour retirer cet acte.

Ces règles ont été modifiées de façon substantielle par l’arrêt d’Assemblée Ternon du 26 octobre 2001 (requête numéro 197018 : Rec. p.497, concl. Seners ; RFDA 2002, p. 77, concl. Seners et note Delvolvé ; Dr. adm. 2001, 253, obs. Michallet ;  Dr. adm. déc. 2001, repères p. 3, obs. Auby ; BJDU 5/2001, p. 353 ; AJDA 2001, p. 1034, chron. Guyomar et Collin). Cet arrêt opère une dissociation totale entre le délai du recours contentieux et celui du retrait. Plus précisément, cet arrêt modifie le délai dans lequel l’administration peut opérer le retrait d’une décision individuelle créatrice de droits mais illégale.

En application de cette jurisprudence, l’administration ne peut plus retirer une décision illégale au-delà d’un délai de quatre mois qui suit son intervention expresse.

La jurisprudence Ternon change donc deux choses essentielles par rapport à la jurisprudence Dame Cachet.

D’une part, le délai du retrait n’est pas le même. Il est porté de façon prétorienne à quatre mois, ce qui ne tient pas à des considérations juridiques, mais à un impératif pratique puisque, comme l’a relevé le commissaire du Gouvernement Seners dans ses conclusions, le délai de deux mois « laisserait peu de recul à l’administration ».

D’autre part, et surtout, ce n’est plus la date à laquelle l’acte a été publié qui permet de calculer le point de départ du délai à partir duquel l’administration peut retirer l’acte. Ce qui est pris en compte c’est, d’après l’arrêt Ternon, « la prise de décision de l’acte », c’est-à-dire sa date de signature.

Ces règles ont été confirmées et leur champ d’application a été étendu par le Code des relations entre le public et l’administration. En effet, les règles définies à l’origine par l’arrêt Ternon s’appliquent désormais aux décisions implicites. Il résulte de cette évolution la disparition des régimes spécifiques de retrait des décisions implicites d’acceptation (Loi n° 2000-321, 12 avril 2000, art. 23) et des décisions implicites de rejet créatrices de droits à l’égard des tiers (Conseil d´Etat, SSR, 26 janvier 2007, SAS Kaefer-Wanner, requête numéro 284605; Rec. p. 24 ; AJDA 2007, p. 537, concl. Struillou ; RDP 2007, p. 1617, note Ba).

B- Exceptions

L’application des nouveaux principes issus de l’article L. 242-3 du Code des relations entre le public et l’administration est exclue dans les hypothèses où un texte législatif ou règlementaire aurait explicitement organisé des règles qui dérogent aux principes qu’elle définit. S’il n’est pas surprenant que le Conseil d’Etat affirme qu’il reste lié par les règles définies par le législateur, il est beaucoup plus étonnant qu’il s’estime tenu au respect des textes règlementaires. En effet, ces textes ont une valeur inférieure à celle des décisions du Conseil d’Etat, qui aurait donc pu se passer de cette précision.

Des textes peuvent ainsi instituer un mécanisme de recours préalable obligatoire où ils peuvent fixer, pour certaines catégories d’actes créateurs de droits, une autre règle que celle dégagée par cet arrêt. Il est à noter que la modification par les textes des conditions du retrait ne saurait avoir pour conséquence de rouvrir des délais de retrait déjà expirés (Conseil d´Etat, SSR, 21 octobre 2013, Anane, requete numéro 361173: Dr. adm. 2014, 10, note Eveillard).

Ainsi, l’article L. 55 du Code des pensions civiles et militaires de retraite prévoit que les pensions accordées aux fonctionnaires peuvent, en cas d’erreur de droit, être révisées dans un délai d’un an à compter de la notification de la décision de concession initiale. Il a également été jugé que l’article R. 436-6 du Code du travail, résultant du décret n°2001-532 du 20 juin 2001, en vertu duquel le ministre, saisi d’un recours hiérarchique sur une décision de licenciement d’un salarié protégé dans le délai de deux mois suivant la notification de la décision de l’inspecteur du travail, dispose d’un délai de quatre mois pour statuer, son silence à l’expiration de ce délai valant rejet du recours, constitue une exception aux principes de la jurisprudence Ternon (CE, 28 septembre 2005, requête numéro 266023, Société Soinne et associés : Rec. p. 397 ; JCP S 2005, 1336, note Kerbourc’h .- V. également CE, 26 janvier 2007, requête numéro 284605, SAS Kaefer Wanner : JCP S 2008, 1576, note Noury).

En revanche, est sans incidence sur l’application ces principes, puisqu’il ne s’agit pas d’un recours administratif obligatoire, la circonstance que le préfet peut demander des pièces complémentaires et présenter un recours gracieux, avant de déférer la décision en cause au juge administratif (CE, avis contentieux, 27 juin 2007, requête numéro 300143, Viaud : Dr. adm. 2008, 15, note Glaser). De même, le recours gracieux du préfet demandant au maire de retirer un permis de construire n’a pas pour effet d’interrompre le délai de quatre mois dont dispose l’autorité administrative pour retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits (CAA Nancy, 19 octobre 2006, requête numéro 05NC00146, Commune de Schiltigheim, JCPA 2007, 2087, chron. Dubuy).

L’impossibilité du retrait au-delà d’un délai de quatre mois à compter de la date à laquelle l’acte a été pris connaît un certain nombre d’exceptions qui sont d’origine jurisprudentielle et qui ont été reprises par le Code des relations entre le public et l’administration.

Tout  d’abord, ce qui est logique, le retrait peut intervenir à tout moment dans la mesure où il est prononcé pour satisfaire à une demande du bénéficiaire de l’acte qui veut obtenir une décision encore plus favorable (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-4). En effet, dès lors qu’il ne lèse les droits d’aucun tiers, l’acte doit pouvoir continuer à être retiré au-delà du délai de quatre mois.

Exemple :

CE, avis, 6 juillet 2005, requête numéro 277276, Corcia (AJDA 2005, p. 2138) : si un permis de construire modificatif peut être requalifié du fait de son objet et de sa portée, en nouveau permis de construire, qui se substitue alors au permis initial, la délivrance d’un tel permis n’entre pas dans le champ du principe de cette jurisprudence Ternon, dès lors qu’elle intervient sur la demande du bénéficiaire.

Il est à noter, concernant cette hypothèse, que le retrait est même obligatoire si la décision en cause est illégale et si le retrait peut intervenir dans le délai de quatre mois suivant l’édiction de la décision (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-3).
Ensuite, comme on l’a vu, les décisions administratives assorties d’une condition, suspensive ou résolutoire, explicite ou même implicite, sont créatrices de droits mais seulement dans la mesure où la condition, fixée par l’acte lui-même ou par le texte le régissant, est satisfaite.  Dès lors que cette condition n’est plus satisfaite, l’acte en litige n’est plus considéré comme créateur de droits et peut être retiré à tout moment (CE, 5 juillet 2010, requête numéro 308615, Chambre de commerce et de l’industrie de l’Indre, préc.).

La même solution s’applique en cas de fraude commise par le bénéficiaire de l’acte (CE, 29 novembre 2002, requête numéro 223027, Assistance publique – hôpitaux de Marseille, préc.)- Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 241-2).

L’article L. 241-1 du Code des relations entre le public et l’administration prévoit également que les règles générales applicables au retrait des décisions créatrices de droit sont mises en œuvre « sous réserve des exigences découlant du droit de l’Union européenne ». Cette exception avait été à l’origine dégagée par la jurisprudence à l’occasion de l’arrêt Centre d’exportation du livre français du 29 mars 2006 (requête numéro 274923 : Rec. p.173; Droit adm. 2006, 112, note Bases et Balzy; JCP A 2006, p. 635, note Karpenschif ; RJEP 2006, p.378, note Girardot). Elle est directement liée à la position de la Cour de justice de l’Union européenne qui impose de manière très rigoureuse la restitution des aides d’Etat indûment versées, sans qu’il soit possible d’invoquer des arguments tirés du droit interne, suite à une décision définitive de la Commission déclarant l’aide incompatible et exigeant sa récupération. Le juge administratif a donc été conduit à écarter les règles régissant, en droit français, le retrait des actes administratifs créateurs de droit pour faire prévaloir l’obligation de restitution des aides illégalement versées. L’obligation de restitution, qui s’apparente à une décision de retrait de l’aide, peut donc être imposée au-delà du délai de quatre mois fixé par le Codes des relations entre le public et l´administration.

La solution est moins sévère pour les subventions versées par l’administration en application de programmes communautaires, qui sont considérées comme moins attentatoires à la concurrence au regard du droit de l’Union européenne. Sur cette question, la Cour de justice a considéré, concernant la restitution d’aides illégales, que« le juge national n’est pas tenu d’ordonner la récupération d’une aide mise à exécution … lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun ». Toutefois « en application du droit communautaire, il est tenu d’ordonner au bénéficiaire de l’aide le paiement d’intérêts au titre de la période d’illégalité. Dans le cadre de son droit national, il peut, le cas échéant, ordonner en outre la récupération de l’aide illégale, sans préjudice du droit de l’Etat membre de mettre celle-ci à nouveau à exécution, ultérieurement ». Ce n’est qu’en cas d’impossibilité absolue que les Etats membres de l’Union européenne peuvent se soustraire à l’obligation de récupérer une aide illégale (CJCE, 12 février 2008, affaire numéro C-199/06, Centre d’exportation du livre français, Ministre de la Culture et de la Communication c. Société internationale de diffusion et d’édition) : Rec. CJCE 2008, I, p. 469 ; AJDA 2008, p. 277 ; LPA 13 mars 2008, p. 4, chron. Chaltiel ; Dr. adm. 2008, comm. 50, note Bazex et Blazy. Le Conseil d’Etat a ensuite jugé que les règles issues de la jurisprudence Ternon peuvent être appliquées, si le bénéficiaire de l’aide est de bonne foi et si la règle nationale « n’a pas pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile la récupération » de l’aide (CE, 28 octobre 2009, requête numéro 302030, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins et de l´horticulture VINIFLHOR: Rec. p. 400 ; AJDA 2009, p. 2437, chron. Nicinski JCPA 2010, 2087, note Martin- V. également Conseil d´Etat, Section, 13 mars 2015, Office de développement de l´économie agricole d´autre-mer, requete numéro 364612 : Dr. adm. 2015, 45, note Eveillard.- CAA Nancy, 17 septembre 2015, requête numéro 14NC1766, EARL Ferme de la Holhmatt : Dr. rur. 2015, 30, concl. Favret). Si ce n’est pas le cas, au regard notamment des modalités d’instruction des demandes d’aides, de versement des aides et de contrôle définies par les textes, la décision de retrait survenue au-delà du délai de quatre mois est illégale.

Il existe enfin une exception aux règles du retrait des actes créateurs de droits qui n’a pas pour effet de faciliter le retrait des actes administratifs unilatéraux, mais au contraire de le rendre impossible. Dans un arrêt de Section Mme Tacite. du 1er octobre 2010 (requête numéro 311938 : Dr. Adm. 2010, 153, note Melleray ; JCP A 2011, 2090, note Balfanti ; JCP G 2010, act. 136, obs. Erstein ; RDP 2011, p. 554, note Pauliat Dr. Adm. 2010, 153, note Melleray) le Conseil d’Etat a ainsi considéré qu’excepté dans les cas où le statut de la magistrature le prévoit – c’est-à-dire jamais – l’acte de nomination d’un magistrat ne peut jamais être retiré. Ce n’est bien sûr pas la sécurité juridique qui motive cette décision, mais le principe de séparation des pouvoirs et celui de l’indépendance de l’autorité judiciaire – que traduisent les dispositions de l’article 64 de la Constitution et de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen – ces principes imposant que des garanties particulières s’attachent à la qualité de magistrat de l’ordre judiciaire. Or, à l’évidence, le retrait de l’acte de nomination d’un magistrat porte atteinte à ces principes. Si cette hypothèse s’apparente à un cas d’espèce, elle n’est pas expressément visée par les dispositions du Code des relations entre le public et l’administration. Elle devrait néanmoins se maintenir eu égard à la nature constitutionnelle des principes auxquels une décision de retrait d’un acte de nomination d’un magistrat est susceptible de porter atteinte.

II- Actes non créateurs de droits

S’agissant des actes non créateurs de droits, la jurisprudence opérait une distinction entre les actes réglementaires et les actes non réglementaires.

S’il n’existe pas de droit au maintien pour l’avenir des actes réglementaires, qui peuvent donc être abrogés à tout moment (V. infra), l’exercice du retrait pour ces actes se heurte au principe de non-rétroactivité.

En vertu des règles jurisprudentielles, dans les hypothèses, nécessairement rares, où l’acte réglementaire n’avait reçu aucune application, le retrait pouvait être opéré à tout moment et pour tout motif tenant à son illégalité ou à son inopportunité (CE Ass. 21 octobre 1966, Société Graciet : Rec. p.560). Dans les autres cas, en revanche, l’acte réglementaire ne pouvait être retiré que s’il était illégal et seulement dans le délai du recours contentieux. (Conseil d´Etat, SSR, 19 mars 2010, Syndicat des compagnies aériennes autonomes, requête numéro 305047).Ce sont donc les règles issues de la jurisprudence Dame Cachet qui continuaient à s’appliquer dans cette hypothèse, ce qui pouvait apparaitre, dès lors que l’arrêt Ternon avait pour seul effet de régir le retrait des décisions administratives individuelles.

Pour ce qui concernait les décisions non réglementaires non créatrices de droits, le retrait était permis à toute époque dès lors que la décision en cause était entachée d’illégalité. En revanche, si l’acte était régulier, l’exercice du retrait était impossible. Toutefois, pour des raisons d’opportunité, les juges admettaient la possibilité de retirer des actes individuels défavorables, dès lors qu’ils n’avaient pas créé de droits pour des tiers

Exemple :

-CE, 30 juin 1950, Quéralt (Rec. p.413 ; Dr. soc. 1951, p. concl. Delvolvé) : l’administration peut retirer à tout moment une décision autorisant le licenciement d’un salarié protégé.

Il faut enfin relever que l’autorité compétente, lorsqu’elle était saisie d’une demande de retrait d’un acte irrégulier, et que les conditions de ce retrait étaient remplies, avait l’obligation d’y procéder.

Exemple :

Conseil d´Etat 4ème et 1ère SSR, 10 février 1992, Roques, requete numéro 96124(Rec. p.55 ; RFDA 1992, p. 841, concl. Laroque) : l’autorité compétente était tenu d’annuler la délibération d’un jury de thèse dès lors que,d’une part, que l’un des actes précédant la décision relative à la délivrance du diplôme, même devenus définitifs ou cette décision seraient intervenus en méconnaissance de la réglementation en vigueur, d’autre part, que le délai du recours contentieux n’aurait pas été expiré à l’encontre de cette dernière décision .

Toutefois, l’auteur d’une décision administrative illégale n’était tenu de la retirer que s’il était saisi d’une demande dans ce sens. Si tel n’était pas le cas, le retrait était une simple faculté.

Exemple :

CE, 7 juillet 2008, requête numéro 310985, Auquier (AJDA 2008, p. 1407) : s’il résulte de l’article 23 de la loi du 12 avril 2000 qu’à supposer qu’un permis tacite illégal ait été délivré à l’intéressé, le maire était fondé à le retirer dans les délais prévus par ces dispositions, ce retrait constituait une faculté et non une obligation dès lors que le maire n’était pas saisi d’une demande en ce sens. Ces règles complexes ont finalement été modifiées par l’article L. 243-3 du Code des relations entre le public et l’administration. Désormais, les règles applicables sont identiques que l’acte non-créateur de droit en cause présente un caractère réglementaire où un caractère non-réglementaire. C’est le principe général de l’article L. 242-3 qui prévaut : l’administration ne peut donc retirer un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits que s’il est illégal et si le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant son édiction. Ce principe connaît toutefois une exception visée par l’article L. 243-4 qui concerne les mesures à caractère de sanction infligées par l’administration qui peuvent être retirées à tout moment.

§III- Abrogation

I- Abrogation des actes réglementaires

En principe, les actes règlementaires peuvent être abrogés à tout moment par l’autorité administrative compétente et cela y compris avant même que le texte ne soit entré en vigueur (CE Sect., 29 mars 2000, requête numéro 198264, Confédération nationale des syndicats dentaires : Rec. p.146 ; RFDA 2000, p.1021, concl. Fombeur), ou avant même le terme qu’il a lui même fixé (CE, 25 juin 1954, Syndicat national de la meunerie à seigle : Rec. p.379).

Cependant, le principe de sécurité juridique impose désormais à l’autorité compétente l’obligation d’édicter les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une règlementation nouvelle (CE Ass., 24 mars 2006, requête numéro 288460, requête numéro 288465, requête numéro 288474, requête numéro 288485, Société KPMG, préc.). Il en va ainsi, en particulier, lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées.

Ces règles ont été reprises et synthétisées par l’article L. 243-1 du Code des relations entre le public et l’administration dont il résulte que « un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits peut, pour tout motif et sans condition de délai, être modifié ou abrogé sous réserve, le cas échéant, de l’édiction de mesures transitoires … ».
Comme le précise l’article L. 221-6 du même code ces mesures peuvent être de trois ordres. Il peut s’agir :
– de prévoir une date d’entrée en vigueur différée des règles édictées ;
– de préciser, pour les situations en cours, les conditions d’application de la nouvelle réglementation ; 
- d’énoncer des règles particulières pour régir la transition entre l’ancienne et la nouvelle réglementation.

La possibilité d’abroger les actes règlementaires se transforme en obligation pour les actes règlementaires illégaux (CE Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia, préc.). Cette obligation s’applique aux règlements illégaux ab initio (V. par exemple CE, 20 octobre 1999, requête numéro 196702, Lavau : Rec. p. 319 ; Dr. adm. 2000, 34, obs. R. S.) mais également aux règlements dont l’illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date.

Exemples :

CE, 7 février 2003, requête numéro 243634, GISTI (Rec. p. 30 ; Dr. adm. 2003, 84, note Tchen ; AJDA 2003, p. 996, note Julien-Laferrière ; RDP 2003, p. 903, note Mouzet ; RFDA 2003, p. 972, chron. Fitte-Duval et Rabiller) : est illégale la décision du Premier ministre refusant d’abroger les dispositions du décret du 6 mai 1939 relatif au contrôle de la presse étrangère, modifiant l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ces dispositions méconnaissant les stipulations de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

CE, 30 juin 2004, requête numéro 264295, Commune de Bertrange (AJDA 2004, p. 1839) : un arrêté interdisant la circulation des véhicules de plus de 3,5 tonnes sur une route ou sur un pont est susceptible d’être abrogé dès lors qu’il apparaît que cette route et ce pont ont fait l’objet d’une réfection. Il faut toutefois se garder de considérer que l’obligation d’abrogation faite à l’administration pour les règlements illégaux représente une réelle contrainte pour elle. En effet, cette obligation ne pourra être sanctionnée, en cas d’inertie de l’administration, que si un administré lui demande expressément de procéder à l’abrogation d’un règlement illégal. En cas de refus, cette décision pourra faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir assorti d’une demande d’injonction tendant à ce que l’autorité compétente procède effectivement à l’abrogation demandée. L’article 1er de la loi du 20 décembre 2007 a repris et complété la jurisprudence Alitalia en insérant dans la loi n°2000-321 du 12 avril 2000, dans un souci d’intelligibilité du droit, un nouvel article 16-1 qui étend l’obligation d’abrogation aux règlements « sans objet ». Ces règles ont été reprises par l´article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l´administration. Les principes ainsi définis connaissent toutefois une exception lorsque l’illégalité du règlement a cessé à la date où l’administration se prononce sur la demande d’abrogation, en raison d’un changement de circonstances de droit ou de fait (CE, 10 octobre 2013, requête numéro 359219, Fédération française de gymnastique : Dr. adm. 2014, 23 note Manger;  JCP G 2013, act. 1109, obs. Touzeil-Divina). Cette jurisprudence a été également consacrée par l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l’administration et son champ d’application étendu aux actes non réglementaires non créateurs de droits.
Dans le cas où l’administration procède de manière expresse ou implicite à l’abrogation demandée avant que le juge n’ait statué, il est logique de considérer que le litige né du refus d’abroger a perdu son objet et qu’il n’y a donc plus lieu pour le juge de statuer (CE, 24 janvier 2007, requête numéro 243976, GISTI : JCP 2007, I, 120). En revanche, une difficulté se pose lorsque la décision ultérieure de l’autorité administrative a pour effet de modifier au fond les dispositions dont le refus d’abrogation est contesté.  Le Conseil d’Etat, après avoir considéré dans un premier temps que le litige ne perdait pas son objet (même arrêt), a finalement estimé qu’une modification de fond est équivalente à une abrogation et que, dans ce cas, le litige perd également son objet (CE Sect., 5 octobre 2007, requête numéro 282321, Ordre des avocats du barreau d’Evreux : JCP G 2007, IV, 2983). En revanche, il en ira autrement lorsque l’autorité compétente reprend, dans un nouveau règlement, les dispositions qu’elle abroge, sans les modifier ou en ne leur apportant que des modifications de pure forme (même arrêt).

II- Abrogation des actes non réglementaires

La possibilité d’abroger à tout moment des actes non réglementaires non créateurs de droits, qu’ils soient légaux ou illégaux, est très largement admise par le juge, à partir du moment où sont invoqués des motifs tenant à l’intérêt général, à l’intérêt du service ou encore au fait que le bénéficiaire de la décision ne remplit plus les conditions requises. (CE Ass., 10 mai 1968, Commune de Broves).

Exemple :

CE, 19 février 2003, requête numéro 232067, Tarpin (Dr. adm. 2003, 122, note Schwartz) : l’ordre des médecins a le pouvoir d’accorder des exemptions de l’obligation de participer au service de garde. Ces exemptions présentent par nature un caractère temporaire et peuvent être abrogées à l’occasion de l’établissement d’un nouveau tableau de garde ou lorsque les conditions qui avaient fondé leur octroi cessent d’être réunies.

Comme on l’a vu, certaines catégories d’actes – notamment les autorisations domaniales ou de police, les permissions de voirie et les agréments- ne confèrent pas à leurs destinataires un droit acquis à leur maintien. Si les conditions de leur retrait sont strictement encadrées – puisqu’elles créent des droits- des motifs d’intérêt général pourront justifier leur abrogation par l’autorité compétente.

L’article L. 243-1 aligne en conséquence les règles applicables à l’abrogation des actes non réglementaires non créateurs de droit sur celui appliqué aux actes réglementaires. En conséquence, l’acte peut être abrogé pour tout motif et sans condition de délai, sous réserve, le cas échéant, de l’édiction de mesures transitoires. Pour les actes créateurs de droit la jurisprudence précisait à l’origine que ces actes ne pouvaient être abrogés que s’ils n’étaient pas devenus définitifs et à condition qu’ils soient illégaux (CE, 21 janvier 1991,requête numéro 100596,Pain : Rec., tables, p. 692 ; Quot. jur. 31 octobre 1991, p. 2, obs. Deguergue). La règle applicable était donc calquée sur celle du retrait des actes créateurs de droit, telle qu’elle résulte de la jurisprudence Dame Cachet.

Les règles ont ensuite évolué à partir de l’arrêt de Section Soulier du 6 novembre 2002  (Requête numéro 223041).  Il résulte de cet arrêt que si le retrait est strictement encadré, l’abrogation est possible à toute époque. En effet, aucun principe n’interdit à l’administration de ne pas maintenir ou de ne pas renouveler une décision lorsque les conditions mises à sa délivrance ne sont plus remplies. En l’espèce, le Conseil d’Etat permet à l’autorité compétente d’abroger une décision qui avait accordé illégalement une prime à un agent plus de six mois après l’intervention de cette décision. Cet arrêt opère ainsi une dissociation entre les conditions du retrait pour le passé, qui ne peut intervenir, conformément à la jurisprudence Ternon, que dans un délai de quatre mois à compter de l’édiction de la décision, et de l’abrogation pour l’avenir qui peut intervenir à tout moment.

Les règles vont encore évoluer suite à l’arrêt de section Coulibaly du 6 mars 2009, (requête numéro 306084 :Rec. p.79; concl. de Salins;  AJDA 2009, p. 817, chron. Liéber, Botteghi ; Dr. adm. 2009, 64, note Melleray; RFDA 2009, p.215, concl. de Salins; p.439, note Eveillard). Le Conseil d’Etat était saisi en l’espèce d’une affaire dans laquelle un chirurgien-dentiste d’origine ivoirienne contestait la décision de son ordre de mettre fin pour l’avenir à son inscription. Cette décision d’abrogation était intervenue  six mois après la décision d’inscription, l’ordre s’étant aperçu que le diplôme de praticien avait été délivré à l’étranger et n’était pas reconnu en France.

Le Conseil d’Etat précise, au nom du respect des droits acquis, que toute remise en cause d’une décision individuelle créatrice de droits doit être impossible après l’expiration d’un délai de quatre mois suivant son intervention, quand bien même cette décision est illégale.

Comme on peut l’observer cet arrêt aligne le régime de l’abrogation des actes administratifs individuels créateurs de droits sur celui du retrait : ce qui détermine le régime applicable ce n’est plus la technique utilisée par l’administration, mais la nature des droits auxquels il est porté atteinte.Comme on l’a déjà mentionné, on retrouve ce principe inscrit à l’article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration.
Dans certains cas, cependant, un acte illégal peut être abrogé au-delà d’un délai de quatre mois. Tel est le cas lorsque les conditions légales de l’édiction de l’acte, qui étaient remplies à l’origine, ne sont plus satisfaites. Dans ce cas l’acte ne peut pas être retiré – puisque cela porterait atteinte à des droits acquis – mais il peut être abrogé.

Exemple :

CE Sect., 14 mars 2008, requête numéro 283943, Portalis (Rec. p. 99, concl. Boulouis ; AJDA 2008. p. 800, chron. Boucher et Bourgeois-Machureau ; Dr. adm. 2008, 63, note Melleray ; JCP A 2008, 2123, note Jean-Pierre ; RFDA 2008, p. 482, concl. Boulouis et p. 931, note Seiller) : lorsqu’il est saisi d’une demande de protection fonctionnelle, le ministre ne peut refuser d’y faire droit qu’en opposant le caractère de faute personnelle des faits à l’origine des poursuites au titre desquelles la protection est demandée. Dans le cas où, à l’inverse, il a accordé la protection, il peut mettre fin à celle-ci pour l’avenir s’il constate postérieurement, sous le contrôle du juge, l’existence d’une faute personnelle. En revanche, sauf en cas de fraude, le caractère d’acte créateur de droits de la décision accordant la protection de l’Etat s’oppose à son retrait au-delà d’un délai de quatre mois.

Cette exception à la limitation dans le temps de procéder à l’abrogation d’un acte individuel créateur de droit est reprise par l’article L. 242-2 du Code des relations entre le public et l’administration. Font également exception aux principes les décisions obtenues par fraude en application du principe général défini par l’article L. 241-2 du même code. Comme en matière de retrait, il peut aussi exister des régimes spéciaux d’abrogation des actes individuels créateurs de droits et il peut y avoir lieu, le cas échéant, à déroger aux principes en vue de respecter les exigences du droit du l’Union européenne (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 241-1). Enfin – autre similitude avec les règles applicables au retrait – sur demande de son bénéficiaire, l’administration peut, sans condition de délai, abroger une décision créatrice de droits, même légale, dès lors que son abrogation n’est pas susceptible de porter atteinte aux droits des tiers et s’il s’agit de la remplacer par une décision plus favorable au bénéficiaire (Code des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-4).

Comme pour les actes réglementaires, l’administration a l’obligation d’abroger à toute époque les actes non règlementaires et non individuels créateurs de droits devenus illégaux en raison d’une évolution des circonstances de droit ou de fait (CE, 30 novembre 1990, requête numéro 103889, Association Les Verts : Rec. p.339 ; AJDA 1991, p.114, chrono. Honorat et Schwartz RFDA 1991, p.571, concl. Pochard). Cette jurisprudence a été consacrée par l’article L. 243-2, al. 2 du Code des relations entre le public et l’administration. Le même article étend l’obligation d’abrogation aux actes non réglementaires non créateurs de droits devenus sans objet. Il faut noter également que ces dispositions ne soumettent plus l’obligation d’abrogation à une demande faite par un administré. Toutefois, comme on l’a vu, en l’absence d’initiative de l’autorité compétente, seule une demande d’un administré pourra conduire à contraindre l’administration à procéder à l’abrogation d’un acte non réglementaire non créateur de droits.En revanche, cette obligation n’existe pas lorsque l’illégalité de l’acte existe dès l’origine, ce qui s’explique par le fait que si l’exception d’illégalité est perpétuelle à l’égard des actes réglementaires, elle ne peut plus être soulevée une fois les délais de recours expirés à l’encontre des actes non réglementaires. Comme pour l’exception d’illégalité, la demande d’abrogation n’est donc recevable que si l’acte n’est pas devenu définitif (CE, 30 novembre 1990, requête numéro 104536, Elections cantonales de Chauffailles : Rec. p. 342 ; RFDA1991, p. 580, concl. Pochard ; AJDA 1991, p. 156, chron. Honorat et Schwartz).

En outre, la solution retenue dans l’arrêt Association Les Verts ne s’applique pas aux actes non réglementaires illégaux créateurs de droits. Dans cette hypothèse, l’administration ne pourra faire droit à une demande d’abrogation que si le délai de quatre mois visé par l’arrêt Coulibaly n’est pas expiré au moment où elle statue sur la demande.

Un acte non règlementaire et non individuel qui a créé des droits est soumis au même régime juridique que les actes individuels créateurs de droit : l’abrogation n’est possible que pour un motif tenant à l’irrégularité de l’acte et avant l’expiration du délai du recours contentieux (CE, 26 mars 2001, requête numéro 202209, Association pour la gratuité de l’autoroute A 8 : Rec. p. 824 ; Contrats marchés 2001, 108, note Soler-Couteaux ; Collectivités-Intercommunalité 2001, 127, obs. Erstein).

Pierre Tifine

Professeur de droit public à l'Université de Lorraine. Directeur adjoint de l'IRENEE


Doctrine:

Pour aller plus loin : - Auby (J.-M), Le contentieux administratif du service pénitentiaire : RDP 1987, p.547. - Bouju (D.), Le détenu face aux mesures d’ordre intérieur : RDP 2005, p.597. - Boucher (J.) et B. Bourgeois-Machureau (B.), Le juge administratif et le détenu : AJDA 2008, p. 128. - Brisson (J.-F), Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation et l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme : AJDA 1999, p.847. - Gounin (Y.), Laluque (L.), La réforme du droit d’accès aux documents administratifs : AJDA 2000, p.486. - Caudal (S.), La procédure contradictoire en dehors du contentieux : RFDA 2001, p.13. - Combeau (P.), Les fonctions juridiques de l’interprétation administrative : RFDA 2004, p.1069. - Combeau (P.), note sur  CE Sect., 18 décembre 2002, Duvignères : LPA juin 2003, n°124. - Costa (J.-P), La contradiction sous l’influence de l’article 6§1 : RFDA 2001, p.31. - Delvolvé (P.),  Le nouveau statut des délégations de signature, in : Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Dalloz, 2007, p. 1173. - Desfonds (L.), La notion de mesure préparatoire en droit administratif français : AJDA 2003, p.12. - Gaudemet (Y.), Faut-il retirer l’arrêt Ternon : AJDA 2002, p.738. - Gonzalez (G.), La caducité des actes administratifs unilatéraux : RDP 1991, p. 1675. - Guettier (C.), Le contrôle juridictionnel des actes du président de la République : RDP 1998, p.1719. - Melleray (F.), L’immunité juridictionnelle des actes de Gouvernement en question : RFDA 2001, p.1086. - Moderne (F.), La sanction administrative : RFDA 2002, p.483. - Moderne (F.), Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et des droits européens : RFDA 1997, p.1. - Nasri (A.), De quelques problèmes posés par le retrait des actes administratifs : LPA 25 avril 2000, p. 4. - Noguellou (R.), L’abrogation des actes administratifs non règlementaires créateurs de droits : Dr. adm. 2003, chron. 12. - Perdu (S.), Le retrait des aides publiques, à propos d’un revirement de jurisprudence : Dr. adm. 2003, chron. 13. - Schwartz (R.), Le pouvoir d’organisation du service : AJDA 1997, p.47. - Vergely (D.), Accessibilité du droit : instructions et circulaires portées à la connaissance du citoyen.- Portée et limite du décret n°2008-1281 du 8 décembre 2008 : JCP A 2009, 2088.


Citer cette publication :

vignette_tifinedroitadministratif, ' Droit administratif français – Quatrième partie – Chapitre 1, Chapitre 1 : Les actes administratif unilatéraux ' : Revue générale du droit on line, 2013, numéro 4618 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=4618)