Droit administratif français – Première Partie – Chapitre 2

Chapitre 2 : L'administration d'Etat


Date de fraîcheur: décembre 2014




Chapitre deux- L’administration d’Etat

L’Etat est une personne morale de droit public qui comprend des organes centraux et déconcentrés reliés entre eux par le pouvoir hiérarchique.

Section I- L’administration centrale

Les organes de l’administration centrale peuvent être classés en trois grandes catégories :

– Les organes de l’administration active  qui ont en charge la prise de décision.

– Les organes de l’administration consultative  qui sont associés à la préparation des décisions.

– Les organes de l’administration de contrôle qui assurent le contrôle des décisions.

Il convient également d’évoquer une catégorie d’organes centraux qui ne relèvent pas du pouvoir hiérarchique, celle des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

§I- L’administration active

Selon la Constitution du 4 octobre 1958, deux organes sont investis de compétences administratives. Il s’agit du Président de la République et du Premier ministre. Cependant, cette compétence est en partie déléguée, au niveau central, aux différents membres du Gouvernement.

I- Le Président de la République et le Premier ministre

Les rapports entre le chef de l’Etat et le Premier ministre doivent être distingués, selon que l’on se situe sur le plan constitutionnel et politique, ou sur le plan administratif.

Du point de vue du droit constitutionnel les rapports entre ces deux institutions ont été profondément altérés par la révision du 6 novembre 1962. Avant 1962, le Président de la République, qui est élu au suffrage universel indirect, est conçu comme la clé de voûte des institutions, il est une sorte d’arbitre au-dessus des parties. En 1962, selon l’expression de M. Massot, « l’arbitre devient capitaine » (L’arbitre et le capitaine, Flammarion 1987). En dehors des périodes de cohabitation il domine l’exécutif.

Du point de vue des institutions administratives, en revanche, la situation est différente. En effet, selon l’expression de M. Gohin, même si le Président est devenu un « géant politique », il demeure un « nain administratif » dont les compétences sont limitées (O. Gohin, Institutions administratives, LGDJ, 4ème éd. 2002).

A- Président de la République

On décrira les attributions du Président de la République puis les services qui sont placés sous son autorité.

1° Attributions

Selon l’article 13 de la Constitution « le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres ». Il dispose à la fois d’un pouvoir règlementaire et d’un pouvoir de nomination. Il peut également mettre en œuvre des compétences exceptionnelles qui lui sont spécifiquement attribuées dans les périodes de crise.

a- Pouvoir réglementaire

Dans le cadre de l’exercice de son pouvoir règlementaire, le chef de l’Etat peut prendre des décrets et des ordonnances.

α- Décrets

Tous les décrets ne sont pas l’œuvre du Président de la République. En effet, certains décrets peuvent également être pris par le Premier ministre. Pour les distinguer, on désigne les décrets du Président de la République par l’expression « décrets en Conseil des ministres ». Cette formule s’explique par le fait que c’est le chef de l’Etat qui préside le Conseil des ministres, et que toutes les mesures dont il est discuté dans ce cadre sont signées par lui. Il existe toutefois également des décrets du Président de la République qui ne sont pas soumis au Conseil des ministres. Il peut s’agir, par exemple, de décrets relatifs au domaine de la défense ou des affaires étrangères, mais cette liste n’est pas exhaustive le chef de l’Etat disposant, en la matière, d’une compétence discrétionnaire.

Dans certains cas, c’est une loi qui précise la nature de l’autorité qui doit prendre ses propres décrets d’application.

Dans les autres hypothèses, en revanche, il n’existe aucun moyen de déterminer à l’avance qu’elle est l’autorité compétente pour prendre un décret. Tout est alors question de rapports de forces politiques. En période de concordance des majorités, c’est le Président de la République qui fixe librement l’ordre du jour du Conseil des ministres. Par conséquent, il lui est possible d’attirer dans son champ de compétence toutes les matières dont il souhaite connaître au détriment du Premier ministre. Toutefois, la pratique démontre que cette faculté a été très peu utilisée. De fait, il existe dans le droit positif beaucoup plus de décrets du Premier ministre que de décrets pris en Conseil des ministres. Ceci étant, dès lors qu’un décret a été pris en Conseil des ministres, il ne peut plus être modifié ou abrogé que par un autre décret en Conseil des ministres (CE Ass., 10 septembre 1992, requête numéro 140376, Meyet : Rec. p. 327, concl. Kessler ; AJDA 1992, p. 643, chron. Maugüé et Schwartz ; D. 1993, jurispr. p. 293, note Gohin ; JCP G 1993, I, 3645, chron. Picard ; RDP 1992, p. 1799, concl. Kessler et p. 1822, note Le Bos-Le-Pourhiet).

Il existe également des décrets pris sur avis en Conseil d’Etat. Dans ce cas, il peut s’agir soit de décrets relevant de la compétence du Premier ministre, ce qui est le cas le plus fréquent, soit de décrets en Conseil d’Etat et en Conseil des ministres. Les articles 38 et 39 alinéa 2 de la Constitution, ainsi que l’article L. 112-1 du Code de justice administrative, précisent que la consultation du Conseil d’Etat est obligatoire avant que les projets de lois et d’ordonnances n’aient été délibérés en Conseil des ministres. S’agissant des projets de lois, les documents relatifs à leur étude d’impact sont également transmis au Conseil d’Etat (Loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009, art. 8).

En revanche, cette consultation est en principe facultative pour les décrets (on parle alors de décrets sur avis du Conseil d’Etat) sauf, d’une part, dans le cas où la saisine du Conseil d’Etat est rendue obligatoire par un texte et pour la modification des décrets pris dans le cadre de cette procédure (CE Ass., 3 juillet 1998, requête numéro 177248, requête numéro 177320, requête numéro 177387, Syndicat national de l’environnement CFDT : Rec. p.272 ; AJDA 1998, p. 780, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP G 1999, I, 128, chron. Petit ; RFDA 1998, p. 1059 ; LPA 12 janvier 1999, n° 8, note Moniolle) et, d’autre part, lorsque le Gouvernement a recours à la procédure de délégalisation de l’article 37 al. 2 de la Constitution lorsque la loi en cause a été adoptée avant l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958.

Dans toutes ces hypothèses, si le Gouvernements autorités exécutives onta l’obligation de saisir le Conseil d’Etat. L’absence de consultation du Conseil d’Etat, dans les cas où celle-ci est obligatoire, constitue un vice de procédure qui doit être soulevé d’office par le juge en cas de litige, c’est-à-dire même si ce moyen n’a pas été soulevé par le requérant (CE, 11 octobre 2010, requête numéro 312284, Syndicat unitaire travail emploi formation insertion  Rec. p. 611.- CE, 17 juillet 2013, requête numéro 358109, Syndicat national des professionnels de santé au travail : AJDA 2013, p.733, chron. Domino et Bretonneau ; JCP A 2013, 2373, note Le Bot)., En revanche, les autorités exécutives ne sont pas pour autant tenues de suivre l’avis qui a été formulé. Ainsi, le Gouvernement peut décider de maintenir son texte dans sa rédaction initiale malgré un avis négatif du Conseil d’Etat, comme il peut l’abandonner ou renoncer à son projet. Il peut également retenir, sur certains points, la rédaction initiale du texte, et sur d’autres faire siennes les modifications suggérées par le Conseil d’Etat (CE, 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France : Rec. p. 488). En revanche, il n’a pas la possibilité de retenir une nouvelle rédaction du texte qui constituerait alors un nouveau projet nécessitant une nouvelle saisine du Conseil d’Etat (CE, 9 février 1994, requête numéro 129243, Préfet de Seine-et-Marne : Rec. p.60 – CE, 3 juin 2009, requête numéro 321841, CIMADE et a.). 

Sur cette question, le Conseil constitutionnel a toutefois une position plus nuancée concernant les projets de loi, puisqu’il estime que « l’ensemble des questions posées par le texte adopté par le Conseil des ministres doivent avoir été soumises au Conseil d’Etat lors de sa consultation » (CC, 3 avril 2003, Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques, numéro 2003-468 DC : JO 2 avril 2003, p. 6493 ; Rec. Cons. const. 2003, p. 325 ; Collectivités-Intercommunalité 2003, 5 et 6). Il en résulte que si le Conseil d’Etat doit être consulté sur toutes les questions soulevées par le texte, toute modification de celui-ci postérieure à la consultation n’est pas interdite (CC, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, numéro 2006-535 DC : JO 2 avril 2006, p. 4964 ; LPA, 5 avril 2006, n°68 p. 3 et 6 avril 2006, n°69 p.3, note Schoettl ; RDP 2006, p.769, note Camby ; AJDA 2006, p.1961, note Geslot).

S’agissant de la procédure, le projet est d’abord soumis à la section administrative compétente en vue de son instruction, telle que cette compétence est déterminée par l’arrêté du Premier ministre du 4 juillet 2008 portant répartition des affaires entre les sections administratives du Conseil d’Etat. Ce rôle consultatif ne concerne toutefois que les sections de l’intérieur, des finances, des travaux publics, de l’administration ainsi que la section sociale. La section du rapport et des études joue un autre rôle puisqu’elle a pour principale mission d’attirer l’attention de l’exécutif sur des questions de portée générale, et suggérer des réformes dans son rapport annuel. Elle peut également procéder à des études à la demande du Premier ministre et elle joue un rôle important en matière d’exécution des décisions de justice.

Une fois l’instruction terminée, l’avis est rendu par la section ou par l’assemblée générale ordinaire qui comprend notamment le vice-président du Conseil d’Etat et les différents présidents de sections. Cette dernière instance est compétente en principe dans le cadre de la procédure de délégalisation visée par l’article 37 alinéa 2 de la Constitution. Elle peut également être saisie dans d’autres hypothèses en cas de difficultés importantes (Code de justice administrative, art. R. 123-20). Par ailleurs, l’assemblée générale ordinaire peut toujours décider le renvoi d’une affaire à l’assemblée générale plénière qui est une formation plus solennelle du Conseil d’Etat.

β- Ordonnances

Depuis la loi constitutionnelle n°95-880 du 4 août 1995, qui a supprimé le titre XVII de la Constitution, la catégorie des ordonnances de l’article 92 n’existe plus. En réalité, cependant, les ordonnances qui relevaient de cette catégorie étaient depuis longtemps tombées en désuétude puisqu’elles avaient pour objet la mise en place des institutions de la V° République.

Exemple :

– L’ordonnance n°59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances définissait les règles particulières d’adoption du budget de l’Etat.

En revanche, la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 (JO 28 mars 2003) a créé une nouvelle catégorie d’ordonnances visée par le nouvel article 74-1 de la Constitution. Cet article autorise le Gouvernement à agir de façon permanente afin d’étendre, par ordonnance, les lois en vigueur en métropole aux collectivités d’outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie.

Il existe également une catégorie dégagée par la pratique : celle des ordonnances prises sur habilitation référendaire  en application de l’article 11 de la Constitution (Conseil d’Etat, Assemblée, 19 octobre 1962, Canal, Robin, Godot, requête numéro 58502, publié au recueil : AJDA 1962, p. 612, obs. de Laubadère ; Rev. adm. 1962, p. 623, note Liet-Veaux ; JCP G 1963, II, 13068, note Debbasch.- V. également TA Montpellier, 4 décembre 1966, Douaita : Rec. tables, p. 773).

Si l’on s’en tient au texte de la Constitution, dans sa rédaction actuelle, il faut distinguer quatre autres catégories d’ordonnances :

Il s’agit tout d’abord des ordonnances de l’article 16 qui permettent au chef de l’Etat de prendre des mesures rapides en cas de situation de crise grave. Leur régime est tout à fait particulier et fera l’objet de développements ultérieurs.

Doivent ensuite entre mentionnées les ordonnances de l’article 47 alinéa 3 qui touchent au domaine de l’adoption de la loi de finances. Selon ce texte « si le Parlement ne s’est pas prononcé dans un délai de soixante-dix jours, les dispositions du projet (de loi de finances) peuvent être mises en vigueur par ordonnance. ». La possibilité ouverte par cet article n’a toutefois jamais été utilisée.

Dans le même ordre d’idée, les ordonnances de l’article 47-1 ont été introduites dans la Constitution par la loi constitutionnelle n°96-138 du 22 février 1996. Ces ordonnances concernent l’adoption de la loi de financement de la sécurité sociale. Selon cet article « si le Parlement ne s’est pas prononcé dans un délai de cinquante jours, les dispositions du projet (de loi de financement de la sécurité sociale) peuvent être mises en œuvre  par ordonnance ».

Enfin, la principale catégorie d’ordonnances est celle visée par l’article 38 de la Constitution. Ces ordonnances succèdent aux décrets-lois des troisième et quatrième Républiques. Les décrets-lois, comme les ordonnances, constituent une entorse à la répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir règlementaire. Leur intervention est fréquente même si, d’un Gouvernement à l’autre, la pratique en la matière est très variable.

En application de l’article 38, le Parlement va adopter une loi autorisant le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui relèvent normalement de sa compétence. Ceci signifie que les détenteurs du pouvoir règlementaire vont pouvoir prendre des mesures relevant normalement de l’article 34 de la Constitution.

Plus précisément, le Parlement est amené à intervenir deux fois.

En premier lieu, il adopte une loi d’habilitation qui doit impérativement préciser trois éléments.

Il s’agit, d’abord, des domaines dans lesquels le Gouvernement est habilité à intervenir, c’est-à-dire nécessairement l’une des matières visées par l’article 34 de la Constitution.

La loi doit également mentionner la durée de l’habilitation. A l’issue du délai d’habilitation, qui est généralement compris entre 3 mois et un an, le Gouvernement ne peut plus prendre d’ordonnances. Si tel était le cas, la mesure prise serait illégale en raison de l’incompétence de son auteur. En outre, à l’issue de ce délai, les ordonnances prises ne peuvent plus être modifiées que par le législateur.

Enfin, la loi doit mentionner une date avant laquelle le Gouvernement doit déposer un projet de loi de ratification. Si le Gouvernement ne respecte pas cette obligation, les ordonnances deviennent caduques (CE, 2 avril 2003, requête numéro 246748, Conseil régional de Guadeloupe : Rec. p. 162 ; Dr. adm. 2003, 163, note Maugüé). Ceci signifie qu’elles disparaissent de l’ordonnancement juridique, comme dans l’hypothèse où le Parlement refuse de ratifier les ordonnances en rejetant le projet de loi de ratification.

La loi d’habilitation doit respecter les principes constitutionnels (CC, 5 janvier 1982, numéro 81-134 DC, Loi d’orientation autorisant le Gouvernement par application de l’article 38 de la Constitution, à prendre des mesures d’ordre social). Le projet de loi doit indiquer de façon précise la finalité des mesures et leur domaine d’intervention (CC, 26 juin 1986, numéro 86-207 DC, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social), mais ces indications peuvent également être données lors du dépôt du projet de loi ou des débats parlementaires (même décision). Cependant, il n’est pas exigé du Gouvernement qu’il fasse connaître au Parlement la teneur exacte des ordonnances qu’il entend prendre (même décision).

La loi d’habilitation produit effet jusqu’au terme qu’elle prévoit « sans qu’y fasse obstacle la circonstance que le Gouvernement en fonction à la date de l’entrée en vigueur de la loi d’habilitation diffère de celui en fonction à la date de signature d’une ordonnance » (CE Sect., 5 mai 2006, requête numéro 282352, Schmitt : AJDA 2006, p. 1362, chron. Landais et Lenica ; RFDA 2006, p. 678, concl. Kessler).

En second lieu, le Parlement adopte une loi de ratification.

La jurisprudence admettait à l’origine que cette ratification puisse être seulement implicite. Comme l’a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision numéro 72-73 DC du 29 février 1972 (Nature juridique de certaines dispositions des articles 5 et 16 de l’ordonnance, modifiée, du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l’expansion des entreprises) cette ratification devait résulter d’une volonté « implicite, mais clairement exprimée ». De même, dans sa décision numéro 86-224 DC du 23 janvier 1987 (Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, préc.),  le Conseil constitutionnel avait admis que la ratification pouvait procéder d’une loi « qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l’implique nécessairement ».

Cette solution n’est toutefois plus d’actualité depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. En effet, l’article 38 de la Constitution précise désormais que les ordonnances « ne peuvent être ratifiées que de manière expresse ». Il en résulte qu’une loi qui modifie une disposition introduite par voie d’ordonnance n’entraîne plus sa ratification (CC, 5 juillet 2013,  numéro 2013-331 QPC, Numéricâble).

Exemples :

CE, 7 février 1994, requête numéro 84933, Ghez (AJDA 1994, p. 412, obs. Guglielmi ; RFDA1994, p. 383 ; Dr. adm. 1994, 174) : cet arrêt a été rendu à propos de l’ordonnance du premier décembre 1986 sur la liberté de la concurrence et des prix. Pour le Conseil d’Etat, les références faites aux dispositions de l’ordonnance par des lois postérieures manifestent la volonté implicite du législateur de la ratifier.

TC, 19 mars 2007, requête numéro 3622, Préfet de l’Essonne (AJDA 2007, p.1357, note Verpeaux) : les lois n°2005-1719 du 30 décembre 2005 et n°2006-339 du 23 mars 2006 on eu pour effet de ratifier implicitement l’article 3 de l’ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail « nouvelles embauches » qui n’est pas divisible de l’ensemble de ses autres dispositions.

La loi de ratification confère rétroactivement valeur législative aux ordonnances, ce qui a pour effet de  rendre sans objet une requête en annulation (CE, 23 octobre 2002, requête numéro 232945, Laboratoire Juva-Santé : Rec. p.881 ; AJDA 2003, p. 27, note Costa ; Dr. adm. 2003, 5).

Cette position a toutefois été nuancée par le Conseil d’Etat qui a admis que la légalité d’une ordonnance pouvait être contestée si la loi de ratification est incompatible avec une convention internationale, ou, dans un domaine entrant dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, avec les stipulations de cet article (CE, 17 mai 2002, requête numéro 232359, Hoffer : Rec. p. 584 ; AJDA 2000, p. 985, chron. Guyomar et Collin ;  RFDA 2002, p. 917, concl. Maugüé).

Par ailleurs, une ordonnance ratifiée peut faire l’objet de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (CC, 17 mars 2011, numéro 2010-107 QPC, Syndicat mixte chargé de la gestion du contrat urbain de cohésion sociale de l’agglomération de Papeete).

Il est important de relever que s’il existe un délai pour le dépôt du projet de loi de ratification, il n’en existe aucun concernant la ratification elle-même par le Parlement. Par conséquent, une ordonnance peut parfaitement conserver le caractère d’acte administratif, sans devenir nécessairement caduque (CE Sect., 3 novembre 1961, Damiani : Rec. p. 607).

Tant que les ordonnances présentent ce caractère, elles peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat, dans le délai de recours contentieux, y compris celles qui sont prises sur une habilitation référendaire en application de l’article 11 de la Constitution (Conseil d’Etat, Assemblée, 19 octobre 1962, Canal, Robin, Godot, requête numéro 58502, publié au recueil, prec.).

L’annulation de l’ordonnance sera prononcée si ses dispositions ne sont pas conformes à la loi d’habilitation, c’est-à-dire si le Gouvernement empiète dans des matières de l’article 34 pour lesquelles il n’a pas reçu d’habilitation.

Enfin, dans le cas où le délai du recours pour excès de pouvoir est expiré, les requérants seront autorisés à exciper de l’illégalité de la mesure prise par voie d’ordonnance dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte administratif pris en application d’une telle mesure.

Exemple :

CE, 1er décembre 1997, requête numéro 176352,  CPAM de la Sarthe : l’article 1er (3°) de la loi n°95-1348 du 30 décembre 1995 habilitait le Gouvernement à prendre, par voie d’ordonnances dans le cadre de l’article 38 de la Constitution, toutes mesures relatives aux relations entre les organismes de sécurité sociale et les professions médicales et paramédicales en vue « d’améliorer la qualité des soins et la maîtrise des dépenses de santé ». Le Gouvernement, en prévoyant que les litiges qui peuvent survenir à l’occasion de la décision d’une caisse primaire d’assurance maladie de placer un professionnel hors de l’une des conventions, qui relevaient de la compétence des tribunaux administratifs, relèveraient désormais de la compétence des tribunaux des affaires de la sécurité sociale, a, sans y avoir été autorisé, modifié les règles de répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires. L’article 28-I de l’ordonnance du 24 avril 1996 modifiant l’article L.162-34 du Code de la sécurité sociale est donc illégal. La décision de la commission nationale de conciliation de la convention médicale prise sur le fondement de ces dispositions est annulée.

b- Pouvoir de nomination

L’article 13 alinéa 2 de la Constitution prévoit que « le Président de la République nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat. Ces nominations font l’objet de décrets en Conseil des ministres ».

L’article 13 alinéa 3 énumère les emplois de la fonction publique dont la nomination est réservée au Président de la République. Ceci concerne : « les conseillers d’Etat, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des Comptes, les préfets, les représentants de l’Etat dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales ».

Cette liste n’est cependant pas limitative puisque l’article 13 alinéa 4 précise qu’une « loi organique détermine les autres emplois auxquels il est pourvu en Conseil des ministres ».

En application de ces dispositions, l’ordonnance n°58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat a été adoptée. L’article 1er de ce texte prévoit que « outre les emplois visés à l’article 13 (§ 3) de la Constitution, il est pourvu en Conseil des ministres : aux emplois de procureur général près la Cour de cassation, de procureur général près la Cour des comptes, de procureur général près une cour d’appel ; aux emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie inscription sur une liste dressée par décret en Conseil des ministres ».

Selon l’article 2 du même texte sont nommés par le Président de la République, mais par décret simple, c’est-à-dire en dehors du Conseil des ministres « les membres du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes ; les magistrats de l’ordre judiciaire; les professeurs de l’enseignement supérieur, les officiers des armées de terre, de mer et de l’air. Sont en outre nommés par décret du Président de la République, à leur entrée dans leurs corps respectifs, les membres des corps dont le recrutement est normalement assuré par l’Ecole Nationale d’Administration, les membres du corps préfectoral, les ingénieurs des corps techniques dont le recrutement est en partie assuré conformément au tableau de classement de sortie de l’Ecole Polytechnique».

Ce texte n’est donc pas très bien rédigé puisqu’il vise par recoupement certains emplois déjà mentionnés par l’article 13 alinéa 3 de la Constitution. Par exemple, alors que cet article vise les « conseillers d’Etat » et les « conseillers maîtres à la Cour des comptes »,  l’ordonnance du 28 novembre 1958 mentionne « les membres du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes ».

L’article 1er de l’ordonnance du 28 novembre 1958 précise également que le pouvoir présidentiel de nomination s’étend « aux emplois pour lesquels cette procédure est actuellement prévue par une disposition législative ou règlementaire particulière ».

Enfin, en vue de mieux encadrer le pouvoir de nomination du Président de la République, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a complété l’article 13 de la Constitution par un alinéa 5 qui prévoit que « une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée »(V. sur ce point la loi organique n°2010-837, 23 juillet 2010). Selon les mêmes dispositions « le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés » (V. loi n°2010-838 du 23 juillet 2010 relative à l’application du cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution, récemment modifiée par la loi  n°2013-1028 du 15 novembre 2013 puis par la loi n°2015-990 du 6 août 2015).

Exemple :

L’article 3 de la loi du 23 juillet 2010 prévoit que « dans chaque assemblée parlementaire, la commission permanente compétente pour émettre un avis sur les nominations des membres du Conseil constitutionnel, effectuées sur le fondement du premier alinéa de l’article 56 de la Constitution, est la commission chargée des lois constitutionnelles ».

La loi organique n°2009-257 du 5 mars 2009 (JO 7 Mars 2009) avait soumis à cette procédure la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio-France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France. Toutefois ces dispositions ont été abrogées par la loi susvisée du 15 novembre 2013, qui revient au principe d’une nomination de  ces autorités par le Conseil supérieur de l’audiovisuel.

La Constitution ne vise expressément, comme relevant de la procédure du dernier alinéa de l’article 13, que les fonctions de membres du Conseil constitutionnel, de personnalités qualifiées au Conseil supérieur de la magistrature et de Défenseur des droits (Constitution, art. 56, 65 et 71-1). Cette liste est complétée par une cinquantaine d’institutions énumérées par l’annexe de la loi organique du 23 juillet 2010 qui vise notamment les présidents de différentes autorités administratives indépendantes.

c- Compétences exceptionnelles

Il s’agit des compétences qui sont visées par l’article 16 de la Constitution selon lequel: « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou  l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier Ministre, des Présidents des assemblées ainsi que du Conseil Constitutionnel ».

Ces dispositions ont été complétées par un dernier alinéa suite à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui tente de mieux encadrer le pouvoir présidentiel : « après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée ».

Les mesures prises dans ce cadre par le Président de la République sont des ordonnances. L’article 16 n’a été utilisé qu’une seule fois entre le 23 avril et le 29 septembre 1961, lors du « putsch des généraux » organisé par des militaires partisans de l’Algérie française.

En raison de la crise, le Président de la République peut intervenir à la fois dans le domaine règlementaire et dans le domaine législatif défini à l’article 34 de la Constitution. En revanche ces dispositions n’autorisent pas le chef de l’Etat à modifier la Constitution (CC, 15 mars 1999, numéro 99-410 DC, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie).

Le statut des ordonnances de l’article 16 a été précisé par le Conseil d’Etat dans un arrêt d’Assemblée du 2 mars 1962, Rubin de Servens et a. (requête numéro 55049, requête numéro 55055 : Rec. p.143 ; AJDA 1962, p.214, note Galabert et Gentot ; D. 1962, p.109, note Morange ; JCP 1962, I, 1711, note Lamarque ; JCP 1962, II, 12613, concl. Henry ; RDP 1962, p.288, note Berlia ; S. 1962, p.147, note Bourdoncle). Il résulte de cet arrêt deux apports majeurs.

D’une part, la décision même de recourir à l’article 16 est insusceptible de recours contentieux. D’autre part, pour ce qui concerne les mesures prises en application de l’article 16, deux cas de figure doivent être envisagés. Si la mesure contestée relève du domaine de loi, en vertu de l’article 34 de la Constitution, le recours pour excès de pouvoir est irrecevable. En revanche, si cette mesure relève du domaine réservé au pouvoir règlementaire par l’article 37 de la Constitution, le recours pour excès de pouvoir est recevable.

2° Services

Les services de l’Elysée regroupent environ 1000 personnes qui sont nommées de façon discrétionnaire par décret du Président de la République. Jusqu’à récemment, ces agents, lorsqu’ils sont fonctionnaires, étaient mis à disposition par leur administration d’origine qui assurait leur rémunération. A compter de 2008, l’intégralité des salaires de ces agents a été réintégré dans le budget global de la présidence.

Il n’existe aucun texte relatif à l’organisation des services de la présidence de la République. Le principal de ces services est le cabinet du Président de la République. On trouve à la tête de cette structure un secrétaire général assisté d’un ou de plusieurs secrétaires généraux adjoints. Le cabinet est également composé de conseillers techniques spécialisés et de conseillers adjoints qui ont pour mission de conseiller le Président de la République dans des domaines précis. Chaque conseiller est chargé de suivre l’actualité dans le domaine qui lui est affecté et il réunit toutes les informations utiles à la décision présidentielle. Sous la présidence Hollande, ces conseillers sont répartis entre cinq pôles : diplomatique, économie et finances, politiques publiques, cabinet, presse et communication.

Il existe, par ailleurs, des conseillers non techniques ou chargés de mission qui dépendent directement du Président. Ils sont en très petit nombre et n’ont donc pas de rapport de hiérarchie avec le secrétaire général. Ils constituent ce qu’il est coutume d’appeler « l’équipe rapprochée du Président ».

Le cabinet a également pour mission de préparer les conseils des ministres et d’assurer la liaison avec son homologue à Matignon, le secrétariat général du Premier ministre, ainsi qu’avec les différents ministères. Bien évidemment, le rôle de cet organe est prépondérant en période de concordance des majorités. En revanche, son rôle décroît, au bénéfice du secrétariat général du Gouvernement, durant les périodes de cohabitation.

Il faut également souligner l’existence d’un directeur de cabinet lequel, contrairement au secrétaire général, a une fonction plus administrative que politique. Il est principalement chargé de coordonner les différents services de la présidence et d’établir le budget de la présidence. Le  chef de cabinet  a quant à lui pour principale mission l’organisation de la vie quotidienne du Président de la République. Il organise notamment son emploi du temps ainsi que ses voyages.

Enfin, en dehors des services civils de l’Elysée, il faut également relever l’existence de l’Etat-major particulier du Président de la République. D’après l’article 15 de la Constitution, en effet « le Président de la République est le chef des armées ». Il en résulte qu’il est compétent pour décider des actions extérieures, en ayant recours, le cas échéant, à l’engagement des forces nucléaires.

Ce service regroupe des officiers généraux des différents corps d’armée. Son rôle en matière militaire est équivalent à celui du secrétariat général en matière civile. Il a pour objet d’informer le Président de la République sur les questions de défense nationale et de l’aider dans la prise de décisions relevant de sa compétence : nomination d’officiers, préparation des conseils de défense. Cet organe travaille en liaison étroite avec l’Etat-major du Premier ministre et le ministère de la défense.

Le chef d’Etat-major particulier relève de l’autorité directe du Président de la République.

B- Premier ministre

On étudiera  les attributions du Premier ministre avant d’évoquer les services placés sous son autorité.

1° Attributions

S’il ne dispose pas de pouvoirs exceptionnels, le Premier ministre exerce une compétence de droit commun en matière administrative. Le domaine très étendu de cette compétence est une conséquence logique de la combinaison des articles 20 et 21 de la Constitution. Selon l’article 20 : « le Gouvernement détermine et conduit la politique de la nation. Il dispose de l’administration et de la force armée ». L’article 21 précise quant à lui que « le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l’exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir règlementaire et nomme aux emplois civils et militaires. ». Par ailleurs, dans la logique d’un régime parlementaire, le Premier ministre  contresigne la majorité des actes édictés par le Président de la République.

a- Direction de l’action du Gouvernement

La direction effective de l’action Gouvernementale dépend essentiellement du rapport de force existant entre le Premier ministre et le Président de la République. Si en période de cohabitation, la primauté du Premier ministre est incontestable en la matière elle l’est beaucoup moins en période de concordance des majorités.

Il faut noter, par ailleurs, que cette fonction de direction du Gouvernement n’implique pas l’existence d’un lien hiérarchique entre le Premier ministre et les différents membres du Gouvernement (CE, 12 novembre 1965, Compagnie marchande de Tunisie : AJDA 1966, p. 167). En revanche, il existe une hiérarchie protocolaire ainsi qu’une hiérarchie politique qui est liée au choix discrétionnaire des ministres par le Président de la République sur proposition du Premier ministre. Au final, la mission du Premier ministre s’apparente toutefois davantage à une mission de coordination de l’action gouvernementale qu’à une mission de direction au sens hiérarchique du terme.

b- Exécution des lois

La formule employée par l’article 21 de la Constitution signifie que le Premier ministre est titulaire du pouvoir règlementaire général, ce qui n’était pas le cas sous les Troisième et Quatrième Républiques, durant lesquelles ce pouvoir appartenait au Président de la République. Il est donc compétent pour prendre des mesures règlementaires, y compris lorsque aucun texte ne lui confère expressément cette compétence (CE, 28 juin 1918, Heyriès : Rec. p. 651 ; S. 1922, III, p. 49, note Hauriou .- CE, 8 août 1919, Labonne : Rec. p.737).

Dans ce sens le Conseil d’Etat a jugé qu’il résulte « des dispositions combinées des articles 13 et 21 de la Constitution qu’à l’exception des décrets délibérés en Conseil des ministres, le Président de la République n’exerce pas le pouvoir règlementaire » (CE, 27 avril 1962, Sicard : Rec. p. 279 ; AJDA 1962, p. 284, chron. Galabert et Gentot).

Le Premier ministre est donc compétent dès lors qu’un décret n’est pas délibéré en Conseil des ministres, et sous réserve qu’un texte n’ait pas attribué compétence à une autre autorité administrative.

c- Pouvoir de nomination

Selon l’article 21 alinéa 2 de la Constitution « sous réserve des dispositions de l’article 13 (le Premier ministre) … nomme aux emplois civils et militaires ».

Cependant, le Premier ministre exerce assez largement la faculté qui lui est conférée par ce même article qui prévoit également « (qu’il) peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres ». Il peut lui-même recevoir délégation du Président de la République pour certains emplois relevant de la compétence de celui-ci.

d- Contreseing des actes pris par le Président de la République

L’article 19 de la Constitution précise que les actes du Président de la République «autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables ».

L’exigence du contreseing est la contrepartie de la nature parlementaire de la Cinquième République. En effet, dans un régime parlementaire, le chef de l’Etat, contrairement au Premier ministre, est irresponsable politiquement. Sous la Cinquième République le Président de la République n’est responsable des actes pris dans le cadre de ses fonctions qu’en cas de haute trahison.

Ceci signifie que le Parlement ne peut pas renverser le chef de l’Etat en cas de désaccord. En contresignant les actes du Président de la République, le Premier ministre endosse la responsabilité politique de ses actes, ce qui peut permettre au Parlement de le renverser.

2° Services

Les principaux services dont dispose le Premier ministre sont le cabinet et le secrétariat général.

a- Cabinet

Le cabinet du Premier ministre regroupe les collaborateurs les plus proches du Premier ministre qui l’assistent dans l’élaboration de la politique gouvernementale. Le cabinet joue également un rôle de liaison avec les différents ministères et les services de la présidence de la République. Il est également en contact avec les principaux acteurs de la vie politique et sociale : Parlement, partis politiques, syndicats, médias, etc.

Le nombre d’agents affectés au cabinet du Premier ministre est variable en fonction des gouvernements,  puisque  cela va d’une quinzaine à plus d’une soixantaine de membres.

L’organisation du cabinet est laissée à la discrétion du Premier ministre. Cependant, on observe une certaine constance dans les structures.  Le cabinet a à sa tête un directeur, assisté d’un ou de plusieurs directeurs adjoints, qui vont coordonner l’activité des conseillers –parfois dénommés conseillers techniques- qui en font partie. Il peut également exister des conseillers personnels du Premier ministre, qui échappent à l’autorité du directeur de cabinet. Il existe aussi un chef de cabinet dont le rôle consiste principalement à organiser l’agenda du Premier ministre.

Relevons également l’existence d’un cabinet militaire. L’existence du cabinet militaire est une conséquence de l’article 21 de la Constitution qui précise que le Premier ministre « est responsable de la défense nationale ».

b- Secrétariat général du Gouvernement

Cet organe, à la tête duquel est placé le secrétaire général du Gouvernement assisté par un directeur, comprend environ entre 50 et 100 membres. Ce service comprend des chargés de missions ainsi que leurs adjoints.

Le secrétariat général du Gouvernement assure trois principales missions qui sont toutes d’ordre technique.

Il est d’abord le conseiller juridique du Gouvernement. Cette mission est assurée par le service législatif qui est notamment chargé de suivre la préparation des projets de lois, des mesures règlementaires et des décisions de nomination.

Il dirige ensuite les services qui relèvent directement du Premier ministre, comme par exemple la Direction de l’information légale et administrative (DILA), le Service d’information du Gouvernement (SIG), le Secrétariat général des affaires européennes (SGAE),  le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN) ou encore le Commissariat général à l’égalité du territoire (CGET) récemment créé par le décret n°2014-394 du 31 mars 2014 et absorbant notamment l’ancienne Délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régional (DATAR). Plus généralement le secrétariat général permet au Premier ministre d’exercer concrètement sa mission de direction des services administratifs de l’Etat.

Enfin, il est chargé de préparer le Conseil des ministres et les comités interministériels.

II- Membres du Gouvernement

Il existe différentes catégories de membres du Gouvernement, dotés de pouvoirs plus ou moins importants, et dont la plupart sont placés à la tête d’une structure administrative organisée de façon pyramidale.

A- Catégories de membres du Gouvernement

Le nombre de membres du Gouvernement est très variable d’un Gouvernement à l’autre. Cependant, ce nombre est généralement compris entre 25 et 30 membres.

Tous les membres du Gouvernement n’ont pas le titre de ministre et parmi les ministres, tous n’ont pas les mêmes pouvoirs en fonction de la catégorie à laquelle ils appartiennent.

On notera également la disparition, depuis les débuts de la Cinquième République, de la catégorie des ministres sans portefeuille. Le titre de ministre permettait avant 1958 de distinguer certaines personnalités sans pour autant leur attribuer de département ministériel. De nouvelles catégories sont également susceptibles d’apparaître, comme c’est le cas dans le Gouvernement Fillon I (mai 2007 – juin 2008) qui a créé un haut commissariat aux solidarités actives contre la pauvreté auprès du Premier ministre.

Ces particularités mises à part, il existe quatre grandes catégories de membres du Gouvernement : les ministres d’Etat, les ministres, les ministres délégués et les secrétaires d’Etat.

1° Ministres d’Etat

Le titre de ministre d’Etat présente un caractère honorifique et il n’a d’effet qu’en matière protocolaire. Pour le reste, les ministres d’Etat ont les mêmes pouvoirs que les autres ministres.

L’attribution du titre de ministre d’Etat, que l’on ne retrouve pas dans la totalité des gouvernements (il n’a plus été nommé de ministres d’Etat depuis les trois gouvernements Fillon qui se sont succédés entre 2007 et 2012), peut être liée à trois types de motivations.

Il peut s’agir d’insister sur l’importance du ministère en cause.

Le but recherché peut également être de distinguer une ou plusieurs personnalités émanant des partis politiques composant une coalition gouvernementale.

Enfin, il peut s’agir de distinguer une personnalité – comme André Malraux en 1959- dont la notoriété n’est pas liée à l’activité politique.

2° Ministres

Il s’agit en principe, même s’il n’existe aucune obligation en la matière, du titre le plus répandu dans les gouvernements.

Il est à noter que même si l’hypothèse est rarissime, rien n’empêche le Premier ministre de proposer au chef de l’Etat sa nomination comme ministre. Cette hypothèse ne s’est rencontrée que deux fois sous la Cinquième République. En 1976, le Président Valery Giscard d’Estaing a nommé Raymond Barre Premier ministre, ministre de l’Economie et des Finances. De façon plus anecdotique, François Fillon, qui était déjà Premier ministre, a été nommé également ministre de l’Ecologie, du Développement durable, des Transports et du Logement à partir du 23 février 2012. Il s’agissait de permettre à l’ancienne titulaire de cette fonction, Mme. Kosciusko-Morizet, d’assurer la mission de porte-parole pour la campagne présidentielle de M. Sarkozy.

3° Ministres délégués

Le titre de ministre délégué est assez répandu et il recouvre deux sous-catégories de membres du Gouvernement. En principe ils sont rattachés, et en quelque sorte subordonnés, à un ou plusieurs membres du Gouvernement, ou au Premier ministre.

Certains d’entre eux se voient déléguer une mission précise, ce qui permet d’alléger les tâches assumées par leur ministre de rattachement. Ils ont un budget et des services administratifs qui leurs sont propres.

Ensuite, d’autres ministres délégués, contrairement aux premiers, ne se voient pas confier une mission permanente, mais seulement des missions ponctuelles qui leur sont attribuées par leur ministre de rattachement. Ils n’ont pas de budget propre ni de services administratifs. Par conséquent, lorsqu’une mission leur est confiée ils utilisent les moyens financiers et humains du ministère de rattachement.

On soulignera enfin que depuis le Gouvernement Fabius (1984-1986) les ministres délégués assistent en principe au Conseil des ministres. Avant 1984, ils ne participaient au Conseil des ministres que lorsqu’ils y étaient invités, c’est-à-dire lorsque était traitée une affaire relevant de leur compétence.

4° Secrétaires d’Etat

Cette catégorie de membres du Gouvernement recouvre, comme celle des ministres délégués, deux sous-catégories.

Il s’agit, d’une part, des secrétaires d’Etat délégués qui sont subordonnés aux ministres auxquels ils sont rattachés. Ils ne disposent d’aucun budget propre ni de services administratifs, ce qui rapproche leur statut de celui des ministres délégués chargés de missions ponctuelles. Cependant, à la différence de ces derniers, le décret de composition du Gouvernement peut prévoir qu’ils ne siègent au Conseil des ministres que s’ils y sont conviés. C’est le cas par exemple du décret du 9 avril 2014 relatif à la composition du Gouvernement Valls. En revanche, dans le cadre du Gouvernement Fillon III, tous les secrétaires d’Etat avaient vocation à siéger au Conseil des ministres dans le silence du décret du 14 novembre 2010.

Sont concernés, d’autre part, les secrétaires d’Etat autonomes. Comme les ministres délégués chargés de missions permanentes, ils sont dotés de services administratifs et d’un budget propre. Mais à l’opposé de ces derniers, ils n’assistent au Conseil des ministres que s’ils y sont conviés et surtout ils ne sont pas rattachés à un ministre.

B- Pouvoirs des différents membres du Gouvernement

Comme le Président de la République et le Premier ministre, les différents membres du Gouvernement ont en principe une double fonction politique et administrative.  Cependant, cette fonction administrative est beaucoup plus réduite chez les secrétaires d’Etat délégués et chez les ministres délégués chargés de missions ponctuelles. En effet, ceux-ci ne disposent pas de services administratifs placés sous leur autorité.

Dans tous les autres cas, les membres du Gouvernement sont les chefs de l’administration qui leur est confiée et ils sont donc situés au sommet de la structure pyramidale ministérielle. Toutefois, les ministres délégués chargés de missions permanentes relèvent, en théorie au moins, de l’autorité de leur ministre de rattachement, au nom duquel ils exercent la direction des services nécessaires à leur action.

Par ailleurs, à la différence du Président de la République et du Premier ministre, les différents membres du Gouvernement ne disposent pas, en vertu de la Constitution, d’un pouvoir règlementaire général.(V. ainsiCE, 26 juillet 2011, requête numéro 342454, Syndicat national des pilotes de ligne France Alpa).

Tout d’abord, le pouvoir règlementaire peut être délégué aux ministres par la loi.
Cependant, il existe trois hypothèses dans lesquelles les ministres disposent néanmoins de ce pouvoir. Dans ces différentes hypothèses, toutefois, ils ne prennent pas des décrets mais des arrêtés.

Ensuite, ce pouvoir peut être également délégué par le Premier ministre, comme le prévoit l’article 21 alinéa 2 de la Constitution. Cette solution vaut également pour les actes individuels et elle est très largement utilisée.

Une troisième hypothèse résulte enfin de l’application de la jurisprudence issue de l’arrêt de Section Jamart du 7 février 1936 (Rec. p.172 ; S. 1937, III, p. 113, note Rivero). Cet arrêt reconnaît la compétence des ministres pour règlementer l’organisation de leurs services. Le ministre a en effet le droit « comme tout chef de service de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous son autorité ».

Exemple :

– Dans l’arrêt Jamart, le Conseil d’Etat admet la compétence d’un ministre pour interdire d’accès à ses services un individu susceptible d’en troubler le fonctionnement. Pourtant aucune disposition expresse ne prévoyait l’exercice d’une telle compétence.

Il existe également des hypothèses où le pouvoir règlementaire n’est pas délégué aux ministres, mais où ils sont associés à son exercice par le Président de la République ou par le Premier ministre. Cette association se matérialise par le contreseing ministériel qui est visé par deux dispositions de la Constitution.

Tout d’abord, l’article 19 précise que « les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier Ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables ».

Ensuite, l’article 22 prévoit que « les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution».

Enfin, il est fréquent qu’un ministre sollicite le Premier ministre pour qu’il prenne un décret relevant du champ de sa compétence.

C- Structure des ministères

Il faut ici distinguer le cabinet ministériel, qui est composé des plus proches collaborateurs du ministre, des services centraux également appelés administrations centrales.

1° Cabinet ministériel

L’organisation des cabinets ministériels est régie par le décret n°48-1233 du 28 juillet 1948 encore partiellement en vigueur portant règlement d’administration publique en ce qui concerne les cabinets ministériels.

Ce texte limite à 10 le nombre de personnes qui peuvent faire partie d’un cabinet ministériel. Cependant, dans la pratique, cette limite n’est presque jamais respectée. En effet, la plupart des cabinets des ministres sont composés de 20 à 40 personnes et de 10 à 20 personnes pour les secrétaires d’Etat et les ministres délégués.

La circulaire n°5223/SG du 18 mai 2007 indique quant à elle que l’effectif du cabinet d’un ministre ne doit pas dépasser vingt personnes, et trois ou quatre pour les membres du Gouvernement placés auprès d’un ministre. Cette règle a été assouplie par la circulaire n° 5478/SG du 2 juillet 2010 relative à l’Etat exemplaire. Si le nombre de 20 collaborateurs pour un ministre est retenu, les membres du Gouvernement placés auprès d’un autre ministre peuvent s’entourer d’un maximum de 12 collaborateurs pour les ministres et de 6 collaborateurs pour les secrétaires d’Etat. Une autre circulaire du 16 novembre 2010 a encore assoupli les règles en permettant aux ministres délégués placés auprès d’un autre membre du Gouvernement de recruter également 12 collaborateurs. Enfin, la circulaire du 30 mai 2012 relative aux règles applicables à la fonction de membre du Gouvernement  fixe un nombre de 15 collaborateurs pour les ministres et de 10 collaborateurs pour les ministres délégués. Cependant, ces prescriptions ne sont pas toujours respectées.

Le cabinet a à sa tête un directeur de cabinet et un chef de cabinet. Le premier bénéficie généralement d’une délégation du ministre, ce qui lui permet de prendre des actes administratifs. Le second a un rôle davantage protocolaire. En général, le cabinet comporte également un nombre plus ou moins important de conseillers spéciaux, de conseillers techniques et de chargés de mission, un attaché de presse et un attaché parlementaire.

2° Services centraux

Les services centraux –appelés également administrations centrales- correspondent aux subdivisions, en fonction de leurs spécialités, des services administratifs des ministères. A la différence du cabinet, qui joue un rôle en partie politique et qui n’est pas pérenne dans sa composition, les services centraux sont concentrés exclusivement sur les tâches administratives et ils permettent d’assurer la continuité de l’activité administrative.

D’après l’article 2 du décret n°92-604 du 1er juillet 1992 portant charte de la déconcentration «les administrations centrales assurent au niveau national un rôle de conception, d’animation, d’orientation, d’évaluation et de contrôle. A cette fin, elles participent à l’élaboration des projets de loi et de décret et préparent et mettent en œuvre  les décisions du Gouvernement et de chacun des ministres, notamment dans les domaines suivants :

« 1° La définition et le financement des politiques nationales, le contrôle de leur application, l’évaluation de leurs effets ;

2° L’organisation générale des services de l’Etat et la fixation des règles applicables en matière de gestion des personnels ;

3° La détermination des objectifs de l’action des services à compétence nationale et des services déconcentrés de l’Etat, l’appréciation des besoins de ces services et la répartition des moyens alloués pour leur fonctionnement, l’apport des concours techniques qui leur sont nécessaires, l’évaluation des résultats obtenus ».

S’agissant de ce troisième point, le décret n°2015-510 du 7 mai 2015 a précisé que les services à compétence nationale, les services déconcentrés mais également « les organismes publics rattachés à l’Etat » se voient fixer des « directives annuelles »  (que l’on devrait plutôt appeler, comme on le verra plus loin, des lignes directrices au regard de l’évolution de la terminologie employée par le juge administratif). Ces directives sont déclinées au niveau des circonscriptions territoriales de l’Etat pour ce qui concerne les services déconcentrés.

Par ailleurs, le même décret du 7 mai 2015 a assigné un nouvel objectif aux administrations centrales :

4° L’apport des concours techniques qui sont nécessaires aux services déconcentrés et l’évaluation des résultats obtenus.

Enfin, les services centraux peuvent se voir confier des missions opérationnelles qui présentent un caractère national.

Dans les ministères la coordination des différents services centraux est confiée à un secrétariat général.

Les services centraux sont organisés de façon pyramidale. Leur structure est notamment rappelée par une circulaire du 9 mai 1997 relative aux règles d’organisation des administrations centrales et des services à compétence nationale et de délégation de signature des ministres. Doit également être mentionné le décret n°87-389 du 15 juin 1987 relatif à l’organisation des services de l’administration centrale dont l’article 2 . précise que lL’organisation de chaque ministère est définie par décret. Relevons ici que depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2008-208 du 29 février 2008, la consultation du Conseil d’Etat n’est plus requise dans cette matière.

Chaque ministère est d’abord divisé en directions et en directions générales. Les directions sont plus nombreuses que les directions générales. Elles se situent généralement au même niveau hiérarchique, mais il arrive qu’une direction générale soit subdivisée en directions.

Cependant, on trouve généralement l’expression de direction générale dans trois hypothèses : lorsque le ministère a été réorganisé et plusieurs directions ont été fusionnées, lorsque la direction générale renvoie à des services déconcentrés ou plus généralement en raison de l’importance de ses missions et de ses effectifs.

Exemple :

– Le décret n°2009-707 du 16 juin 2009 (JO 18 juin 2009) fixe l’organisation des services déconcentrés de la direction générale des finances publiques. Il s’agit des directions régionales des finances publiques, des directions départementales des finances publiques, des directions spécialisées des finances publiques et des directions locales des finances publiques.

Il faut aussi mentionner que l’organisation des services centraux a été profondément modifiée par la révision générale des politiques publiques (RGPP) mise en œuvre à partir de 2007. Cette révision a aboutit, dans de nombreux ministères, dans un souci affiché de rationalisation, au regroupement d’anciennes directions dans de nouvelles directions générales.

Exemple :

– Au niveau du ministère de l’Economie et des Finances, la direction générale de la compétitivité, de l’industrie et des services a été créée en janvier 2009, par le regroupement de trois directions (direction générale des entreprises, direction du tourisme et direction du commerce, de l’artisanat, des services et des professions libérales). Le but affiché est de mieux soutenir l’activité économique sur le territoire national et de créer un environnement favorable à la création et au développement des entreprises.

A partir de 2012, ce mouvement a été poursuivi dans le cadre de la modernisation de l’administration publique (MAP), qui succède à la RGPP tout en poursuivant des objectifs en partie comparables.

On peut également trouver, à côté des directions et des directions générales, des délégations. Il peut aussi exister, dans l’organigramme des ministères, des pôles, des départements et des services.  En principe, toutefois, les directions ainsi que les directions générales sont divisées en sous directions qui sont elles-mêmes divisées en bureaux ce qui correspond au plus grand degré de spécialisation au niveau de l’administration centrale.

§II- L’administration consultative

Les organes qui relèvent de l’administration consultative sont associés à l’élaboration des décisions. Le moins que l’on puisse dire, s’agissant de ces organes, c’est que la situation est extrêmement confuse. En effet, on dénombre, au niveau des différents ministères, et entre les différents ministères pour les structures interministérielles, plusieurs centaines de conseils, comités et autres commissions « théodule » – selon l’expression fameuse du général de Gaulle – dont les structures sont très diverses et l’efficacité souvent contestable. En effet la multiplication de ces organes aboutit à une certaine dilution de l’autorité et ils permettent trop fréquemment aux ministres de se délester de questions épineuses qui sont renvoyées à des commissions dont les avis vont souvent demeurer lettre morte.

Dans le cadre de la politique de modernisation de l’action publique, le gouvernement Ayrault a annoncé en 2012 la suppression de 25% des 688 commissions et comités rattachés à des ministères. Cependant, ces organismes demeurent nombreux, et les recoupements paraissent dans certains cas difficilement évitables.

Exemple :

– Dans l’organigramme du ministère de l’Education nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche apparaissent – en dehors des commissions qui peuvent être ponctuellement constituées par le ministre en vertu de ses pouvoirs de chef de service (CE Sect., 25 février 2005, requête numéro 265482, Syndicat de la magistrature : JCPA 2005, 1129, note Jean-Pierre) – plusieurs organes consultatifs dont notamment : le Conseil supérieur des programmes, le Conseil supérieur de l’éducation (CSE), le Conseil national de la vie lycéenne (CNVL), le Conseil national des associations éducatives complémentaires de l’enseignement public (CNAECEP), la Commission spécialisée de néologie et de terminologie de l’éducation et de l’enseignement supérieur.

Certains organes relevant de l’administration consultative ont néanmoins une importance cruciale. Tel est le cas du Conseil d’Etat, dans ses fonctions de conseil du Gouvernement et de la Cour des comptes qui « assiste le Parlement et le Gouvernement dans le contrôle et l’exécution des lois de finances » (Constitution, art. 47). Doit également être mentionné le Conseil économique, social et environnemental qui « saisi par le Gouvernement, donne son avis sur les projets de loi, d’ordonnance ou de décret ainsi que sur les propositions de lois qui lui sont soumis » (Constitution, art. 69). Plus précisément il « peut être consulté par le Gouvernement et le Parlement sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental. Le Gouvernement peut également le consulter sur les projets de loi de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques. Tout plan ou tout projet de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental lui est soumis pour avis » (Constitution, art. 70).

§III- L’administration de contrôle

Il faut ici distinguer deux catégories d’organes centraux de contrôle.

Il s’agit tout d’abord des organes centraux de contrôle interne qui constituent des services des ministères chargés de contrôler les autres services du même ministère.

Exemple :

–  Sont rattachés au ministère de l’Education nationale, de la Jeunesse et de la Vie associative deux organes de contrôle interne. Il s’agit de l’inspection générale de l’éducation nationale (IGN) et de l’inspection générale de l’éducation nationale et de la recherche (IGAENR).

Le plus prestigieux de ces organismes de contrôle est l’Inspection générale des finances. Ce service a une vocation interministérielle puisqu’il exerce notamment un contrôle des agents des services extérieurs du ministère des Finances mais également des ordonnateurs secondaires des autres ministères.

Il faut enfin mentionner l’existence d’organes centraux de contrôle externe. Ces organes ne sont pas rattachés aux ministères qui font l’objet de leur contrôle. Les principaux sont le Conseil d’Etat et la Cour des comptes dans l’exercice leurs fonctions juridictionnelles.

§IV- Les autorités administratives indépendantes

Les autorités administratives indépendantes sont apparues assez récemment dans le paysage administratif français. Elles sont de plus en plus nombreuses, mais leur identification pose un certain nombre de difficultés.

I- Apparition des autorités administratives indépendantes

L’article 20 de la Constitution précise que le Gouvernement « dispose de l’administration ». A cette fin, comme on l’a vu, la structure administrative de l’Etat, quelle soit centrale ou déconcentrée, est entièrement organisée autour du principe hiérarchique. Ce principe permet à l’autorité supérieure, et notamment au sommet de la hiérarchie aux ministres, de donner des instructions à des autorités subordonnées, d’annuler leurs actes, voire de sanctionner des agents.

A côté de l’Etat, il existe d’autres personnes morales qui échappent à cette hiérarchie : il s’agit des institutions décentralisées. Mais on le verra, en application de l’article 72 de la Constitution, ces personnes morales de droit public demeurent soumises à un contrôle de l’Etat.

Mais surtout, au sein même de l’administration de l’Etat, il existe certains organes qui échappent au contrôle hiérarchique. Comme l’a écrit J. Chevalier « il s’agit de structures placées hors hiérarchie, échappant à tout pouvoir d’instruction et de contrôle et disposant d’une liberté d’action juridiquement garantie » (Réflexions sur l’institution des autorités administratives indépendantes, JCP G, 1986, I, 3254). Selon le rapport public du Conseil d’Etat de 2001 les autorités administratives indépendantes peuvent « être définies comme des organismes administratifs, qui agissent au nom de l’Etat et disposent d’un réel pouvoir, sans pour autant relever de l’autorité du Gouvernement ».

La première autorité administrative indépendante à être apparue est la Commission des opérations de bourse (COB) créée par une ordonnance du 28 septembre 1967.  La COB a ensuite fusionné avec le Conseil des marchés financiers (CMF) pour devenir l’Autorité des marchés financiers (AMF) avec la loi n°2003-706 de sécurité financière du 1er août 2003. Doivent ensuite être mentionnées la Commission nationale du droit de réponse (décret n°75-341 du 13 mai 1975), la Commission des sondages (loi n°77-808 du 19 juillet 1977) et la Commission des infractions fiscales (loi n°77-453 du 29 décembre 1977).

Cependant, si ces différentes institutions sont aujourd’hui généralement qualifiées d’autorités administratives indépendantes par la doctrine, cette expression n’avait pas été utilisée à l’époque par le législateur. D’ailleurs, de nombreux auteurs contestaient vivement cette qualification en raison d’une apparente antinomie entre les notions mêmes d’administration et d’indépendance. En effet, comme a pu l’exposer le président Braibant « dans notre tradition législative, l’administration n’est pas indépendante, elle est subordonnée au Gouvernement et à travers lui au Parlement » (Droit d’accès et droit à l’information, Mélanges Charlier 1981, p.703).

Ces critiques n’ont pourtant pas empêché le législateur de reprendre à son compte cette expression pour qualifier la Commission nationale informatique et liberté à l’occasion de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978. Le Conseil d’Etat a fait de même dans son rapport de 1983, ainsi que le Conseil constitutionnel à l’occasion de sa décision numéro 84-173 DC du 26 juillet 1984 sur la Haute-Autorité de l’audiovisuel.

Les autorités administratives indépendantes apparaissent aujourd’hui comme un rouage essentiel de l’administration d’Etat, principalement dans les domaines où les libertés fondamentales sont en cause et en matière de régulation économique. La notion d’autorité administrative indépendante a d’ailleurs été récemment confortée par l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 9 mars 2010 (affaire numéro C-518/07) qui a condamné l’Allemagne pour ne pas avoir respecté ses obligations au titre de la directive n°95/46 CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données qui exige une « totale indépendance » des autorités chargées de garantir la protection des données.

En dépit de ce contexte favorable, un certain nombre de critiques ont été récemment formulées par le rapport de la commission d’enquête sénatoriale sur le bilan et le contrôle de la création, de l’organisation, de l’activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes du 15 novembre 2015. Ce rapport pointe notamment la prolifération de ces organismes et le fait qu’ils alimenteraient un sentiment de défiance à l’égard des structures habituelles de l’Etat. L’insuffisance du contrôle parlementaire est également mentionnée ainsi que le mode de recrutement des membres de ces autorités qui favoriserait la « consanguinité » ou « l’endogamie » notamment en raison d’une surreprésentation des membres issus du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel.

II- Identification des autorités administratives indépendantes

Selon le rapport du Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques publié en mai 2010 il n’existe pas moins de 43 autorités administratives indépendantes. Le chiffre récemment retenu par la commission d’enquête sénatoriale de 2015 est de seulement 42, ce qui tend à démentir ce qui est pointé par les sénateurs comme une « prolifération » de ces organismes.

La plupart sont qualifiés expressément d’autorités administratives indépendantes par les textes qui les instituent, mais d’autres ne le sont pas. En outre, des institutions qui n’étaient qualifiées d’autorités administratives indépendantes ou d’autorités publiques indépendantes lors de leur création ont été qualifiées comme telles par des lois modifiant ultérieurement leur statut. Il en va ainsi, par exemple, du Comité d’indemnisation des victimes des essais nucléaires (CIVEN) créé par la loi n° 2010-2 du 5 janvier 2010, dont le statut a été modifié dans ce sens par l’article 53 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013.

Dans le silence de la loi on peut considérer qu’il existe trois critères pour qu’une institution soit qualifiée d’autorité administrative indépendante, ces critères renvoyant à la dénomination de l’institution.

A- Appartenance à l’administration d’Etat

Le caractère administratif des autorités administratives indépendantes n’est plus contesté de nos jours. Cette qualification a des conséquences importantes puisque les actes pris par ces autorités sont des actes administratifs qui peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge administratif voire, si la loi le prévoit expressément, devant le juge judiciaire.

Un problème s’est toutefois posé à propos du cas particulier du Médiateur de la République (aujourd’hui le Défenseur des droits depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008). Ce problème était lié au fait que la loi du 3 janvier 1973 qui l’instituait se bornait à le qualifier « d’autorité indépendante ». Pour certains auteurs, ceci signifiait clairement que le médiateur n’appartenait pas à l’administration et qu’il présentait un caractère sui generis.

Dans son arrêt d’Assemblée Retail du 10 juillet 1981 (requête numéro 05130 : Rec. p. 303 ; RDP 1981, p. 1441, concl. Franc et p. 1687, note Auby, p. 1687), le Conseil d’Etat est allé implicitement à l’encontre de cette analyse en décidant que les actes pris par le médiateur pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Or, seuls les actes administratifs peuvent faire l’objet d’un tel  recours, ce qui signifie bien que le médiateur de la République était une autorité administrative indépendante.

Une autre difficulté concerne la question de la personnalité morale. En principe, les autorités administratives indépendantes ne bénéficient pas de la personnalité morale. Ainsi, lorsque leur activité est à l’origine d’un préjudice, c’est la responsabilité de l’Etat qui est susceptible d’être engagée (CE, 22 juin 1984, requête numéro 18371, Société Pierre et Cristal : Rec. p. 731 ; D. 1986, inf. rap. p. 25, obs. Moderne et Bon).

Toutefois, des textes récents ont attribué la personnalité morale à des autorités indépendantes, qui ont alors été qualifiées « d’autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale », ce qui implique bien évidemment toute une série de conséquences, notamment sur les questions de responsabilité et en terme de budget (CE, ass. gén., avis, 8 sept. 2005 : CJEG 2006, p. 359, note D. Labetoulle). Ce mouvement a été initié par la loi n°2003-706 du 1et août 2003 de sécurité financière, qui concerne l’Autorité des marchés financiers (C. monét. fin., art. L. 621-1). D’autres instances se sont ensuite vues attribuer cette qualification, une annexe au projet de loi de finances pour 2013 en dénombrant pas moins de 8 (Rapport sur les autorités publiques indépendantes, annexe au projet de loi de finances pour 2013), auxquelles il faut ajouter désormais le Conseil supérieur de l’audiovisuel depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l’indépendance de l’audiovisuel public, modifiant l’article 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

B- Existence d’une autorité

Le terme « d’autorité » ne se réfère pas nécessairement à l’exercice d’un pouvoir de décision. En effet, certaines autorités ne sont compétentes que pour émettre des recommandations, des propositions ou bien encore des avis et elles disposent donc d’un simple pouvoir d’influence ou d’incitation.

Exemple :

– La Commission de sécurité des consommateurs créée par la loi n° 83-66 du 21 juillet 1983 est chargée d’émettre des avis et de proposer toute mesure de nature à améliorer la prévention des risques en matière de sécurité des produits ou des services. Elle recherche et recense les informations de toutes origines sur les dangers présentés par les produits et services. (Code de la consommation, art. L. 534-5).

Ces différents actes relèvent de ce que l’on appelle communément le droit souple. En principe les recours dirigés contre ces actes sont irrecevables. Toutefois, le Conseil d’Etat a récemment admis que certains de ces actes émanant d’autorités de régulation sont désormais susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, alors même qu’ils sont dépourvus d’effets juridiques (V. infra p. 372 s.).

Ceci étant de nombreuses autorités administratives indépendantes disposent d’un pouvoir de décision.

Tout d’abord, elles peuvent être compétentes pour prendre des décisions individuelles dans le cadre du pouvoir d’autorisation ou de nomination qui leur est reconnu.

Elles peuvent également exercer un pouvoir de sanction. C’est le cas, par exemple, de l’Autorité de la concurrence, de l’AMF ou du CSA. Dans le cadre de ce pouvoir, les autorités administratives indépendantes sont tenues de respecter les règles du procès équitable (CE Sect., 3 novembre 1999, requête numéro 207434, Didier : AJDA 2000, p. 172, chron.  Guyomar et Collin ; Dr. adm. 2000, 2 ; Bull. Joly bourse janvier-février 2000 ;  RFDA 2000, p. 210 ; Rev. Adm. 2000, p. 42, étude Brière).

Enfin, les autorités administratives indépendantes peuvent détenir un pouvoir règlementaire dans le secteur d’activité qui relève du champ de leur compétence. Cette question a été longuement débattue et le Conseil constitutionnel dans sa décision Commission nationale communication et libertés (CNCL) du 18 septembre 1986 (numéro 86-217 DC)

a finalement considéré que l’article 21 de la Constitution ne fait pas obstacle à ce que la loi confie à une autorité de l’Etat autre que le Premier ministre « le soin de fixer,  dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements des normes permettant de mettre en œuvre la loi ». Par conséquent, s’il est reconnu, le pouvoir règlementaire des autorités administratives indépendantes n’en a pas moins un champ réduit. La précision la plus importante est certainement celle qui vise la soumission aux règlements du pouvoir règlementaire de ces autorités. En particulier, dans la décision CNCL ceci a conduit le Conseil à censurer les dispositions du texte déféré qui subordonnait l’exercice du pouvoir de prendre des décrets en Conseil des ministres à des normes édictées par la CNCL. Cette jurisprudence a été confirmée et précisée par la décision Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) du 17 janvier 1989 (numéro 88-248 DC). Dans cette décision, le Conseil constitutionnel précise que les autorités administratives indépendantes ne peuvent prendre que « des mesures règlementaires de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu ».

Exemple :

L’article 34 III de la loi n°2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne précise que l’Autorité de régulation des jeux en ligne fixe les caractéristiques techniques des plates-formes et des logiciels de jeux et de paris en ligne des opérateurs soumis au régime d’agrément.

C- Indépendance de l’autorité

L’indépendance se conçoit d’abord vis-à-vis du Gouvernement : la principale caractéristique des autorités administratives indépendantes c’est qu’elles sont soustraites au pouvoir hiérarchique des ministres.

Mais leur indépendance ne se limite à cette question puisqu’elle est censée s’exercer vis-à-vis du monde politique en général et des groupes de pression.

Evidemment, une telle indépendance est très difficile à réaliser, notamment parce que les membres des autorités administratives indépendantes sont nommés par le pouvoir politique et essentiellement par le Premier ministre. Pour beaucoup d’observateurs, les autorités administratives indépendantes seraient donc marquées par ce que M. Gentot appelle « un pêché originel » (Les autorités administratives indépendantes, Montchrestien 1991, p.12).

Cependant, une fois nommées ces autorités bénéficient d’une réelle indépendance qui se caractérise principalement par le fait que leurs décisions ne peuvent être annulées ou réformées par le Gouvernement.

Cette indépendance est d’ailleurs renforcée pour les autorités publiques indépendantes qui disposent de leur propre budget.

En réalité, il n’existe que deux types de contrôles sur ces organismes. Tout d’abord, un contrôle en amont par le législateur qui décide de leur création ou de leur suppression, et par le pouvoir exécutif qui dispose en général du pouvoir de nomination des membres de l’autorité administrative indépendante. Ensuite, un contrôle en aval par le juge administratif ou le juge judiciaire sur les actes et les décisions des autorités administratives indépendantes qui leur sont déférées. Pour ce qui concerne les autorités publiques indépendantes, un contrôle en aval est également opéré par le Parlement, le Gouvernement devant, comme on l’a vu, assortir son projet de loi de finances d’un rapport concernant ces autorités.

L’indépendance est un élément qui permet de clairement distinguer les autorités administratives indépendantes des agences. Souvent constituées sous la forme d’un établissement public administratif, mais également sous la forme d’un groupement d’intérêt public ou même d’une société privée, l’agence se caractérise en effet non pas par son indépendance, mais par son autonomie. En effet, « le pouvoir exécutif n’a pas vocation à intervenir dans sa gestion courante mais il lui revient de définir les orientations politiques que l’agence met en œuvre ». (Conseil d’Etat, rapp. annuel, T. II,  Les agences, une nouvelle action publique ?, p.12).

Exemple :

– Créée par la loi n°90-688 du 6 juillet 1990, l’Agence pour l’enseignement français à l’étranger est un établissement public administratif rattaché au ministère des affaires étrangères qui a notamment pour mission « d’assurer, en faveur des enfants français établis hors de France, les missions de service public relatives à l’éducation» (Code de l’éducation, art. L. 452-2).

Section II- L’administration déconcentrée

La loi d’orientation n°92-125 du 6 février 1992 a renversé l’ancien principe hérité de la Révolution française et de la tradition jacobine centralisatrice qui voulait que l’administration de l’Etat s’opère de façon principale au niveau central, et subsidiairement au niveau local, c’est-à-dire au niveau des services déconcentrés.

Ce texte a été complété par le décret n°92-604 du 1er juillet 1992 portant charte de la déconcentration dont l’article 1er énonce que « la déconcentration est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre les différents échelons des administrations civiles de l’Etat ». L’article 1-1 du même décret prévoit que « sont confiées aux administrations centrales et aux services à compétence nationale les seules missions qui présentent un caractère national ou dont l’exécution, en vertu de la loi, ne peut être déléguée à un échelon territorial ».

Cette réforme est une conséquence tardive, mais nécessaire, du mouvement de décentralisation initié par la loi n°82-213 du 2 mars 1982. Dans le cadre de la décentralisation, les collectivités territoriales ont en effet acquis une certaine autonomie vis-à-vis de l’Etat. Dès lors, il est apparu nécessaire, pour ces collectivités, d’avoir face à elles des interlocuteurs compétents qui disposent des moyens de faire face à leurs demandes.

Le décret du 1er juillet 1992 a récemment été abrogé par le décret n°2015-510 du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration. Là encore ce texte est intimement lié aux évolutions récentes de la décentralisation, entre autres à la loi MAPTAM n°2014-58 du 27 janvier 2014 et à la loi n°2015-55 du 16 janvier 2015 redéfinissant la carte des régions. Comme on l’a vu, si ce texte a redéfini le rôle des administrations centrales, il a également vocation à rationaliser l’échelon déconcentré, dans le prolongement de la réforme de l’administration territoriale de l’Etat (REATE) entreprise à partir du 1er janvier 2010.

La déconcentration peut s’apprécier de deux points de vue. Tout d’abord, d’un point de vue géographique ou structurel : la déconcentration aboutit à un découpage du territoire de l’Etat entre différentes circonscriptions administratives. Ensuite, d’un point de vue fonctionnel : la déconcentration confère un certain nombre de pouvoirs à des autorités locales représentant l’Etat.

§I- Déconcentration structurelle

Il existe deux catégories de circonscriptions administratives déconcentrées : les circonscriptions ordinaires qui ont vocation à couvrir l’ensemble du territoire national, et les circonscriptions dérogatoires.

I- Circonscriptions ordinaires

S’agissant des circonscriptions ordinaires, une difficulté liminaire doit être résolue. En effet, deux des circonscriptions ordinaires déconcentrées de l’Etat coïncident avec le ressort géographique de certaines collectivités territoriales, c’est-à-dire d’institutions décentralisées. Il s’agit d’abord du département, qui est une collectivité territoriale représentée par le conseil général (puis par le conseil départemental à partir des élections de 2015) et son président, mais qui est également une circonscription de l’administration d’Etat à la tête de laquelle se situe le préfet. Il s’agit ensuite de la région, circonscription dans laquelle se font face l’administration de la collectivité territoriale régionale, et l’administration de l’Etat dirigée par le préfet de région. En revanche, l’arrondissement, qui est également une circonscription ordinaire, est exclusivement une circonscription de l’administration déconcentrée de l’Etat. On envisagera successivement le département, la région et l’arrondissement.

A- Département

Le principe de la division de la France en départements a été voté par l’Assemblée constituante le 22 décembre 1789.
A l’origine, cette nouvelle institution avait pour objet de mettre fin à la situation incohérente en terme d’organisation administrative de l’Etat sous l’Ancien Régime. L’idée est que « les départements ne sont que des sections d’un même tout », ce qui veut dire que l’ensemble du territoire est découpé en départements et que tous les départements sont soumis au même régime juridique.

La carte départementale a assez peu évolué. On est toutefois passé de 83 départements en 1790 à 101 départements en 2011 avec l’accession de Mayotte au statut de département et région d’outre-mer. Ce nombre va toutefois diminuer avec la suppression programmée, au 1er janvier 2018, en application de l’article 30 de la loi NOTRe du 7 août 2015, des deux départements corses qui seront fondus dans la nouvelle collectivité de Corse.
Ces évolutions de la carte départementale sont liées à trois facteurs essentiels.

Il s’agit d’abord de l’extension ou de la réduction du territoire : ainsi, suite aux guerres napoléoniennes, l’Empire français a compté jusqu’à 130 départements. En revanche, les départements alsaciens et le département de la Moselle ont été cédés à l’Allemagne suite à la guerre de 1870 et après la défaite de 1939.

Il faut ensuite mentionner la prise en compte des spécificités locales qui a amené à la création des départements d’outre-mer par la loi du 19 mars 1946 et à la création des deux départements corses par la loi n°75-356 du 15 mai 1975.

Enfin, l’évolution démographique de Paris et surtout de la région parisienne a conduit la loi n°64-707 du 10 juillet 1964 à diviser les 3 anciens départements parisiens en 7 nouveaux départements. La Ville de Paris a quant à elle été transformée en commune et en département par la loi n°75-1331 du 31 décembre 1975.

L’institution du département, qui est qualifiée dans l’exposé des motifs de la loi n°72-619 du 5 juillet 1972 portant création des régions « d’élément irremplaçable de notre organisation administrative »,  a survécu à tous les régimes politiques.

Pourtant, la suppression d’un ou plusieurs échelons de collectivités territoriales, la volonté de simplifier le « millefeuille administratif », a récemment remis en cause cette institution.

La Commission pour la libération de la croissance française, dite commission Attali a notamment recommandé la disparation en dix ans de l’échelon départemental dans son rapport de janvier 2008.

Cette proposition n’a cependant pas été retenue par le Comité pour la réforme des collectivités locales, dit comité Balladur, dans son rapport de février 2009. Plutôt que d’imposer des mesures autoritaires le rapport suggère de favoriser les regroupements volontaires de départements, de la même façon qu’il propose de favoriser les regroupements de régions. C’est cette solution qui a été retenue par les articles 26 à 29 de la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 qui prévoit notamment la possibilité de regroupement de départements et la fusion de départements et d’une région.

C’est dans ce sens également que le Président François Hollande a présenté après son élection les projets de réforme territoriale de l’exécutif, qui devaient être concrétisés par de nouvelles lois dans le courant de l’année 2014. Ces réformes n’ont toutefois pas remis en cause l’échelon départemental. Dans son discours de politique générale prononcé le 8 avril 2014, le Premier ministre avait quant à lui annoncé la suppression de l’échelon départemental à l’horizon 2021, mais seulement en tant que collectivité territoriale. En conséquence, les départements devaient subsister comme échelons de l’administration déconcentrée de l’Etat. Ces intentions sont toutefois restées lettre morte, l’ambition désormais affichée consistant à redéfinir les compétences des départements et supprimer la clause de compétence générale dont ils bénéficiaient jusqu’alors. Ces orientations ont été confirmées par la loi NOTRe du 7 août 2015.

B- Région

La région est une institution beaucoup plus récente que le département. Elle trouve en effet son origine dans les politiques d’interventionnisme de l’Etat développées après la première guerre mondiale. Il s’agissait alors de définir des cadres géographiques spécifiques qui paraissaient mieux adaptés à cette politique que les départements.

Un arrêté du ministre de l’Economie et de l’Industrie du 5 avril 1919 institua des groupements économiques régionaux dits « régions Clémentel », qui regroupaient des chambres de commerce qui étaient libres d’adhérer à la région de leur choix et d’en changer librement.

La même idée a été reprise avec la création des « régions Gestin » en 1938 ainsi que par le régime de Vichy, ce qui a constitué par la suite un frein à l’émergence de l’échelon régional.

On retrouve ensuite trace des régions dans un décret-loi du 30 juin 1955 portant création des régions de programmes dans lesquelles étaient mis en œuvre des programmes de développement économique régionaux.

Le décret n°60-516 du 2 juin 1960 substitue ensuite les circonscriptions d’action régionale aux  régions de programmes. Enfin, la loi n°72-619 du 5 juillet 1972 crée les régions qui sont alors qualifiées d’établissements publics régionaux.

A cette époque, la région, contrairement au département, est seulement le cadre de l’administration déconcentrée. Il existe actuellement 22 régions en France métropolitaine – si l’on compte la Corse qui a un statut particulier – et 5 régions d’outremer qui ont également le statut de département.

Il est à noter, enfin, que le comité Balladur a suggéré la réduction du nombre de régions de 22 en métropole (en comptant la collectivité territoriale de Corse) à 15. Le rapport Attali recommandait quant à lui la suppression de l’échelon départemental au profit des régions. Ces recommandations sont toutefois demeurées sans effet, même si la loi n°2010-1563 organise une procédure de fusion de régions.

Le processus a finalement été relancé sous la présidence de François Hollande. L’objectif fixé au départ consistait à réduire de moitié le nombre de régions, dans le but affiché d’économiser les deniers publics, mais également dans celui de doter les régions françaises d’une taille critique leur permettant de rivaliser avec les collectivités comparables dans l’Union européenne en terme de superficie, de population et surtout de poids économique. Après des débats houleux, la loi n°2015-29 du 16 janvier 2015 a finalement réduit le nombre de régions en métropole de vingt-deux à treize, en comptant la Corse..

C- Arrondissement

Comme le département, l’arrondissement est une création révolutionnaire qui est apparue avec la loi du 28 pluviôse an VIII. Il s’agit de la plus importante circonscription administrative au sein du département, qui compte en général 3 ou 4 arrondissements. On trouve à sa tête un sous-préfet.

A l’heure de la dématérialisation, la question de la pertinence du réseau national des sous-préfectures a été soulevée à plusieurs reprises par la Cour des comptes, en particulier dans son rapport public annuel de 2015. Pour autant, alors que la carte régionale ou la carte judiciaire ont évolué, les différents gouvernements n’ont pas voulu remettre en cause l’échelon de proximité que constituent les sous-préfectures.

II- Circonscriptions dérogatoires

Les services de l’Etat sont organisés au niveau local avant tout dans les départements et les régions. Cependant, il existe également des circonscriptions interdépartementales, qui ne correspondent pas nécessairement au niveau régional et des circonscriptions infradépartementales qui ne coïncident pas toujours avec les arrondissements.

A- Circonscriptions administratives interdépartementales

La plupart des ministères disposent de services déconcentrés interdépartementaux et trois situations peuvent alors se présenter.

Le cas le plus simple est celui de la coïncidence des ressorts des services déconcentrés interdépartementaux et des circonscriptions régionales (V. infra).

Une autre hypothèse est celle de l’organisation des services interdépartementaux à un niveau intermédiaire entre la région et le département.

Exemple :
– Les services interdépartementaux déconcentrés du ministère de l’Education nationale sont constitués par 30 académies. Depuis le 1er janvier 2017, elles sont également regroupées en 17 académies régionales, ce qui est une conséquence de la fusion de régions opérée par la loi n°2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions.

Enfin, les services interdépartementaux peuvent être organisés au niveau interrégional.

Exemple :
– Il existe 12 Directions interrégionales des douanes qui dépendent du Ministère du Budget, des Comptes publics et de la Réforme et de l’Etat.

B- Circonscriptions administratives infradépartementales

Ces circonscriptions sont de deux types différents. La première constitue à la fois le cadre de l’action déconcentrée de l’Etat, et de l’action d’une collectivité territoriale : il s’agit de la commune. La seconde constitue en revanche le seul cadre de l’activité des services déconcentrés de l’Etat : il s’agit du canton.

1° Commune

A l’opposé des départements, ou des arrondissements, les communes ne sont pas une création révolutionnaire. En effet, l’apparition des communes remonte au Moyen-âge et plus exactement aux XII°-XIII° siècles.

A l’origine il s’agissait d’associations de bourgeois, de commerçants, qui avaient obtenu du Roi un certain nombre de privilèges. Le terme de commune coexiste alors avec d’autres expressions : bourgs, villes, paroisses… Il faut attendre la loi du 14 décembre 1789 relative à la constitution des municipalités pour voir généralisé l’emploi du terme de commune.

Un certain nombre de services de l’Etat sont aujourd’hui organisés dans ce cadre comme, par exemple, les services de l’Etat-civil.

Il existe actuellement plus de 36500 communes en France, et la grande majorité d’entre elles comptent moins de 5000 habitants. Cet émiettement communal, qui n’a pas d’autres exemples dans l’Union européenne, est préjudiciable pour ces communes qui ne disposent pas de moyens d’action suffisants.

Jusqu’à récemment, les différentes procédures de fusion de communes se sont conclues par un échec global. Ce processus a été relancé par la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales qui a prévu une nouvelle procédure selon laquelle les fusions de communes s’opèrent dans le cadre de la création d’une commune nouvelle (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2113-5). Toutefois cela n’a pas abouti à des résultats concluants jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n°2015-292 du 16 mars 2015 relative à l’amélioration du régime de la commune nouvelle, pour des communes fortes et vivantes. L’Etat s’est engagé à exonérer les communes qui s’engagent dans une procédure de fusion de la diminution de la dotation globale de fonctionnement pendant trois ans, avec un bonus de 5 % pour cette période. Dans un contexte de restrictions budgétaires, l’argument financier a semblé porter puisque les projets de fusions de communes se sont multipliés dès l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. En effet, selon l’association des maires de France, 54 communes nouvelles, regroupant 242 communes ont été créées au 1er janvier 2016. Les incitations financières ayant été prolongées jusqu’au 30 juin 2016, 437 autres projets pourraient aboutir avant cette date.

Notons enfin que les procédures de fusion de communes ne constituent pas le seul remède à l’émiettement communal. En effet, une autre solution, qui a largement été privilégiée ces dernières années, consiste à mutualiser les moyens par l’adhésion des communes à des établissements publics de coopération intercommunale (V. infra p. 95 s.).

2° Canton

Les cantons sont des subdivisions des arrondissements. Ils ont été institués par l’Assemblée constituante le 22 décembre 1789, en même temps que les départements. Ils étaient à l’origine regroupés en districts puis, après la suppression des districts en 1800, en arrondissements.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de loi n° 2013-403 du 17 mai 2003 et de ses décrets d’application le nombre de canton était légèrement supérieur à 4000. Il a été divisé par deux par cette loi, en raison du nouveau mode d’élection au conseil départemental qui consiste à désigner non plus un seul élu mais un binôme d’élus de sexe différent.

Le nombre de cantons est variable d’un département à l’autre, en fonction de son importance. Le département du Nord est ainsi divisé en 41 cantons, alors que le Territoire de Belfort n’en compte que 9. Par ailleurs, il peut y avoir plusieurs cantons dans le cadre d’une seule commune.

Les cantons remplissent essentiellement trois fonctions.

Tout d’abord, comme on l’a vu, celle de circonscription électorale pour l’élection des conseillers généraux, puis pour les conseillers départementaux à partir des élections de 2015, conformément à la loi organique n°2013-402 et à la loi n°2013-403 du 17 mai 2013.

Ensuite, celle de structure d’accueil pour un certain nombre de services publics, et notamment les brigades de gendarmerie et les perceptions en zones rurales essentiellement.

Enfin, dans certains cas, le canton fait fonction de circonscription judiciaire en tant que siège du Tribunal d’instance.

§II- Déconcentration fonctionnelle

Il ne s’agit plus ici d’évoquer des ressorts géographiques dans lesquels va s’inscrire l’action des services déconcentrés de l’Etat et de leurs agents, mais les services et les agents qui les dirigent, lesquels se répartissent à trois niveaux différents.

Si traditionnellement le préfet de département était le pivot de la déconcentration, on verra que sa prépondérance a eu tendance à s’atténuer à fur et à mesure que l’échelon régional a pris de l’importance. Cette évolution trouve son point culminant dans le décret n°2010-146 du 16 février 2010 qui affirme que le niveau régional est le « niveau de droit commun du pilotage des politiques publiques » (mission interministérielle de l’administration territoriale de l’Etat, communiqué du 15 mai 2009).

I-Déconcentration fonctionnelle au niveau départemental

Au niveau départemental, le préfet est le représentant de droit commun de l’Etat. A titre secondaire, l’Etat est également représenté, dans ce cadre, par les chefs de certains services déconcentrés organisés dans ce cadre.

A- Préfet

La fonction de préfet a été créée par la loi du 28 pluviôse an VIII.  L’appellation est toujours en vigueur, même si en 1948 et du 10 mai 1982 au 29 février 1988  les préfets ont porté le titre de commissaire de la République. Les préfets bénéficient d’un statut très spécifique et de pouvoirs étendus pour l’exercice desquels ils peuvent prendre appui sur des collaborateurs.

1° Statut

Les préfets font partie des fonctionnaires dont l’emploi est « à la discrétion du Gouvernement ». Les concernant, l’article 13 alinéa 3 de la Constitution se contente de préciser que leur nomination et la cessation de leurs fonctions est prononcée par décret en Conseil des ministres, sans plus de formalités. Le décret n°64-805 du 29 juillet 1964, récemment modifié par le décret n°2015-547 du 19 mai 2015, qui régit le statut des préfets, précise que cette nomination est prononcée sur proposition du Premier ministre et du ministre de l’Intérieur.

Il s’agit en partie d’énarques, mais pas exclusivement. Dans ce sens, le décret n°2009-176 du 16 février 2009, modifiant le décret du 14 juillet 1964, a voulu élargir les possibilités de choix du Gouvernement et « diversifier les origines et l’expérience professionnelle des membres du corps préfectoral ». Il prévoit que « des nominations peuvent également être prononcées, dans la limite de sept postes, sur des emplois supérieurs comportant une mission de service public relevant du Gouvernement. Les intéressés sont alors placés sur un emploi de préfet hors cadre pour une durée maximale de trois ans qui peut être prolongée de deux ans ». Cette ouverture a ensuite été confirmée par le décret n°2011-1208 du 29 septembre 2011 qui porte la limite du nombre d’emplois pourvus selon cette procédure à dix postes. Toutefois, trois de ces postes sont réservés à des sous-préfets et administrateurs civils qui justifient de vingt-cinq années de services publics, dont trois années au moins en qualité de sous-préfet nommé sur un poste territorial ou en qualité de secrétaire général pour les affaires régionales.

Notons également que depuis l’entrée en vigueur du décret n°2015-535 du 15 mai 2015, la position hors cadre a été supprimée, ce qui répond aux critiques formulées par la Cour des comptes dans un référé publié le 23 septembre 2014 dans lequel il apparaissant que les gouvernements successifs avaient nommé deux fois plus de préfets qu’il n’y a de postes territoriaux à pourvoir. Le même décret définit, en revanche, d’autres fonctions qui peuvent être confiées aux préfets : conseiller du Gouvernement, membre du Conseil supérieur de l’administration territoriale de l’Etat, ou encore une affectation à l’administration centrale du ministère de l’intérieur et du ministère des outre-mer ou en cabinet ministériel.

Les préfets ont peu de garanties de carrière. Leurs mutations sont laissées à la discrétion du Gouvernement et à tout moment ils peuvent être placés en disponibilité dans l’intérêt du service avec traitement réduit. Dans ce cas, s’il n’est pas réintégré en position d’activité au bout de 5 ans, le préfet est placé d’office en retraite.

Les libertés publiques du préfet sont limitées. Plus précisément, le statut des préfets déroge à un certain nombre de libertés reconnues aux fonctionnaires par le statut général de la fonction publique. Ces limitations portent plus précisément sur trois points.

S’agissant de la liberté d’opinion, le dossier administratif du préfet mentionne ses opinions politiques religieuses et philosophiques. Ceci s’explique par le fait que, d’après la Constitution, le préfet n’est pas seulement l’agent du Gouvernement. Il est aussi son représentant, et par conséquent il est tenu d’être loyal à son égard.

En outre, les préfets n’ont pas le droit de se syndiquer. Il existe seulement depuis 1917 une « association du corps préfectoral ».

Enfin, la liberté d’aller et de venir du préfet est limitée. Le préfet doit en effet obtenir l’autorisation du ministre de l’Intérieur s’il souhaite quitter momentanément le département.

2° Attributions

D’après l’article 72 alinéa 3 de la Constitution, le préfet est « le délégué du Gouvernement » dans les départements. Il a « la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

Selon l’article 1er du décret n°2004-374 du 29 avril 2004 il est le « dépositaire de l’autorité de l’Etat dans le département » et il veille à « l’exécution des règlements et des décisions Gouvernementales ».

Cette tâche est donc particulièrement lourde, le préfet étant le représentant attitré de l’Etat dans le département.

Traditionnellement, le préfet de département était l’outil principal de la déconcentration fonctionnelle. Il pouvait être présenté, selon l’expression de M. Bécet comme « le pivot de la déconcentration » (Les institutions administratives, Economica, 4ème éd. 1997, p.60). En d’autres termes, le préfet était le principal représentant local de l’Etat.  Cependant cette prépondérance a tendance à s’atténuer au profit du préfet de région.

Dans ce cadre rénové le préfet, qui demeure dépositaire de l’autorité publique dans le département, est d’abord chargé d’une mission générale d’information du Gouvernement. En dehors de cette mission, il exerce trois tâches essentielles : la direction des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat, l’exercice de pouvoirs de police et un pouvoir de tutelle sur les collectivités territoriales.

a- Direction des services déconcentrés

A l’origine, les services déconcentrés départementaux étaient assez largement indépendants vis-à-vis des préfets. Cependant, à partir des années 1960, pour des raisons d’efficacité, le Gouvernement a confié aux préfets une mission de coordination de ces services à l’échelle départementale. Cette innovation s’est traduite dans le décret  n°64-250 du 14 mars 1964 qui prévoit que les préfets sont les animateurs et les coordinateurs des services extérieurs civils de l’Etat au niveau du département.

Ce mouvement a été poursuivi beaucoup plus loin par le décret n°82-389 du 10 mai 1982 relatif aux pouvoirs des commissaires de la République et à l’action des services et organismes publics de l’Etat dans les départements. Ce texte, dans son article 1er, précise que sous l’autorité des ministres les préfets dirigent les services déconcentrés dont les chefs relèvent de leur autorité directe. Cette solution est confirmée par le décret n°2004-374 du 29 avril 2004 dont l’article 1er précise qu’il « dirigent, sous l’autorité des ministres … les services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat ». Comme on le verra, cette règle comporte des exceptions. Cependant, elle constitue la règle générale en matière d’organisation des services déconcentrés de l’Etat au niveau départemental. Dans le cadre de cette mission, le préfet dispose d’attributions importantes. En particulier, il est l’ordonnateur secondaire des services déconcentrés de l’Etat dans le département, ce qui veut dire qu’il est l’autorité compétente pour émettre des mandats de paiements concernant les dépenses de ces services.

Pour permettre un dialogue le préfet préside le collège des sous-préfets, des chefs de service qui est composé notamment des chefs des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat placés sous son autorité, du directeur départemental des finances publiques, du directeur académique des services de l’éducation nationale, du commandant du groupement de gendarmerie départementale, du directeur départemental des services d’incendie et de secours et du responsable de la délégation territoriale de l’agence régionale de santé dans le département (décret n°2005-374 du 29 avril 2004, art. 40).

Il est important de relever que la réforme de l’administration territoriale de l’Etat, issue de la révision générale des politiques publiques qui a été mise en œuvre à partir de 2007 a abouti au regroupement de plusieurs services déconcentrés départementaux, qui deviennent ainsi des services interministériels placés sous l’autorité du préfet de département avec le décret n°2009-1484 du 3 décembre 2009.

La Direction de l’équipement, celle de l’agriculture et de la forêt, ainsi que la cellule environnement de la préfecture ont ainsi fusionné pour former une nouvelle Direction départementale des territoires. dénommée Direction départementale des territoires et de la mer dans les départements du littoral).

Il existe également une Direction départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations. Toutefois (il existe cependant dans certains départements deux structures différentes : la Direction départementale de la cohésion sociale et la Direction départementale de la protection des populations).

Il faut aussi relever que l’article 27 du décret du 29 avril 2004 organisait déjà une formule plus souple de collaboration entre les services déconcentrés départementaux de l’Etat. En application de ces dispositions, le préfet peut désigner un chef de projet chargé de coordonner l’action de ces différents services. Il doit alors préciser quels sont les objectifs à atteindre et la durée de la mission. Au terme de cette mission, il est tenu de procéder à son évaluation. Lorsque la nomination du chef de projet constitue une mesure insuffisante, le préfet peut décider d’institutionnaliser des organes qui auront alors vocation à régler certains dossiers concernant plusieurs services déconcentrés de différents ministères.

Dans le même sens, l’article 28 du décret prévoit que pour la conduite durable d’actions communes à plusieurs services déconcentrés de l’Etat dans la région ou le département, le préfet peut constituer un pôle de compétence dont il désigne le responsable. Pour la conduite de ces actions, le préfet peut créer, par arrêté, une délégation interservices.

b- Pouvoirs de police

Le préfet est « l’autorité de police générale dans le département ». Plus précisément, l’article L. 2215-1-1° du Code général des collectivités territoriales prévoit que « le représentant de l’Etat dans le département peut prendre, pour toutes les communes du département ou plusieurs d’entre elles, et dans tous les cas où il n’y aurait pas été pourvu par les autorités municipales, toutes mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publiques ». De même, l’article L. 2213-1 al. 1 du même code précise que c’est au préfet qu’il appartient de règlementer la circulation sur les routes à grande circulation situées hors agglomération.

Le préfet est également détenteur de pouvoirs de police administrative spéciale, qui lui confèrent des prérogatives dans certains domaines précis, qui ne correspondent pas forcément à des hypothèses de protection de l’ordre public.

Exemples :

– Le préfet est titulaire du pouvoir de police administrative spéciale dans le domaine de la chasse et de la pêche. Ceci signifie qu’il est compétent pour prendre les mesures règlementant ces activités.

Dans le cadre de ses pouvoirs de police, le préfet peut être assisté, comme c’est le cas en Corse, d’un préfet adjoint pour la sécurité (Décret n°2004-374 du 29 avril 2004, art. 80). Par ailleurs, concernant la Ville de Paris –qui est à la fois une commune et un département- les pouvoirs de police administrative sont partagés entre le maire de Paris et le préfet de police (CGCT, art. L. 2512-13). Enfin, dans le département des Bouches-du-Rhône, le préfet de police, qui a été institué par le décret n°2012-1151 du 12 octobre 2012, a la charge notamment du maintien de l’ordre public dans le département.

c- Contrôle des institutions décentralisées

Ce pouvoir de contrôle découle directement du dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution. Selon ce texte, « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ». Ce contrôle se matérialise par la possibilité ouverte au préfet de déférer au tribunal administratif compétent les actes pris par les collectivités territoriales en vue d’en obtenir l’annulation.

Par ailleurs, les relations entre l’Etat et les collectivités territoriales relèvent en principe du préfet qui est seul habilité à s’exprimer devant le conseil général au nom de l’Etat et à  négocier et conclure pour le compte de celui-ci des conventions avec le département, les communes et leurs établissements publics (décret n°2004-374 du 29 avril 2004, art. 58 et 59).

Le préfet contrôle également les rapports entre les services et l’Etat puisqu’il est destinataire de toutes les correspondances, quelle qu’en soit la forme, que leur adressent les services centraux ou déconcentrés (décret n°2004-374 du 29 avril 2004, article 55). Enfin les conventions que les établissements, les organismes publics de l’Etat ou les entreprises nationales concluent avec le département ou des communes lui sont transmises pour information dès lors que leur objet ne relève pas du fonctionnement courant des services (décret numéro 2004-374 du 29 avril 2004, art. 60 alinéa 3).

3° Collaborateurs

Les collaborateurs du préfet sont visés par l’article 13 du décret n°2004-374 du 29 avril 2004. Ces collaborateurs se répartissent en trois grandes catégories.

a- Collaborateurs au sein de la préfecture

Le préfet dispose d’un secrétariat général qui est placé à la tête des services administratifs de la préfecture. Il est également assisté par un directeur de cabinet qui est son collaborateur le plus proche. Il l’assiste notamment pour le règlement des dossiers confidentiels ainsi que pour ceux qui touchent à la sécurité publique. Généralement, le directeur de cabinet bénéficie d’une délégation de signature de la part du préfet. Il existe également, au sein de cet organe, un bureau qui a notamment la charge de l’organisation des visites et des déplacements ministériels dans le département. Enfin, le préfet peut nommer des chargés de mission.

b- Collaborateurs au sein des services déconcentrés

Sont concernés par cette collaboration quatre types d’agents :

– Les chefs des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat dans le département et la région et le commandant du groupement de gendarmerie départementale ;

– Les responsables des unités et délégations départementales des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat dans la région ;

– Le directeur départemental des services d’incendie et de secours ;

Le préfet est également assisté dans l’exercice de ses fonctions du directeur général de l’agence régionale de santé et du responsable de sa délégation départementale dans le département.

c- Collaborateurs au sein des arrondissements

Les collaborateurs du préfet dans les arrondissements sont les sous-préfets. Avant la loi n°82-213 du 2 mars 1982 qui approfondit la décentralisation, les sous-préfets avaient pour fonction essentielle d’assurer la tutelle des petites communes. Ceci impliquait notamment l’annulation, par le sous-préfet, des actes pris par le maire ou par le conseil municipal qu’il estimait illégaux ou inopportuns.

Depuis 1982, ce pouvoir a été retiré aux préfets et aux sous-préfets. Désormais, le sous-préfet se comporte moins comme un censeur que comme un conseil juridique, ce qui permet, dans une certaine mesure seulement, de pallier l’absence de services juridiques compétents dans ces petits communes.

Le sous-préfet est avant tout le collaborateur direct du préfet. Comme le prévoit l’article 14 du décret n°2004-374 du 29 avril 2004, le sous-préfet « assiste le préfet dans la représentation territoriale de l’Etat ».

Sous l’autorité du préfet :

– Il veille au respect des lois et règlements et concourt au maintien de l’ordre public et à la sécurité des populations ;

– Il anime et coordonne l’action, dans l’arrondissement, des services de l’Etat y compris pour les services de la gendarmerie nationale, dans les limites compatibles avec son statut militaire ;

– Il participe à l’exercice du contrôle administratif et au conseil aux collectivités territoriales.

Par ailleurs, le préfet peut confier au sous-préfet « des missions particulières, temporaires ou permanentes, le cas échéant hors de l’arrondissement ».

Le sous-préfet peut également être le collaborateur du préfet de région qui peut, avec l’accord du préfet de département, lui confier des missions particulières, temporaires ou permanentes, d’intérêt régional.

Comme le directeur de cabinet de la préfecture, les sous-préfets bénéficient généralement d’une délégation de signature de la part du préfet.

B- Chefs des services déconcentrés non soumis à l’autorité du préfet

En principe, comme on l’a vu, c’est le préfet qui dirige les services déconcentrés départementaux. Cependant, il existe un certain nombre d’exceptions à cette règle.

Exemples :

– Les juridictions judiciaires sont dirigées non pas par le préfet, mais par le chef de juridiction.  Ainsi, une Cour d’appel est présidée par son premier président. Cette solution se justifie, bien évidemment, par le principe de séparation des pouvoirs. On ne peut pas admettre, en effet, en application de ce principe, qu’un représentant du pouvoir exécutif assure la direction d’une autorité juridictionnelle.

– Les directions départementales des finances publiques, qui sont issues de la fusion des trésoreries générales et des directions des services fiscaux, ont à leur tête un administrateur des finances publiques (anciennement un trésorier payeur général). Cette compétence se justifie par la règle de séparation des ordonnateurs et des comptables selon laquelle l’autorité qui décide des dépenses doit être distincte de celle qui manipule les deniers publics. Le préfet étant l’ordonnateur des dépenses de l’Etat au niveau du département, il est logique que ce soit une autre autorité qui dirige l’ensemble des comptables publics du département.

II- Déconcentration fonctionnelle au niveau régional

On assiste ici au même phénomène qu’au niveau départemental : le préfet de région est le principal représentant de l’Etat au niveau de la région mais, à titre dérogatoire, certains chefs de services déconcentrés représentent également l’Etat.

A- Préfet de région

La loi n°92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République marque un accroissement sensible de l’autorité du préfet de région vis-à-vis des préfets de département. Cette prépondérance trouve sa traduction dans les pouvoirs nouvellement reconnus au préfet de région qui se sont encore accrus dans le cadre de la révision générale des politiques publiques.

1° Prépondérance du préfet de région

Il n’existe pas de corps préfectoral spécifique aux régions et le préfet de région n’est nul autre que le préfet du département du chef-lieu de la région.

Cette situation ne posait guère de problèmes à l’origine. En effet, la région est une institution administrative récente et les pouvoirs de l’administration préfectorale régionale étaient limités.

Tirant toutes les conséquences de la montée en puissance de l’échelon régional, la loi n°92-125 du 6 février 1992 a pour la première fois clairement prévu l’existence d’un échelon régional au sein de l’administration d’Etat.

L’article 5 de cette loi prévoyait, dans sa rédaction d’origine, que le préfet de région « met en œuvre les politiques nationales et communautaires concernant le développement économique et social et l’aménagement du territoire … dans ces domaines, les représentants de l’Etat dans les départements compris dans la circonscription régionale prennent des décisions conformes aux orientations qu’il fixe et lui en rendent compte ».

Le décret n°2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l’organisation et à l’action des services de l’Etat dans les régions et départements a encore renforcé l’autorité des préfets de région. L’article 2 de ce décret, dans sa rédaction initiale, précise que « le préfet de région est le garant de la cohérence de l’action des services de l’Etat dans la région. A ce titre, il fixe des orientations générales qu’il élabore avec les préfets de département dans la région ».  Selon l’article 3 du même texte « le préfet de région détermine les orientations nécessaires à la mise en œuvre dans la région des politiques nationales et communautaires de sa compétence. Il les notifie aux préfets de département qui s’y conforment dans leurs décisions et lui en rendent compte ».

Le décret du 29 avril 2004 a été modifié par le décret n°2010-146 du 16 février 2010 qui fait du préfet de région le véritable pivot de l’administration déconcentrée de l’Etat. L’article 2 du décret de 2004 précise en effet désormais que le préfet de région « est responsable de l’exécution des politiques de l’Etat dans la région, sous réserve des compétences de l’agence régionale de santé, ainsi que de l’exécution des politiques communautaires qui relèvent de la compétence de l’Etat ». Il a « autorité sur les préfets de département », cette autorité s’exprimant au moyen d’un pouvoir d’instruction et d’un éventuel droit d’évocation dans les matières qui justifient une coordination régionale renforcée.

2° Pouvoirs

Dans l’ensemble, le préfet de région prend en charge, à son niveau, les missions qu’exerce le préfet de département, à l’exception notable des missions en matière de police. Ainsi, notamment, il représente l’Etat en justice et conclut en son nom des contrats. Par ailleurs, il assure le contrôle des actes pris par les institutions décentralisées régionales, et notamment le conseil régional et son président.

Enfin, il dirige la plupart des services déconcentrés de l’Etat au niveau régional. Comme on niveau des départements, l’organisation de ces services a été profondément remaniée dans le cadre de la Réate qui a conduit à la création de directions interministérielles.

Exemple ;
– Les directions régionales de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) sont des services déconcentrés du ministère de l’Ecologie, du Développement durable et de l’Energie et du ministère du Logement, de l’Egalité des Territoires et de la Ruralité.

Dans le contexte du nouveau découpage des régions défini par la loi n°2015-29 du 16 janvier 2015, le Gouvernement a mis en œuvre ce qui est parfois présenté comme la « Réate II ». Dans les sept régions appelées à fusionner, des préfets préfigurateurs ont été nommés en vue de reconfigurer l’organisation des services régionaux de l’Etat. La nouvelle organisation des services de l’Etat dans les nouvelles régions est applicable depuis le 1er janvier 2016, date d’entrée en vigueur de la loi du 16 janvier 2015.

Le préfet de région est assisté dans l’exercice de ses fonctions d’un secrétaire général pour les affaires régionales (V. décret n°2009-587 du 25 mai 2009 récemment modifié par le décret n°2015-1894 du 25 décembre 2015) et des chefs ou responsables des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat à compétence régionale.

Plus spécifiquement, comme le rappelle l’article 5 du décret n°2015-510 du 8 mai 2015 portant charte de la déconcentration, la circonscription régionale est l’échelon territorial de «la mise en œuvre des politiques nationales et de l’Union européenne en matière d’emploi, d’innovation, de recherche, de culture, de statistiques publiques, de développement économique et social, et d’aménagement durable du territoire».

Le décret n°64-251 du 14 mars 1964 relatif à l’organisation des services de l’Etat dans la circonscription régionale avait confié aux préfets de région la mission de mettre en œuvre la politique gouvernementale en matière de développement économique et d’aménagement du territoire. Toutefois, les prérogatives du préfet de région étaient alors limitées à une tâche d’animation et de coordination.

La loi n°92-125 du 6 février 1992, modifiant la loi n°72-619 du 5 juillet 1972, précisée par le décret n°92-604 du 1er juillet 1992, a voulu promouvoir l’échelon régional dans le cadre duquel sont désormais opérées :

– La mise en œuvre des politiques nationale et communautaire en matière économique et sociale et d’aménagement du territoire ;

– L’animation et la coordination des politiques de l’Etat relatives à la culture, à l’environnement, à la ville et à l’espace rural ;

– La coordination des actions de toute nature intéressant plusieurs départements de la région.

C’est également au niveau de la région, à partir de ces textes, que sont opérées la programmation et la répartition des crédits d’investissement de l’Etat ainsi que la contractualisation des programmes pluriannuels conclus entre l’Etat et les collectivités territoriales.

Par ailleurs, le préfet de région arrête, après consultation du comité de l’administration régionale, le projet d’action stratégique de l’Etat dans la région (décret n°2004-374 du 29 avril 2004, art. 5).

Ces attributions du préfet ont été encore renforcées avec le décret du 8 mai 2015. Notamment, la circonscription régionale est désormais définie comme l’échelon territorial d’animation et de coordination des politiques de l’Etat, alors que le décret de 1992 cantonnait cette mission aux seuls domaines de la culture, de l’environnement, de la ville et de l’espace rural.

B- Chefs des services déconcentrés non soumis à l’autorité du préfet

Comme au niveau du département, il existe également un certain nombre d’exceptions à la compétence du préfet de région. Par exemple, les directions régionales des finances publiques, qui sont issues de la fusion des trésoreries générales et des directions des services fiscaux, ont à leur tête un administrateur des finances publiques.

III- Déconcentration fonctionnelle au niveau infradépartemental

Il fait distinguer les deux agents de l’Etat que sont le sous-préfet et le maire.

A- Sous-préfet

Comme on l’a vu, le sous-préfet, qui est nommé par décret en Conseil des ministres, est le collaborateur du préfet au niveau des arrondissements.

B- Maire

La commune, comme le département et la région, a une double fonction : elle constitue à la fois le cadre de l’administration déconcentrée de l’Etat, et le cadre de l’action d’une collectivité territoriale. Cette dualité au plan géographique se retrouve au niveau institutionnel pour ce qui concerne les départements et les régions. La commune présente cette même ambivalence. Cependant, c’est ici la même institution, le maire, qui est la fois représentant de la commune et représentant de l’Etat.

En tant que représentant de l’Etat, le maire exerce principalement les missions suivantes :

– La publication et exécution des lois et règlements (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-27) ;

– L’exécution des mesures de sûreté générale (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-27) ;

– Les fonctions spéciales qui lui sont attribuées par les lois (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-27), par exemple en matière d’urbanisme ;

– La légalisation des signatures (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-30) ;

– L’organisation des élections et des recensements, la révision des listes électorales (CE, 1er mai 1914, Baerhez : Rec. p. 520) ;

Il est également officier d’état-civil et à ce titre il célèbre notamment les mariages, il délivre les actes de naissance, etc. (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-32) ;

Il est enfin officier de police judiciaire et à ce titre, il reçoit les plaintes, constate les infractions, dresse les contraventions (Code de procédure pénale, art. 16 ; Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-31).

Dans le cadre de ces différentes missions, comme tout agent de l’Etat, le maire est soumis au pouvoir hiérarchique du préfet et des ministres, sauf pour ce qui concerne ses missions d’officier d’état-civil et d’officier de police judiciaire pour lesquelles il est soumis à l’autorité hiérarchique du procureur de la République.

Le supérieur hiérarchique du maire peut donc, comme cela est habituel dans une administration déconcentrée, lui donner des instructions, il peut lui-même réformer ou annuler ses actes. De même, le maire peut également être sanctionné.

Par ailleurs, lorsque le maire prend des actes au nom et pour le compte de l’Etat, c’est la responsabilité de l’Etat qu’il engage.

En revanche, et c’est également une solution classique, ce pouvoir hiérarchique n’existe pas lorsque le maire agit en tant que représentant de la commune.

Pour aller plus loin : 

– Cassia (P.), Le maire, agent de l’Etat : AJDA 2004, p. 245.

– B. Faure (B.), Le regroupement départements-région. Remède ou problème ? : AJDA 2011, p. 86

– Hamon (L), A propos de l’article 16, quelques questions juridiques : AJDA 1961, p. 663.

– Jégouzo (Y.), À propos de la fonction consultative du Conseil d’Etat, in Mélanges Labetoulle : Dalloz, 2007, p. 505.

-Labetoulle (D.), La place du décret en Conseil d’Etat dans l’exercice du pouvoir Gouvernemental, in Mélanges Costa : Dalloz, 2011, p. 353.

-Pauliat (H .), La déconcentration nouvelle est arrivée !, : JCP A 2015, 2179

– Vidal-Naquet (A.), Un Président de la République plus « encadré » : JCP G 2008, I, 172.

Pierre Tifine

Professeur de droit public à l'Université de Lorraine. Directeur adjoint de l'IRENEE


Doctrine:

Pour aller plus loin : - Cassia (P.), Le maire, agent de l’Etat : AJDA 2004, p. 245. - B. Faure (B.), Le regroupement départements-région. Remède ou problème ? : AJDA 2011, p. 86 - Hamon (L), A propos de l’article 16, quelques questions juridiques : AJDA 1961, p. 663. - Jégouzo (Y.), À propos de la fonction consultative du Conseil d’Etat, in Mélanges Labetoulle : Dalloz, 2007, p. 505. -Labetoulle (D.), La place du décret en Conseil d’Etat dans l’exercice du pouvoir Gouvernemental, in Mélanges Costa : Dalloz, 2011, p. 353. - Vidal-Naquet (A.), Un Président de la République plus « encadré » : JCP G 2008, I, 172.


Citer cette publication :

vignette_tifinedroitadministratif, ' Droit administratif français – Première Partie – Chapitre 2, Chapitre 2 : L'administration d'Etat ' : Revue générale du droit on line, 2013, numéro 4229 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=4229)