Allemagne – Les principaux événements législatifs et jurisprudentiels survenus en 1975 : RDP 1975, p.335-375

Nous examinerons successivement les réformes législatives et les décisions jurisprudentielles qui sont intervenues en Allemagne au cours de l’année 1975 et qui méritent l’attention du juriste français  [001].

L'année 1975 a été principalement marquée par un certain nombre de décisions spectaculaires de la Cour constitutionnelle fédérale, notamment au sujet de l'avortement, de la situation des extrémistes dans la fonction publique, des restrictions à l'accès aux Universités ou du droit de la Fédération d'accorder des subventions aux Länder. Néanmoins, un certain nombre de réformes constitutionnelles et législatives méritent d'être mentionnées ainsi que plusieurs décisions assez remarquables de la Cour administrative fédérale et de la Cour fédérale de justice [002]

I - Les principales réformes législatives et constitutionnelles

A — Les révisions Constitutionnelles

1. Trente-deuxième loi modifiant la Loi fondamentale (pétitions) [003].

La trente-deuxième loi portant révision de la Loi fondamentale a été promulguée le 15 juillet 1975 [004].

Elle a inséré dans celle-ci un nouvel article, l'article 45 c qui est ainsi rédigé :

« Le Bundestag met en place une Commission des pétitions qui est chargée d'examiner les suppliques et les réclamations qui lui sont adressées en vertu de l'article 17 de la Loi fondamentale. Une loi fédérale définit les compétences de la Commission pour l'examen des réclamations. »

À la suite de cette révision constitutionnelle, fut promulguée la loi fédérale du 19 juillet 1975 [005] portant application de ce nouvel article 45 c.

Alors que le droit de pétition est tombé en désuétude en France [006], celui-ci est bien vivant en Allemagne. Ainsi, au cours de la 6^e législature (1969-1972), 22.882 pétitions furent adressées au Bundestag et durant la 7^e législature (1972-1976), le chiffre record de 45.000 pétitions a été enregistré [007].

La procédure de pétition n'était cependant pas aménagée de façon très satisfaisante et, comme nous l'avions signalé dans une précédente chronique [008], la Commission d'études de la réforme constitutionnelle (Enquête-Kommission Verfassungsreform) avait déjà consacré d'assez longs développements à cette question, dans son rapport intérimaire de 1972.

C'est pourquoi le Gouvernement fédéral a proposé au Parlement d'apporter quelques améliorations. Il ne semble cependant pas que celles-ci soient suffisamment décisives pour voir dans la nouvelle Commission des pétitions, un véritable substitut à un Ombudsman fédéral dont les Allemands ne veulent pas entendre parler, tant ils sont attachés à la protection des individus par les tribunaux.

Le droit de pétition est un droit garanti par l'article 17 de la Loi fondamentale :

« Chacun a le droit d'adresser par écrit, individuellement ou conjointement avec d'autres, des suppliques ou des réclamations aux autorités compétentes et à la représentation du peuple. »

Jusqu'à présent, l'examen des pétitions était régi exclusivement par le règlement intérieur du Bundestag et n'était donc pas assorti de toutes les garanties et de toute l'efficacité souhaitables. Dorénavant, il est régi tout à la fois par l'article 45 c de la Loi fondamentale et la loi du 19 juillet 1975, ce qui a apporté les améliorations suivantes :

En premier lieu, le Gouvernement fédéral et toutes les autorités fédérales sont tenues de fournir les documents en leur possession (à l'exception toutefois de ceux dont la loi prévoit qu'ils doivent être tenus secrets (§ 1 et 2). En second lieu, la Commission est autorisée à entendre l'auteur de la pétition ainsi que des témoins (y compris les fonctionnaires en cause) (§ 4 et 5).

En troisième lieu, les pouvoirs de la Commission peuvent être délégués à un ou plusieurs de ses membres, ce qui permet d'accélérer la procédure (§ 6). Enfin, les autres autorités publiques sont tenues d'assister la Commission dans l'exercice de ses fonctions (Amtshilfe, § 7).

Les commentateurs allemands ont généralement regretté la timidité de la réforme entreprise. En effet, la Commission des pétitions n'a pas obtenu des pouvoirs égaux à ceux des Commissions d'enquête. En particulier, elle n'a pas encore le pouvoir de contraindre un fonctionnaire à venir s'expliquer devant elle, ni celui d'apprécier si l'autorité détentrice d'un document refuse à juste titre de communiquer celui-ci en raison du secret qui le couvre, ni enfin celui de procéder à une enquête sur place.

Néanmoins, tel qu'il fonctionne actuellement, le système semble donner des résultats déjà fort appréciables. Par exemple, au cours de la 7ᵉ législature (1972-1976), la Commission a pu régler 39.000 affaires. Certes, 22.000 d'entre elles furent, soit renvoyées aux Parlements des Länder (11.400), soit déclarées irrecevables parce qu'elles étaient anonymes ou peu sérieuses (1.400), ou concernaient des procédures en cours devant les tribunaux (9.000). Mais pour 15.300 affaires, la Commission est intervenue, soit pour donner des conseils ou des informations (12.500), soit pour saisir le Gouvernement fédéral du problème posé par la pétition (780), soit pour demander aux Commissions compétentes du Bundestagd'examiner l'opportunité d'une modification de la législation (2.000). Enfin, pour 2.600 affaires environ, elle a réglé elle-même le problème, soit que les autorités administratives aient donné satisfaction à l'intéressé (plus de 1.000 affaires), soit qu'elle ait été au contraire persuadée du bien-fondé de la position des autorités (environ 1.500 affaires) [009].

Les questions les plus fréquemment soulevées ont porté sur la Sécurité sociale (17 %), le Droit civil et pénal (10 %), le Droit administratif, notamment la fonction publique, la police des étrangers, l'environnement (20 %), enfin la répartition des charges de la guerre et les aides en faveur des victimes de guerre (10 %) [010].

2. Les révisions constitutionnelles des Länder.

L'année 1975 est marquée par une nette tendance des constitutions des Länder à s'aligner sur celle de la Fédération.

Ainsi, dans le Land de Rhénanie-Palatinat, la vingt-troisième loi modifiant la constitution et la loi du 18 février 1975 sur l'examen des élections au Landtag et des référendums [011] ont adopté le système fédéral en matière de contentieux électoral. Le Tribunal de contrôle des élections (Wahlprüfungsgericht), composé du Président du Tribunal régional supérieur (Oberlandesgericht) et de trois membres du Landtag, a été supprimé.

Désormais, les élections et référendums sont examinés en première instance par une Commission de vérification du Landtag (Wahlprüfungsausschuss), à la demande d'un électeur, d'un parti, d'un groupe parlementaire ou du Président du Landtag ; cette commission doit statuer dans un délai de trois mois. Sa décision peut être contestée dans un délai d'un mois devant la Cour constitutionnelle (Verfassungsgerichtshof) du Land.

De même, la loi du 4 novembre 1975 modifiant la constitution du Bade-Wurtemberg [012] a décidé qu'en cas de proclamation de l'état de crise (Staatsnotstand), les pouvoirs du Landtag ne seraient plus transférés au Gouvernement, mais à une Commission permanente du Landtag qui fonctionnera alors comme Parlement de crise.

B. Les réformes législatives de la fédération

Les principales lois fédérales promulguées en 1975 concernent les élections au Bundestag, l'environnement, enfin, la codification du droit social.

1. La modification de la loi sur les élections au Bundestag [013]

À vrai dire, la loi du 24 juin 1975 [014]n'a pas modifié profondément la loi du 7 mai 1956 sur les élections au Bundestag(Bundeswahlgesetz) ; elle lui a surtout apporté de multiples retouches de détail, ce qui explique que le Gouvernement fédéral ait été autorisé à republier intégralement la loi, ce qu'il a fait le 1ᵉʳ septembre 1975 [015].

La seule modification qui mérite d'être notée concerne la délimitation des circonscriptions électorales.

Le système mis en place par la loi du 7 mai 1956 est le suivant : une commission dite des circonscriptions électorales (Wahlkreiskommission), nommée par le Président de la Fédération et composée du Président de l’Office fédéral des statistiques, d’un juge de la Cour administrative fédérale et de cinq autres membres, est chargée de proposer, dans un rapport, les modifications qu’elle estime nécessaire d’apporter aux circonscriptions pour tenir compte de la répartition de la population sur le territoire fédéral. Ce rapport doit être adressé au Ministre fédéral de l’Intérieur un an et demi (autrefois un an) après la première réunion du Bundestag et il doit alors être publié sans retard au Bulletin officiel de la Fédération (Bundesanzeiger).

Pour la rédaction de ce rapport, la Commission doit observer un certain nombre de principes.

Ce sont précisément ces principes qui ont été modifiés par la loi de 1975. Selon le nouveau texte, ceux-ci sont désormais les suivants :

1. Respecter de façon absolue les frontières des Länder ;
2. Faire en sorte que le nombre des habitants d’une circonscription ne soit jamais supérieur ou inférieur de plus de 33 % au nombre moyen d’habitants de toutes les circonscriptions et si possible que cette marge n’excède pas 25 % ;
3. Veiller à ce que le nombre des sièges accordés aux différents Länder corresponde à l’importance de leur population ;
4. Respecter dans la mesure du possible les frontières des arrondissements (Kreise) et même des communes.

Les innovations concernent les trois derniers de ces principes : la limite de 33 1/3 % est devenue une limite impérative ; la règle de la proportionnalité entre le nombre de sièges et l’importance de la population d’un Land est également nouvelle ; ces deux nouveaux principes ont été posés pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale et plus spécialement du jugement rendu par elle le 22 mai 1963 [016]. Enfin, la troisième innovation a trait à la nécessité de tenir compte dans la mesure du possible des frontières des communes, dont l’importance a évidemment grandi du fait de la réforme communale réalisée par les différents Länder.

Bien évidemment, ces principes ne lient impérativement que la Commission ; ils ne lient pas le législateur qui reste libre de s’en écarter, du moins dans la mesure où la Cour constitutionnelle fédérale le permet au regard du principe de légalité des chances des partis. Dans la pratique, le législateur a réalisé un nouveau découpage électoral et il l’a annexé à la nouvelle loi. Bien que la Commission ait recommandé que les Länder de Hambourg et de Rhénanie-Westphalie cèdent trois sièges au profit de la Basse-Saxe, de la Bavière et du Bade-Wurtemberg, le législateur a maintenu la répartition antérieure des sièges entre les différents Länder. En revanche, il a modifié la répartition à l’intérieur des Länder, pour tenir compte des migrations de population et des nouvelles frontières administratives issues de la réforme des communes et des arrondissements [017]. La limite de 25 % fut respectée pour les Länder à propos desquels l’unanimité put se faire. Au contraire, seule la limite des 33 1/3 % le fut en Bade-Wurtemberg et Hambourg, car les partis politiques ne parvinrent pas à s’entendre et la majorité parlementaire estima alors plus sage de conserver le statu quo, du moins chaque fois que celui-ci demeurait conforme aux principes posés par la Cour constitutionnelle fédérale.

2. Les lois relatives à l’environnement

 Comme l’an passé, le législateur fédéral a légiféré abondamment au cours de l’année 1975 : loi du 20 août 1975 sur la toxicité des produits de lavage et de nettoyage [018], loi du 25 novembre 1975 sur la teneur de l’essence en plomb [019], loi du 2 octobre 1975 sur la protection des plantes [020].

Cependant, la loi la plus importante est incontestablement la loi du 2 mai 1975 sur la conservation des forêts et le développement de l’économie forestière [021]. En effet, la forêt est, peut-être encore plus qu’en France, menacée par l’urbanisation et les grands équipements publics tels que les routes fédérales et les autoroutes [022]. C’est pourquoi l’ensemble du droit forestier allemand a été refondu. Le but poursuivi est de concilier les trois fonctions de la forêt : la production de bois, la conservation de la nature et la détente de la population. C’est ainsi que l’économie forestière est encouragée par des programmes de développement et des aides financières des Länder (avec l’aide de la Fédération) [023]. C’est ainsi également que toutes les forêts sont désormais accessibles aux promeneurs (§14).

3. La codification du droit social

Dans une chronique précédente [024], nous avions signalé l’existence d’un projet de Code social (Sozialgesetzbuch). Ce projet est en cours de réalisation. La première étape a été la promulgation, le 13 décembre 1975, de la partie générale de ce code [025]. D’autres livres du code suivront ; ils seront consacrés respectivement à l’aide, à la formation et à l’emploi, la sécurité sociale, l’aide aux handicapés, les allocations familiales, l’aide au logement, l’aide aux jeunes, l’aide sociale [026].

Cette partie générale a pour objet l’édiction de règles communes à toutes les branches du droit social, comme la partie générale du Code civil allemand l’a fait pour les différentes branches du droit civil. Sa rédaction a donc exigé un grand effort de synthèse et de rapprochement des différentes branches du droit social. Cet effort n’a d’ailleurs pas pleinement abouti, dans la mesure où toutes les règles édictées n’ont pas la même portée.

À cet égard, à la suite du professeur Von Maydell, il convient de distinguer trois sortes de dispositions contenues dans la partie générale.

La première catégorie réunit celles qui ont simplement pour objet d’informer le citoyen : c’est le cas des §§18 et 19 qui énumèrent les prestations sociales les plus importantes et les textes qui les régissent ; ces dispositions ne sont pas susceptibles d’être appliquées par l’administration ou les tribunaux.

La seconde catégorie réunit les dispositions qui édictent plutôt un programme et qui ne sont donc pas susceptibles d’application immédiate : il s’agit du §1er qui définit les objectifs visés par le Code social et des §§2 à 10 qui définissent les différents droits sociaux : aide à la formation et à l’emploi, assurances sociales, aide aux blessés (notamment aux victimes de la guerre), aide aux familles, aide au logement, aide aux handicapés, aide aux jeunes, aide sociale, mais selon les termes mêmes du §2, « on ne peut en déduire des titres juridiques ou les faire valoir que dans la mesure où leur contenu et leurs conditions d’exercice sont définis en détail par les dispositions des parties spéciales du Code ».

Enfin, il existe une troisième catégorie de dispositions, celles qui sont susceptibles d’application immédiate. Ce sont divers principes généraux : droit des individus à être informés par les organismes sociaux sur leurs droits et leurs obligations (§14), capacité d’adresser des demandes (§15), obligation pour l’administration de motiver les refus dans les cas où elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire (§35), obligation incombant à l’organisme débiteur de verser les prestations lorsque leur montant n’est pas encore fixé (§42), obligation également de verser des intérêts moratoires à raison de 4 % l’an en cas de retard dans le versement des prestations (§44), prescription quadriennale des obligations des organismes sociaux (§45), impossibilité de renoncer pour l’avenir à des prestations (§46), réglementation de la coopération ou de la transmission du droit à certaines prestations sociales, obligation du bénéficiaire de prestations d’informer correctement l’organisme dont il relève, de se rendre aux convocations, d’accepter des examens ou des traitements médicaux, et ses sanctions, etc. (§§60 à 67).

Cette énumération un peu sèche suffit à montrer que cette codification n’est pas une simple compilation, comme le sont nécessairement les codifications réalisées en France par le Gouvernement sans participation du Parlement. En République fédérale, le législateur est resté un codificateur. En France, il est devenu un simple fabricant de normes qui ne se soucie guère de leur combinaison avec les normes antérieurement édictées. À cet égard, il est permis de regretter qu’en France, le Conseil d’État soit impuissant à empêcher une telle dégradation des pratiques législatives, et on en vient à souhaiter que l’on s’inspire des techniques allemandes qui sont très simples : dans les Ministères fédéraux, les fonctionnaires ne sont pas submergés par les tâches de gestion, lesquelles sont réservées exclusivement aux Länder, et ceux qui sont chargés de rédiger les projets de lois sont… des juristes, ce qui est, en définitive, assez conforme au bon sens.

C. Les réformes législatives des Länder

Aucune réforme importante n’est intervenue. En effet, le grand mouvement de réforme de l’administration des communes et des arrondissements est achevé [027] ; il semble d’ailleurs que la nouvelle organisation ne donne pas autant de satisfaction qu’on en attendait, car l’accroissement des dimensions des communes a souvent conduit à une plus grande bureaucratisation.

Quant à la réforme universitaire, elle a été suspendue à la promulgation de la loi-cadre fédérale sur l'enseignement supérieur (Hochschulrahmengesetz), laquelle n'est intervenue que le 29 janvier 1976. Seule la réforme des études juridiques a continué son cours : de nouveaux Länder, notamment celui de Rhénanie-Palatinat [028], ont introduit à titre expérimental le système de l'alternance de la formation théorique et pratique (alors que le système traditionnel repose sur leur séparation dans le temps).

II. LES PRINCIPALES DÉCISIONS DE JURISPRUDENCE

 A. LA JURISPRUDENCE CONSTITUTIONNELLE

Nous avons surtout retenu des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale [029].

1. Le droit à la vie et la loi sur l’interruption de grossesse

Par l'arrêt du 25 février 1975, la Cour constitutionnelle fédérale a déclaré inconstitutionnel le nouveau paragraphe 218a du Code pénal (StGB) selon lequel les avortements pratiqués par un médecin durant les douze semaines suivant la nidation (laquelle est présumée avoir lieu 13 jours après la conception) n'étaient pas punissables [030].
Ainsi était annulée la disposition la plus controversée de la cinquième loi tendant à la réforme du droit pénal (Fünftes Gesetz zur Reform des Strafrechts), celle du 18 juin 1974.

Cette loi était issue, non d'un projet gouvernemental (c'est seulement au cours de la précédente législature que le Gouvernement s'était risqué à proposer un texte sur un problème aussi brûlant), mais d'une proposition du groupe social-démocrate et du groupe libéral, d'ailleurs beaucoup plus hardie. Elle avait été adoptée malgré l'opposition opiniâtre des chrétiens-démocrates et des chrétiens-sociaux, et comme l'ont fait remarquer certains [031], c'est seulement depuis l'arrivée au pouvoir de la coalition sociale-libérale que les lois pénales ne sont plus adoptées à l'unanimité ou à la quasi-unanimité.

Ces circonstances expliquent que, sitôt votée, la loi fut attaquée, d'une part, par 193 membres du Bundestag (soit plus du tiers des membres de cette assemblée : art. 93, al. 1, n° 2 de la Loi fondamentale), d'autre part, par les gouvernements des Länder soutenus par une majorité chrétienne-démocrate ou chrétienne-sociale (Bade-Wurtemberg, Bavière, Rhénanie-Palatinat, Sarre et Schleswig-Holstein). Ainsi, le débat politique était porté devant les juges de Karlsruhe comme cela est souvent le cas en République fédérale. Cette demande de contrôle abstrait des normes était accompagnée d'une demande d'ordonnance provisoire tendant à ce que la nouvelle loi n'entre pas en application jusqu'au jour du jugement. Celle-ci fut effectivement prise le 21 juin 1974 (soit trois jours après son adoption), et le 17 janvier 1975, celle-ci fut prolongée jusqu'au jour prévu pour la lecture publique du jugement, c'est-à-dire jusqu'au 25 février 1975 [032]

La loi du 18 juin 1974 maintenait le principe de l'interdiction de l'avortement, mais il lui apportait toute une série d'exceptions. Certaines d'entre elles ne furent pas mises en cause devant la Cour, mais leur validité a néanmoins été confirmée par la Cour qui a le pouvoir d'examiner d'office toutes les dispositions contenues dans la loi attaquée. Il s'agit des cas dans lesquels l'interruption volontaire de grossesse pratiquée par un médecin cesse d'être répréhensible pour les raisons suivantes :

1. « Pour éviter que la vie de la femme enceinte ne soit en danger ou que sa santé risque de subir une grave atteinte » (raisons médicales).
2. « Lorsqu'il y a des raisons impérieuses de penser que l'enfant, en raison de l'hérédité ou de circonstances défavorables pendant la grossesse, souffrira de façon irrémédiable d'une santé déficiente, telle qu'on ne peut pas exiger de la femme enceinte qu'elle continue sa grossesse, à condition toutefois que moins de vingt et une semaines se soient écoulées depuis le début de la grossesse » (raisons eugéniques).

La seule exception qui était contestée était celle prévue par le §218a du Code pénal : l'interruption volontaire de grossesse pratiquée par un médecin n'est pas punissable lorsqu'elle a été pratiquée dans les 12 semaines suivant la nidation et que la femme enceinte a au préalable consulté un médecin ou un organisme spécialisé sur les aspects médicaux et sociaux de sa situation.

Pour déclarer inconstitutionnel le §218a tel qu'il était rédigé par la loi du 18 juin 1974, la Cour s'est exclusivement fondée sur l'article 2, alinéa 2, phrase 1, de la Loi fondamentale selon lequel « chacun a droit à la vie et à l'intégrité physique ». L'argumentation est développée en deux temps : les principes constitutionnels découlant de l'article 2, alinéa 2, sont tout d'abord exposés, puis leur confrontation avec la disposition attaquée aboutit à déclarer son inconstitutionnalité.

La Cour part de l'affirmation suivante : « L'article 2, alinéa 2, phrase 1, de la Loi fondamentale protège même la vie qui se développe dans le corps de la mère ». En effet, il ne protège pas seulement la vie de l'enfant né, comme le montrent les travaux préparatoires de ce texte : la majorité du Conseil parlementaire a simplement estimé inutile de déclarer explicitement que le droit à la vie bénéficiait aussi à l'enfant à naître.

Il en résulte que l'État a obligation de protéger la vie même à l'encontre de la mère. Certes, la grossesse affecte la sphère intime de celle-ci, mais il n'en résulte pas pour elle un droit de libre disposition. Tout au plus doit-on admettre que, dans certains cas, le droit de l'enfant cède le pas à celui de la mère. Mais le principe demeure celui de la priorité du droit de l'enfant à naître.

Puis, la Cour admet qu'il incombe, en premier lieu, au législateur d'organiser la protection de cette vie en voie de développement. Elle admet également que cette protection soit assurée dans toute la mesure du possible par des techniques de prévention ; cependant, elle exige que celle-ci le soit également par la répression pénale compte tenu du caractère fondamental du droit à la vie. Il est vrai que cette répression pénale peut être différenciée pour tenir compte de la situation particulière de la femme enceinte. Ainsi, chaque fois que la continuation de la grossesse impose à la femme des charges difficilement supportables, le législateur est tenu à une certaine réserve. Par exemple, les exceptions à la répression de l'avortement peuvent non seulement concerner les cas où des considérations médicales ou eugéniques sont en jeu (ce qui correspondait à la partie non contestée de la loi), mais encore d'autres cas, tels que celui où la femme est enceinte à la suite d'un viol (raisons éthiques) et même celui où elle se trouve dans une situation de détresse (raisons sociales), à condition que la gravité de la situation permette de l'assimiler aux autres cas d'avortement non répréhensible.

Ayant ainsi dégagé les principes qui doivent régir la législation en cette matière, la Cour examine les dispositions contestées. Elle admet que la législation antérieure n'apportait qu'une protection insuffisante (nombre élevé d'avortements clandestins), et elle accepte que la nouvelle législation recoure plus largement aux méthodes préventives. Néanmoins, l'interruption de grossesse demeure fondamentalement un acte contraire aux valeurs proclamées par la Loi fondamentale.

Précisément, la décision de ne plus punir tous les avortements pratiqués au cours des douze premières semaines ne tient aucun compte de cette condamnation de principe, d'autant que la majeure partie des avortements ont lieu au cours de cette première période. On ne peut objecter que la suppression de toute répression permet une meilleure prévention, car c'est oublier l'effet de prévention de toute norme pénale et la nécessité de protéger pénalement la vie des enfants à naître. De plus, les femmes enceintes qui envisagent d'interrompre leur grossesse ne seront pas conseillées selon des modalités offrant des garanties suffisantes de sérieux ; en particulier, elles peuvent être conseillées par le médecin même qui procédera à l'interruption de grossesse, et aucun délai de réflexion n'est prévu.

Enfin, la Cour rejette l'objection selon laquelle certaines démocraties occidentales seraient allées plus loin encore dans l'atténuation de la répression, mais, dit-elle, aucune d'elles n'a fait la dure expérience d'un régime totalitaire.

Les considérations qui précèdent expliquent que la Cour ait non seulement déclaré inconstitutionnel le §218a du Code pénal, mais encore édicté une réglementation provisoire en attendant l'édiction d'une nouvelle loi :

1. Les §218b et §219 du Code pénal version 1974 sont également applicables aux interruptions de grossesse pratiquées pendant les douze premières semaines, c'est-à-dire que des considérations médicales ou eugéniquespeuvent justifier celles-ci ;
2. Les interruptions de grossesse pratiquées pendant cette période ne sont pas punissables lorsque la grossesse est la conséquence d'un viol (ce qui était conforme à la réglementation antérieure à 1974) ;
3. Les tribunaux peuvent ne pas punir les interruptions volontaires de grossesse pratiquées par un médecin en cas de détresse de la femme.

Ce jugement est suivi de l'opinion dissidente de deux juges, Rupp-von Brünneck et Simon. Cette opinion dissidente en est une vigoureuse critique. Dans la première partie de celle-ci, deux objections majeures sont présentées : la Cour constitutionnelle fédérale n'a pas à substituer ses propres appréciations à celles du législateur, et surtout, le droit à la vie est un droit de défense de l'individu contre les interventions de l'État ; il ne peut pas être transformé en une obligation incombant à l'État d'édicter des règles de droit pénal.

Dans la seconde partie, les rédacteurs de l'opinion dissidente montrent qu'en admettant même que l'État soit tenu d'édicter des lois pénales, il ne doit le faire qu'à titre d'ultima ratio : le problème à résoudre est essentiellement social puisque la proportion des avortements connus ou punis par rapport au nombre total est depuis longtemps dérisoire [033] et que seule la suppression de toute répression durant la première période de la grossesse permet de donner à l'aide morale et matérielle toute son efficacité. D'ailleurs, la Cour constitutionnelle d'Autriche n'a-t-elle pas jugé que la législation autrichienne, de contenu assez semblable, était compatible avec l'article 2, alinéa 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, selon lequel « le droit de tout être humain à la vie est protégé par la loi » ?

Les commentaires de ce jugement ont été curieusement assez peu nombreux dans les revues juridiques. Néanmoins, il est remarquable que les commentaires des professeurs Menger et Kriele reprochent tous deux à la Cour constitutionnelle fédérale d'avoir poussé trop loin son contrôle et de n'avoir pas respecté le pouvoir d'appréciation (Ermessensspielraum) du législateur. Ils montrent qu'à cette occasion la Cour s'est même servi d'une logique « progressiste » (déduire d'un droit fondamental d'un individu une obligation d'agir à la charge de l'État) pour déclarer inconstitutionnelle une loi précisément « progressiste ». Le fameux jugement sur la réforme universitaire présente à cet égard une troublante ressemblance. Dans les deux cas, la Cour ne s'est pas contentée d'interdire au législateur de dépasser certaines limites ; elle lui a pratiquement dicté la loi à adopter. De fait, à la suite de l'arrêt, le Ministère fédéral de la Justice a dû faire établir un rapport sur les possibilités de réforme qui restaient ouvertes [034]et plusieurs professeurs de droit ont fait de même [035].

Ces critiques semblent confirmées par l’analyse de la nouvelle loi réformant le § 218 du Code pénal, la loi du 18 mai 1976 [036]. Celle-ci a effectivement abandonné le principe du caractère non punissable des interruptions de grossesse durant les douze premières semaines et l’a remplacé par une énumération de quatre types de justifications : santé de la mère, santé de l'enfant, viol de la mère, détresse de la mère [037]. Toutefois, la loi a décidé que la mère qui interromprait sa grossesse durant les douze premières semaines ne sera pas punissable, entendu que les tiers qui y auraient participé restent punissables.

Par ailleurs, comme l’y invitait la Cour de Karlsruhe, le législateur a amélioré les garanties de sérieux et d’impartialité des consultations auxquelles la femme enceinte doit procéder au préalable : le médecin qui conseille et celui qui procède à l’interruption de grossesse ne sont plus le même, un délai de réflexion de trois jours est prescrit entre la consultation et l’intervention, etc. Bien que la nouvelle loi n’ait été votée ni par les députés chrétiens-démocrates ni par les sociaux-démocrates, elle n’en est pas moins très proche de leur contre-projet, qui posait les mêmes principes mais les mettait en œuvre de façon plus précise afin d’éviter toute dérive. Leurs thèses avaient d’ailleurs été largement reprises par la Cour de Karlsruhe.

2. Le procès Baader-Meinhof et les droits de la défense.

Le 21 mai 1975 s’est ouvert devant le tribunal supérieur régional de Stuttgart le procès de nombreux membres de la Rote Armee Fraktion (Fraction armée rouge), accusés de 5 meurtres et de 54 tentatives de meurtre : Baader, Ensslin, Meinhof [038] et Raspe. En juillet 1977, le procès n’est pas terminé car la défense s’est acharnée à prolonger le plus longtemps possible le procès dans le but de démontrer le caractère « fascisant » du régime.

Pourtant, le Parlement de Bonn n’avait pas hésité à adopter le 20 décembre 1974 une loi modifiant la procédure pénale [039] dans le but de faciliter la tâche des juges dans cette affaire. La constitutionnalité de certaines de ces modifications ainsi que des décisions les mettant en œuvre a été contestée par les accusés ainsi que par leurs défenseurs. Tous leurs recours ont été rejetés par la Cour constitutionnelle fédérale dans des jugements assez brefs qui n’ont d’ailleurs pas été commentés, du moins pour la plupart d’entre eux.

Le premier jugement est celui du 1er mars 1975 [040]. Il a déclaré conformes à la Constitution tout à la fois la disposition limitant le nombre des défenseurs de chaque accusé à trois et celle interdisant que plusieurs accusés aient un défenseur commun [041]. En effet, selon la Cour, la multiplication du nombre des avocats a pour effet de faire traîner le procès et la défense de plusieurs accusés par un même avocat peut conduire à des conflits entre les intérêts de ceux-ci ; leur interdiction ne limite pas au-delà du nécessaire le droit de l'accusé au libre choix de son avocat, ni le droit de l'avocat d'exercer librement sa profession.
De plus, l'application de la nouvelle législation aux procédures pénales en cause n'est pas entachée de rétroactivité, et les droits de la défense sont en l'espèce suffisamment respectés puisque la procédure principale n'est pas encore commencée. Il n'en demeure pas moins que, dans les faits, ces modifications ad hoc de la procédure pénale eurent pour effet de désorganiser la défense du groupe terroriste : chacun des accusés n'avaient-ils pas 10 à 14 défenseurs, et 9 d'entre eux n'étaient-ils pas communs à tous les accusés ?

Le second jugement est celui du 8 avril 1975 [042]. L'objet du recours constitutionnel formé par Me Croissant, avocat de Baader, et par celui-ci, était le suivant : le Président de la chambre pénale du Tribunal régional supérieur de Stuttgart avait retiré, par une ordonnance du 3 février 1975, à Me Croissant sa qualité d'avocat commis d'office (Pflichtverteidiger) [043].

Il avait justifié cette mesure de la façon suivante : dans plusieurs décisions de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof) et de la chambre pénale du Tribunal régional de Stuttgart, Me Croissant était soupçonné d'avoir participé aux actes reprochés aux accusés. Il n'était donc pas exclu qu'il puisse se voir retirer la défense de Baader par application des nouvelles dispositions des §§ 138a à 138d du Code de procédure pénale. Le bon fonctionnement de la défense de la procédure exige qu'on ne commette pas d'office un avocat menacé d'exclusion.

Le recours a été rejeté : selon la Cour, la décision attaquée ne porte atteinte ni à la liberté de Me Croissant d'exercer sa profession, puisqu'il est seulement déchargé d'une fonction qui lui avait été imposée, ni aux droits fondamentaux de Baader : celui-ci peut très bien désigner Me Croissant en qualité d'avocat de son choix (Wahlverteidiger), il n'a aucun droit au maintien de la désignation de Me Croissant puisque la loi n'a pas précisé les conditions de retrait d'une telle mesure, et que la préoccupation d'éviter une discontinuité dans la défense est de nature à le justifier. À vrai dire, l'argumentation de la Cour aurait été plus convaincante si l'avocat commis d'office n'avait pas été, en l'espèce, désigné sur proposition de l'accusé : la situation aurait été moins ambiguë.

Enfin, le troisième jugement de la Cour constitutionnelle fédérale sort du cadre temporel de cette chronique puisqu'il a été rendu le 21 janvier 1976 [044]. Il mérite néanmoins d'être mentionné ici dans la mesure où il concerne également la loi du 20 décembre 1974. Selon le nouveau § 231a du Code de procédure pénale, les audiences peuvent se poursuivre en l'absence de l'accusé, non seulement lorsqu'il ne se rend pas aux convocations, mais encore quand il s’est mis volontairement hors d'état de suivre les débats (notamment en faisant la grève de la faim), ou qu'il trouble systématiquement l'ordre de la salle d'audience.

En application de ces nouvelles dispositions, le Tribunal de Stuttgart décida le 30 septembre 1975 de continuer le procès en l'absence des accusés. Cette décision fut immédiatement contestée devant la Cour fédérale de justice ; le recours fut rejeté par un jugement du 22 octobre 1975 [045] : les nouvelles dispositions du Code de procédure pénale sont conformes à la Loi fondamentale et elles ont été correctement appliquées en l'espèce puisque les accusés étaient effectivement dans un état physique ne leur permettant pas de suivre chaque jour de longs débats et qu'ils s’étaient mis volontairement dans cette situation : leurs tentatives d’évasion répétées (Baader s’est enfui déjà une fois) ont imposé un régime carcéral particulièrement strict donc nuisible à leur santé et surtout leurs grèves de la faim ont eu précisément pour objet, selon les documents découverts, de les rendre incapables de suivre les débats. Contre ce jugement, les accusés formèrent un recours pour violation des droits fondamentaux, mais celui-ci a été rejeté par une décision particulièrement brève dont voici un extrait : « Lorsque l'accusé, au lieu d'user de son droit à assister à son procès, renonce lui-même à cette possibilité, il n'est pas atteint dans ses droits fondamentaux par le fait que les audiences se tiennent sans lui. »

3. L'obligation de loyauté politique des fonctionnaires

Dans une précédente chronique [046], nous avions attiré l'attention sur la décision adoptée le 28 janvier 1972 par le Chancelier fédéral et les Ministres-Présidents des Länder au sujet de la situation des extrémistes dans la fonction publique. Depuis cette date, le développement du terrorisme politique et le militantisme excessif de jeunes enseignants et parfois même de jeunes juges gauchistes ont poussé l'opinion politique à réclamer l'exclusion des extrémistes des rouages de l'État. L'opposition chrétienne-démocrate et chrétienne-sociale en a profité pour reprocher aux gouvernements soutenus par la coalition sociale-démocrate de faire preuve de trop de laxisme. En fait, s'ils ont souvent fait preuve de plus de modération, les gouvernements sociaux-démocrates ont manifesté autant de fermeté que les gouvernements chrétiens-démocrates.

Dans la pratique, durant la période allant d'août 1972 au 1er mars 1976, 428 candidatures ont été rejetées pour des raisons politiques. Ce nombre n'est pas négligeable ; cependant, il doit être rapproché du nombre total de candidatures qui furent examinées durant la même période : 496.700 [047].

Ce développement, pour préoccupant qu'il soit, a généralement été mal compris par les Français. C'est pourquoi il convient de rappeler quelques vérités élémentaires. Tout d'abord, la République fédérale d'Allemagne n'a pas une forte unité nationale comme la France : ce qui unit les Allemands de l'Ouest, ce n'est pas une nation commune, car celle-ci n'existe plus, mais la volonté de vivre dans une démocratie libérale, à côté d'une autre Allemagne soumise à un régime communiste très rigoureux et entourée de barbelés et de miradors. De ce fait, les communistes allemands sont d'abord communistes avant d'être citoyens de la République fédérale et aucun sentiment national ne vient atténuer leur militantisme.

En second lieu, la République fédérale est hantée par les souvenirs de la République de Weimar, qui fut dans une large mesure trahie par ses fonctionnaires et ses magistrats, trop souvent nostalgiques de la monarchie wilhelminienne. Le principe de la loyauté politique a d'ailleurs été un principe fondamental de la fonction publique de Weimar [048].

D'ailleurs, tout l'ordre constitutionnel allemand repose sur le principe de la démocratie combattante (Streitbare Demokratie). C'est ainsi que les partis poursuivant des buts anticonstitutionnels peuvent être interdits par la Cour constitutionnelle fédérale à la demande du Gouvernement fédéral ou du Gouvernement de l'un des Länder (art. 21), que les associations ayant les mêmes buts doivent être interdites par la Cour administrative fédérale (art. 9), et que tous ceux qui abusent des libertés pour mieux combattre la démocratie peuvent en être privés par décision de la Cour constitutionnelle fédérale (art. 18).

Ce contexte politique et constitutionnel permet mieux de comprendre l'important arrêt rendu par la Cour constitutionnelle fédérale le 22 mai 1975 [049]. Cet arrêt a d'ailleurs complètement éclipsé un arrêt qui avait été rendu quelques mois auparavant par la Cour administrative fédérale et qui a un contenu sensiblement équivalent [050].

Il est pratiquement impossible de résumer en quelques lignes un arrêt aussi abondant (plus de 10 pages 21x29 sur double colonne !). Néanmoins, il convient de retracer les grandes étapes de l'argumentation développée par la Cour.

La première est consacrée à l'interprétation de l'article 33, 5e alinéa de la Loi fondamentale [051], selon lequel « le droit de la fonction publique doit être aménagé selon les principes traditionnels de celle-ci ». Parmi ces principes figure l'obligation incombant aux fonctionnaires et aux juges de défendre l'ordre constitutionnel conformément au serment qu'ils ont prêté lors de leur entrée en fonctions. Cette obligation de loyauté politique n'existait pas seulement sous la Monarchie, mais aussi sous la République de Weimar [052].

Que la Constitution n'est pas neutre, mais reconnaît expressément un certain nombre de valeurs, plus particulièrement la dignité de la personne humaine et la démocratie. Il en résulte que l'obligation de loyauté politique s'impose non seulement aux fonctionnaires en activité ou à la retraite, mais encore aux autorités chargées de recruter de nouveaux fonctionnaires : elles doivent apprécier si le candidat soutiendra les institutions, comme le prévoit d'ailleurs expressément la législation en vigueur. Il s'agit là d'un pronostic portant sur le comportement futur de l'intéressé et, comme pour toute appréciation de caractère personnel, les Tribunaux administratifs doivent laisser à l'autorité administrative une certaine marge d'appréciation (Beurteilungsspielraum).

La seconde partie de l'arrêt est consacrée à la confrontation de cet article 33 avec l'article 21, alinéa 2, de la Loi fondamentale. Certes, un parti politique existe et peut fonctionner, même s'il a des visées anticonstitutionnelles, aussi longtemps que la Cour constitutionnelle fédérale n'a pas prononcé son interdiction à la demande d'un Gouvernement. Mais si un simple citoyen peut soutenir un tel parti, il est impensable qu'un fonctionnaire soit dispensé dans ce cas de son obligation de loyauté politique.

La troisième partie démontre que cette obligation de loyauté politique n'est pas contraire aux dispositions constitutionnelles qui garantissent diverses libertés fondamentales. Certes, la liberté d'opinion du fonctionnaire est limitée par elle, mais l'article 5 de la Loi fondamentale prévoit précisément qu'elle puisse l'être par les « lois générales » (allgemeine Gesetze), c'est-à-dire par des lois qui sont édictées dans un but autre que celui de restreindre cette liberté. De même, le principe de non-discrimination selon les opinions (art. 3) n'est pas absolu et doit être combiné avec d'autres dispositions constitutionnelles. Enfin, le principe du libre accès aux professions (art. 12) a seulement pour conséquence d'interdire toute limitation quantitative de l'accès, mais non d'empêcher toute sélection en fonction des aptitudes personnelles.

Enfin, la quatrième partie reconnaît la constitutionnalité des dispositions de la loi sur les fonctionnaires du Schleswig-Holstein qui sont relatives au recrutement des fonctionnaires stagiaires. Toutefois, dans les cas où le stage est une condition nécessaire à l'obtention d'un diplôme ouvrant l'accès à des professions privées (ce qui est le cas des juristes qui doivent faire un stage dans l'Administration et les Tribunaux avant de présenter l'examen d'État), il serait souhaitable qu'il soit possible de ne pas accorder la qualité de fonctionnaires à ces stagiaires afin de ne pas avoir à exercer ce contrôle d'aptitude à la défense de la démocratie.

En 1930, le Gouvernement prussien a interdit aux fonctionnaires d'être membres des partis nazi et communiste et de leur apporter leur soutien, et a menacé de poursuites disciplinaires celui qui enfreindrait cette interdiction.

Ce jugement est suivi par les opinions dissidentes de trois juges, Souffert, Rupp et Wand. Sans remettre en cause l'essentiel de celui-ci, ces juges apportent quelques variantes appréciables : par exemple, selon deux d'entre eux, la simple appartenance à un parti ayant des visées anticonstitutionnelles ne suffit pas pour écarter un candidat. Ce point est important, car c'était le seul point de divergence en cette matière entre la coalition gouvernementale et l'opposition. Le projet de loi fédérale-cadre sur le recrutement des fonctionnaires, qui fut soumis au Parlement par le Gouvernement fédéral à la suite de cet arrêt, échoua d'ailleurs au Bundestag le 20 février 1976 sur ce point. Pour accorder leurs voix, les chrétiens-démocrates et les chrétiens-sociaux qui y détenaient la majorité n'exigeaient plus que l'appartenance à un parti ayant des visées anticonstitutionnelles suffise pour écarter une candidature, car cela aurait été contraire au jugement rendu ; mais ils exigeaient au moins que cette appartenance entraîne une présomption d'extrémisme [053]. Après cet échec, le Gouvernement fédéral et des Gouvernements des Länder de même couleur politique (c'est-à-dire soutenus par la coalition sociale-libérale) rendirent publique le 24 février 1976 une déclaration en huit points sur la procédure d'examen des candidatures à un emploi public [054].

À la suite de cette déclaration, chacun de ces gouvernements a édicté de nouvelles directives. Dans celle du 19 mai 1976, applicable au recrutement des fonctionnaires fédéraux, il est prévu que l'intéressé doit être informé au préalable des griefs formulés contre lui et qu'il doit avoir la possibilité de s'expliquer par écrit ou oralement avec l'aide d'un avocat ; de plus, il est précisé que les décisions négatives doivent être prises par l'autorité hiérarchique la plus élevée et qu'elles doivent se fonder exclusivement sur des informations susceptibles d’être communiquées à un tribunal (ce qui exclut le recours à des fichiers occultes... mais non à ceux des Services de protection de la constitution, lesquels ont été sollicités 5.000 fois de 1973 à 1975).

Compte tenu du climat politique général de la République fédérale, le jugement du 22 mai 1975 se caractérise par une grande modération. Par exemple, il a fait sienne l'idée selon laquelle il ne fallait pas retenir à l'encontre d'un jeune candidat ce qui n'était que des « péchés de jeunesse » (Jugendsünden). Néanmoins, on peut regretter, à la suite de plusieurs commentateurs allemands, que la Cour constitutionnelle fédérale n'ait pas plus développé ses exigences en matière de procédure : par exemple, elle n'a pas exigé que l'intéressé soit entendu et elle a, en revanche, demandé que les tribunaux administratifs ne poussent pas trop loin leur contrôle sur les appréciations des autorités de recrutement.

Sur un plan plus général, il semble bien que le système mis en place n'échappe pas à une double contradiction. L'une est due à une certaine incompatibilité entre le principe de la démocratie combattante et la politique de bon voisinage avec la R.D.A. : en effet, toutes les difficultés viennent de ce que le Gouvernement fédéral n'a pas pu, pour des raisons de politique extérieure, demander à la Cour de Karlsruhe de prononcer l'interdiction du parti communiste allemand (et par là même des autres partis extrémistes de droite et de gauche). C'est pour tourner cette difficulté qu'on prétend traiter en ennemis de la Constitution les membres de certains partis non interdits ; mais une telle pratique n'est pas conforme à l'intention primitive des fondateurs de la République fédérale. L'autre contradiction est plus grave encore puisqu'elle est inscrite expressément dans la Loi fondamentale : il est toujours hasardeux de refuser le bénéfice de la liberté aux ennemis de la liberté.

4. Les restrictions à l’entrée à l’Université et le principe d’égalité

 Depuis le célèbre arrêt rendu le 18 juillet 1972 par la Cour constitutionnelle fédérale [055], la constitutionnalité des restrictions à l'accès aux universités n'est plus contestée dans son principe. En revanche, son aménagement a fait l'objet de nombreux procès dont les derniers n'ont d'ailleurs été jugés qu'en 1976, mais qui devront néanmoins être mentionnés dans le cadre de cette chronique en raison du lien étroit qui les unit [056].

1. a) En premier lieu, deux arrêts rendus le 9 avril 1975 par la Cour constitutionnelle fédérale doivent être analysés [057].

Tous deux sont relatifs au problème posé par l'existence de places d'étudiants restées inutilisées. Mais dans la première affaire, il s'agit de places restées inutilisées parce que l’Université en cause avait sous-estimé ses capacités d’accueil, tandis que dans la seconde affaire, cette évaluation avait été faite correctement, mais à la suite du désistement de certains bénéficiaires, certaines places étaient restées inoccupées. Les questions de droit soulevées étaient, de ce fait, différentes.

Le premier arrêt porte sur la question de savoir si un candidat aux études supérieures peut être admis par un tribunal administratif à s'inscrire dans une université dès lors qu'il a établi que les capacités d'accueil avaient été sous-évaluées et s'il peut ainsi obtenir une place qui aurait dû être attribuée à des candidats mieux placés que lui en raison de l'ancienneté de leur baccalauréat et des notes qu'ils y ont obtenues. Plusieurs tribunaux administratifs l'avaient admis ; en revanche, la Cour administrative fédérale avait jugé qu'une telle prétention devait être rejetée, car elle aboutirait à faire passer des étudiants moins méritants devant des plus méritants [058]. Cette décision avait été vivement critiquée par la doctrine, car elle conduisait à laisser inoccupées des places d'étudiants existantes [059]. En l'espèce, le Tribunal administratif d'appel avait rejeté la demande du requérant conformément à la jurisprudence de la Cour administrative fédérale ; pourtant la preuve de la sous-évaluation des capacités d'accueil de la Faculté de Médecine de Munich avait été apportée en première instance [060].

La Cour constitutionnelle de Karlsruhe a estimé que chaque bachelier, même mal placé, avait droit à entrer à l'Université dès lors que des places étaient disponibles et que la décision du Tribunal administratif violait donc l'article 12 de la Loi fondamentale (libre accès aux établissements d'enseignement).

Quant au second arrêt, il résout un problème posé par les places rendues libres à la suite de désistements. Certes, nul ne contestait que celles-ci dussent être attribuées, mais le Traité du 20 octobre 1972 [061] prévoyait seulement que ces places ne seraient distribuées que jusqu'à la clôture de l'opération de répartition par l'organe central de distribution des places d’étudiants (situé à Düsseldorf). Il ne prévoyait donc rien pour la période postérieure à la clôture. La Cour constitutionnelle fédérale a comblé cette lacune en décidant que la distribution des places alors restantes incombait à l’Université, conformément à la structure fédérale de l’Allemagne : l’urgence interdisait une nouvelle centralisation à Düsseldorf.

1. b) L’autre série d’arrêts est relative à la façon dont les notes de baccalauréat peuvent être prises en considération pour l’attribution des places d’étudiants. Afin de respecter l’égalité entre les candidats des différents Länder, le Traité du 20 octobre 1972 avait décidé de prendre en compte les différences observées dans le niveau moyen des notes du baccalauréat selon les Länder: les notes individuelles des candidats à l’entrée dans l’enseignement supérieur seraient corrigées en fonction de ces différences. Cette règle du bonus-malusa fait l’objet de plusieurs jugements qui n’ont d’ailleurs pas tous été rendus en 1975, mais qui portent tous sur l’application de cette règle aux jeunes Bavarois dont les notes obtenues au baccalauréat sont en moyenne sensiblement plus élevées que dans les autres Länder.

Le premier arrêt est celui rendu par la Cour constitutionnelle fédérale le 3 avril 1974 [062]; il rejette plusieurs recours constitutionnels formés par des bachelières bavaroises, en faisant valoir que la solution adoptée par le traité est une tentative pour atténuer les différences de notation et donc respecter le principe d’égalité.

Le deuxième arrêt a été rendu par la Cour constitutionnelle de Bavière le 1er août 1975 [063]. Il est en contradiction avec le premier, puisqu’il déclare bien fondée l’action populaire dirigée contre l’approbation du Traité de 1972 par le Parlement de Bavière ; il a, en effet, estimé que la règle du bonus-malus est contraire au principe d’égalité garanti par l’article 118 de la constitution bavaroise. Ce jugement a été très contesté tant sur le plan de la procédure que sur celui du fond.

Tout d’abord, la Cour constitutionnelle bavaroise pouvait certes déclarer recevable une action populaire fondée sur la violation d’un droit fondamental garanti par la constitution bavaroise même si ce même droit est également garanti par la constitution fédérale ; mais elle ne pouvait pas prétendre être déliée de son obligation de respecter la décision de la Cour constitutionnelle fédérale sous le prétexte que les circonstances de fait avaient changé depuis celle-ci. Or, ce prétexte est, selon la plupart des commentateurs, fallacieux, car le système a bien été étendu entre-temps à d’autres matières pour lesquelles non seulement les meilleurs étudiants, mais encore les étudiants moyens ont des chances. Mais il n’est pas prouvé que la Bavière ne délivre pas également des notes de baccalauréat plus élevées aux étudiants moyens. D’ailleurs, le système mis en place par le traité était déjà très favorable à la Bavière puisque 21 % des étudiants en médecine sont bavarois alors que les bacheliers bavarois candidats à des études de médecine ne représentent que 14 % du total.

En second lieu, la Cour constitutionnelle bavaroise aurait dû prendre en considération le principe de loyauté fédérale (Bundestreue) qui oblige la Bavière à respecter les traités conclus par elle et à interpréter le droit bavarois de façon à éviter toute contrariété avec ceux-ci.

Cette manifestation de nationalisme bavarois souleva beaucoup d’émotion en Allemagne et provoqua un conflit entre la Bavière et la plupart des autres Länder. Ce conflit a été résolu dans un premier temps par la Cour administrative fédérale avec l’aide de la Cour constitutionnelle fédérale avant d’être résolu définitivement par le législateur fédéral.

Sitôt rendu l’arrêt de la Cour bavaroise, les Länder de Rhénanie-Westphalie et de Hambourg (auxquels se joignirent ceux de Basse-Saxe, Hesse et Brême) saisirent la Cour constitutionnelle fédérale tandis que le Land de Bavière saisissait la Cour administrative fédérale. La Cour de Karlsruhe laissa à la juridiction berlinoise le soin de statuer la première.

Par un jugement rendu le 5 février 1976 [064], la Cour administrative fédérale se reconnut compétente pour examiner le litige relatif au traité de 1972 en raison de la nature administrative de celui-ci. Sur le fond, elle rejeta la demande de la Bavière tendant à obtenir une ordonnance provisoire (Einstweilige Anordnung) ordonnant aux autres Länder d’appliquer le traité sans la clause du bonus-malus ; elle a, au contraire, ordonné à la Bavière d’exécuter le traité intégralement pour le semestre d’été 1976, en invoquant la nécessité d’une certaine continuité.

Quant à la Cour constitutionnelle fédérale, elle s’est déclarée incompétente pour connaître du litige dans un arrêt rendu le 7 avril 1976 [065] et a donc approuvé la position prise à ce sujet par la Cour administrative fédérale.

Le fond du litige a été alors tranché définitivement par la Cour administrative fédérale dans un arrêt rendu le 9 juillet 1976 [066]. Selon elle, le système de péréquation des notes est compatible avec le principe d’égalité garanti par la Loi fondamentale compte tenu de la complexité du problème, et le principe de loyauté fédérale exige que la Bavière se conforme au traité qu’elle a conclu.

Toutefois, la portée de cette décision était limitée au semestre d’hiver 1976-1977 et au semestre d’été 1977 puisque la loi-cadre fédérale sur l’enseignement supérieur (Hochschulrahmengesetz) du 26 janvier 1976 sera ensuite applicable [067].

5. Le pouvoir de la Fédération d’accorder des aides financières aux Länder

Parmi les différentes aides financières de la Fédération aux Länder, se trouvent celles visées par l’article 104 a, § 4, de la Loi fondamentale :
« Le Bund est autorisé à accorder des aides financières pour des investissements particulièrement importants des Länder et des communes (ou groupements de communes), lorsque ceux-ci sont nécessaires, soit pour éviter une rupture de l’équilibre général de l’économie, soit pour compenser des différences de potentiel économique, soit pour promouvoir l’expansion de l’économie » [068].

Cette intervention financière de la Fédération peut être organisée, soit par une loi fédérale ayant obtenu l’accord du Bundesrat, soit par un traité conclu entre la Fédération et les Länder. Parmi les lois ayant prévu une telle aide se trouve la loi du 27 juillet 1971 sur les opérations d’urbanisme [069].

Ce sont précisément les dispositions financières de cette loi, les articles 72 et suivants, dont la constitutionnalité a été contestée par la Bavière devant la Cour constitutionnelle fédérale : elle faisait, en effet, valoir que la Fédération y avait reçu des pouvoirs excessifs d’ingérence dans la gestion administrative des Länder.

Cette demande de contrôle abstrait d’une norme a été rejetée par la Cour constitutionnelle fédérale dans un arrêt du 4 mars 1975 [070] ; cependant la loi a fait l’objet d’une interprétation dite conforme à la constitution, c’est-à-dire que les pouvoirs de la Fédération ont été interprétés restrictivement de façon qu’ils n’excèdent pas ce que permet la Loi fondamentale.

Pour procéder à une telle interprétation, la Cour a d’abord rappelé que le principe posé par la Loi fondamentale était l'autonomie administrative (art. 83 et 84) et financière (art. 103) des Länder et que les interventions financières de la Fédération, notamment celles prévues par l’article 104 a, constituent l’exception. Puis, elle a précisé les limites assignées à la Fédération dans le cas des aides financières aux investissements des Länder (art. 104 a, § 4). Elle ne peut utiliser ces aides ni pour mettre en œuvre sa propre politique économique, ni pour pallier une mauvaise répartition des ressources financières entre elle et les Länder, mais seulement pour aider les Länder qui ont à réaliser des investissements d’importance nationale.

De plus et surtout, elle ne doit pas établir elle-même les programmes à financer, mais prendre pour base de départ ceux des Länder ; en particulier, elle ne doit pas subordonner son aide à des conditions tellement précises que les Länderperdraient une partie de leur autonomie administrative.

Puis la Cour montre qu’en interprétant restrictivement les dispositions de la loi sur les opérations d’urbanisme, la Fédération ne s’immisce pas abusivement dans l’activité administrative des Länder.

Cette décision a mécontenté tout à la fois les partisans d’une véritable politique fédérale de l’aménagement du territoire et les défenseurs de l’autonomie administrative des Länder. En fait, elle constitue un effort pour dégager une solution médiane dont seul l’avenir dira si elle freinera efficacement la marche apparemment irrésistible du fédéralisme allemand vers une simple, mais authentique, décentralisation administrative [071].

6. — La rémunération des parlementaires et le principe d’égalité.

L’arrêt rendu le 5 novembre 1975 par la Cour constitutionnelle fédérale [072] a été très remarqué par l’opinion publique qui s’est réjouie de voir condamnés certains privilèges traditionnels des parlementaires allemands. Il a été provoqué par le recours constitutionnel d’un ancien député du Landtag sarrois. Il ne contestait pas la disposition contenue dans la loi sarroise du 20 juin 1973 selon laquelle les fonctionnaires et les cadres des entreprises publiques et semi-publiques, qui deviennent parlementaires, peuvent percevoir, outre leur indemnité parlementaire, 60 % de leur traitement antérieur.

En revanche, il contestait la disposition selon laquelle ces 60 % sont limités pour les cadres des entreprises publiques et semi-publiques à un certain plafond, alors que les fonctionnaires n’y sont pas soumis. Il estimait en effet que cette discrimination était contraire au principe d’égalité. La Cour a donné raison au requérant.

Mais l’arrêt est surtout remarquable en ce que la Cour est allée bien au-delà de la question posée. Non seulement elle a longuement développé cette idée selon laquelle l’indemnité parlementaire avait changé de nature du fait que le parlementaire n’est plus un notable, mais un professionnel de la politique qui exerce son activité à temps plein [073].

Mais encore et surtout, la Cour a saisi l’occasion pour examiner l’ensemble de la loi sarroise et pour annuler diverses dispositions de celle-ci. En particulier, elle a jugé inconstitutionnelle l’immunité fiscale dont bénéficiaient jusqu’alors les députés (atteinte au principe d’égalité devant l’impôt). De plus, considérant que l’indépendance des députés et également l’égalité entre eux exigeaient qu’ils ne reçoivent plus de rémunérations d’un tiers, elle a jugé également inconstitutionnelles les dispositions selon lesquelles les salariés des entreprises privées (et même les conseillers) peuvent continuer à être rémunérés par leurs employeurs dans une proportion fixée discrétionnairement par le bureau du Landtag, alors que les fonctionnaires et les salariés des entreprises publiques et semi-publiques reçoivent 60 % de leur ancien traitement.

Toutefois, afin de ne pas retirer brutalement aux parlementaires leurs ressources, la Cour ne s’est pas contentée de constater l’inconstitutionnalité de ces dispositions et a enjoint au législateur sarrois de redéfinir complètement le régime des rémunérations des parlementaires ; elle indiqua même incidemment que les mêmes principes devraient régir le cumul de celles-ci avec celles des ministres.

Cette injonction de la Cour a retenti immédiatement à tous les parlements, et pour sa part, le Bundestag a adopté en décembre 1976 une nouvelle loi sur le statut juridique de ses membres.

Outre le fait que la Cour a adressé au législateur allemand des injonctions souvent fort détaillées, lui prescrivant un véritable programme législatif [074], on relèvera surtout le fait que la Cour ne s’est pas estimée liée par le contenu du recours constitutionnel du député sarrois et qu’elle n’a pas hésité à déclarer inconstitutionnelles de nombreuses dispositions qui n’étaient pas contestées par le requérant.

En effet, le recours constitutionnel n’est en principe recevable que s’il est formé par un individu qui est atteint dans l’un de ses droits fondamentaux. Il s’agit donc d’un recours présentant un caractère subjectif marqué. Il semble donc qu’on ne pouvait appliquer à l’espèce l’article 78 de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale selon lequel celle-ci peut déclarer inconstitutionnelles non seulement les dispositions contestées par la requête, mais encore — « pour les mêmes raisons » — toute autre disposition de la même loi.

En effet, cette disposition est relative au contrôle abstrait des normes (provoqué par la demande du Gouvernement d’un Land ou d’un tiers des membres du Bundestag), lequel a incontestablement un caractère objectif. Il semble donc que la Cour ait assimilé le recours constitutionnel dirigé contre une loi à la procédure de contrôle abstrait des normes. Cette assimilation est d’autant plus critiquée par le professeur Menger dans son commentaire [075] que la Cour l’a fait sans se justifier.

Quoi qu’il en soit, cet arrêt montre que la Cour interprète souvent ses pouvoirs de façon extensive et qu’elle tend parfois à se comporter plus en « organe constitutionnel » (Verfassungsorgan) qu’en simple tribunal. C’est cette même tendance que nous allons observer à propos de deux arrêts relatifs à la force juridique des décisions de la Cour.

7. — L’autorité des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale.

Dans les précédentes chroniques, nous nous étions systématiquement abstenus de traiter des questions de procédure, car celles-ci présentaient pour l’observateur français un intérêt limité. L’ampleur prise par l’activité juridictionnelle du Conseil constitutionnel nous invite à nous y intéresser plus que par le passé. Or, précisément en 1975, la Cour constitutionnelle fédérale a rendu deux arrêts importants qui concernent tous deux l’autorité de ses propres décisions.

Ce premier arrêt concerne l’autorité de celles-ci à l’égard de la Cour elle-même, tandis que le second porte sur leur autorité à l’égard des autres tribunaux.

Les décisions rendues par la Cour s’imposent-elles à elle-même ? En d’autres termes, est-ce que la Cour est liée par un arrêt antérieur ou peut-elle changer d’opinion, par exemple en invoquant une évolution des données de fait et de droit ?

La Cour a répondu à cette première question par l’affirmative dans son arrêt du 12 mars 1975 [076]. L’espèce était la suivante : un tribunal avait demandé à la Cour s’il était conforme au principe d’égalité de l’homme et de la femme que le veuf n’ait pas droit, sauf exception, à une rente au décès de sa femme, alors que la veuve a droit à une rente au décès de son mari. Or, dans un arrêt antérieur rendu en 1963 [077], la Cour avait déjà jugé que cette disposition de la loi sur les assurances sociales était conforme à la Loi fondamentale. La Cour a néanmoins accepté d'examiner de nouveau le problème en raison de l'évolution des conceptions juridiques (nouvelle interprétation du § 1356 du Code civil relatif aux activités professionnelles de la femme mariée) et de fait (accroissement considérable du nombre des femmes salariées). Néanmoins, sur le fond, la Cour n'est pas allée jusqu'à déclarer inconstitutionnelles les dispositions contestées ; mais assez curieusement, elle a déclaré que cette évolution allait se poursuivre et que le législateur avait donc l'obligation de modifier la loi avant la fin de la seconde législature qui suivra celle en cours (c'est-à-dire pratiquement dans un délai de neuf ans). Certains auteurs se sont inquiétés d'une telle audace : la Cour ne sort-elle pas de son rôle en prévoyant à l'avance qu'une norme va bientôt devenir inconstitutionnelle?

L'autre arrêt est relatif aux effets d'une décision de la Cour constitutionnelle fédérale à l'égard des autres tribunaux. Lorsque cette décision est relative à la validité d'une norme, trois règles interviennent : 1) l'autorité de chose jugée (Rechtskraft), qui est inhérente à tout jugement, mais qui est toujours relative, 2) la force de loi (Gesetzeskraft), qui est reconnue à toute décision annulant une loi (§ 31, 2 de la loi du 12 mars 1951 sur la Cour constitutionnelle fédérale) et 3) l'obligation de toutes les autorités de la Fédération et des Länder de respecter (Bindungskraft) la décision de la Cour (§ 31, 2 de la même loi). L'application de ces trois règles ne soulève pas de difficulté particulière lorsque l'arrêt de la Cour annule une disposition législative : celle-ci n'existe plus. Elle ne soulève pas non plus de difficulté lorsque la Cour refuse purement et simplement d'annuler la loi qui lui est soumise : toutes les autorités sont tenues d'appliquer cette loi. En revanche, de graves difficultés surgissent dans le cas où la Cour ne refuse d'annuler la loi qu'après en avoir donné une interprétation compatible avec la constitution (verfassungskonforme Auslegung). En effet, il est généralement admis que seul le dispositif, et non les motifs, des arrêts de la Cour lient les autorités (or, l'interprétation figure généralement dans les motifs et non le dispositif) ; de plus, on considère, en général, que la Cour constitutionnelle n'a que le monopole de l'interprétation de la constitution et non celui des lois ordinaires.

C'est à cette difficile question qu'a répondu la Cour dans un arrêt très remarqué du 10 juin 1975 [078]. L'espèce était la suivante : à plusieurs reprises, la Cour avait admis la constitutionnalité du § 44 du Code de procédure pénale permettant au juge pénal d'infliger sans procès préalable des sanctions pour des infractions mineures, mais elle ne l'avait admis qu'à la condition que les juges ne tiennent pas compte de l'expiration du délai d'appel chaque fois que l'intéressé peut invoquer une excuse (par exemple, il était parti en vacances au moment où la décision lui a été notifiée). Sinon, le principe du respect des droits de la défense (rechtliches Gehör) garanti par l'article 103 de la Loi fondamentale ne serait pas respecté. Or, dans l'affaire présente [079], le juge pénal avait rejeté la demande tendant à ce que l'intéressé soit relevé de sa déchéance, alors qu'il prétendait être parti en vacances. À cette occasion, le juge pénal avait expressément affirmé qu'il n'était pas lié par l'interprétation donnée au Code de procédure pénale par la Cour constitutionnelle fédérale. À la suite d'un recours constitutionnel, cette décision a été annulée par la Cour. Selon elle, en effet, tous les tribunaux sont tenus de respecter l'interprétation qu'elle donne à une simple loi, lorsque celle-ci est la seule qui soit conforme à la constitution. En d'autres termes, un tribunal ordinaire ne peut pas donner à une loi une portée que la Cour a déclarée incompatible avec la Loi fondamentale.

Pour justifier sa position, la Cour invoque son monopole de décision en matière constitutionnelle. Elle montre également que le procédé de l'interprétation conforme à la constitution consiste à déclarer inconstitutionnelles certaines interprétations possibles d'une loi, ce qui équivaudrait à une sorte d'annulation partielle. Il est exact que le procédé de l'interprétation conforme à la constitution aboutit souvent à une limitation considérable de la portée d'une disposition législative. Dans la pratique, les cas d'interprétation conforme sont plus nombreux que les cas d'annulation. C'est dire l'importance de l'arrêt du 10 juin 1975.

B. La jurisprudence administrative (urbanisme)

Dans le domaine de l'urbanisme et de l'aménagement du territoire, la Cour administrative fédérale a rendu un certain nombre de jugements remarquables sur le plan de la théorie générale du droit; ils portent respectivement sur la légalité des plans, l'autorité des décisions individuelles, l'effet des promesses administratives, enfin la validité des contrats administratifs [080].

1.– La légalité des plans

Deux arrêts de la Cour administrative fédérale méritent d'être brièvement analysés.

Le premier concerne le tracé d'une route fédérale dans les environs de Bonn. Dans un arrêt rendu le 14 février 1975 [081], la Cour administrative fédérale a annulé un jugement du Tribunal administratif supérieur de Münster admettant la validité de ce tracé. En effet, selon la Cour, le juge n'avait pas suffisamment établi que la construction en tranchée suffisait à protéger les riverains contre les nuisances de la route et dispensait donc l’administration de toute autre mesure de protection prévue par le § 17 de la loi sur les routes à grande circulation [082]. En revanche, la Cour a refusé de contrôler la validité même de la décision relative au tracé de la route. Certes, l'administration a l'obligation de mettre en balance les intérêts de la circulation et ceux des riverains ; mais le requérant ne peut invoquer, dans le cadre de son recours, que les atteintes portées à son propre environnement et non celles portées à l'environnement des autres. Or, en l’espèce, l’intérêt du requérant ne faisait manifestement pas le poids avec les intérêts publics en jeu. On observera que le caractère subjectif du recours incite le juge à dénier au plaideur le droit de contester efficacement les appréciations de l’administration qui sont relatives aux divers intérêts en présence. La liberté de décision du planificateur reste donc très grande du fait de la survivance de la notion de droit subjectif dans le droit public allemand.

Le second arrêt concerne une question qui se pose aussi en France, celle des relations entre le schéma directeur d’aménagement et d’urbanisme appelé Flächennutzungsplan (schéma) et le plan d’occupation des sols appelé Bebauungsplan (plan d’aménagement). Alors qu’en droit français, les plans d’occupation des sols doivent être « compatibles » avec les schémas [083], en droit allemand les premiers doivent « développer » (entwickeln) les seconds. Dans un arrêt du 28 février 1975 [084], la Cour administrative a précisé ce qu’il fallait entendre par cette idée de « développement » : le plan d’occupation des sols doit être plus concret et plus précis, ce qui n’exclut pas des divergences avec le schéma directeur ; mais ces divergences doivent être justifiées par la nécessité même de la concrétisation et elles ne doivent pas remettre en cause les grandes options du schéma directeur.

En l’espèce, le plan a été effectivement déclaré nul parce qu’il prévoyait une zone d’urbanisation là où le schéma directeur prévoyait une zone verte et il ne s’agissait pas d’une simple rectification de frontière. Bien que le schéma directeur ne soit pas normalement applicable aux relations entre l’administration et les individus, il est donc loin d’être dépourvu de portée puisque sa violation peut entraîner la nullité d’un plan d’urbanisme. En Allemagne, cette jurisprudence est d’autant plus importante que les schémas sont établis pour plusieurs communes alors que les plans d’urbanisme le sont par chaque commune ; elle aboutit donc à restreindre une nouvelle fois le pouvoir des communes en matière d’urbanisme [085].

2.– L’autorité des décisions individuelles.

En principe, en droit allemand comme en droit français, une décision administrative individuelle qui n’a pas été contestée dans les délais devient inattaquable : non seulement aucun recours ne peut plus être formé contre elle, mais encore son illégalité ne peut plus être invoquée à l’occasion d’un procès dirigé contre une mesure subséquente [086]. Cette solution correspond à un besoin indéniable de sécurité et de stabilité juridique. Néanmoins, elle peut présenter des inconvénients et c’est pourquoi elle souffre des exceptions tant en droit français (jurisprudence des opérations administratives complexes) qu’en droit allemand, comme l’atteste l’arrêt rendu le 6 juin 1975 par la Cour administrative fédérale [087].

Le problème à résoudre était le suivant : le requérant avait édifié en zone rurale une cabane sans permis de construire, puis il avait sollicité un permis et il avait essuyé un refus parce qu’aucune maison de week-end ne pouvait être construite dans cette zone. Il forma alors un recours hiérarchique, mais sans succès ; cependant, il n’attaqua pas en justice la décision confirmative de l’autorité hiérarchique. Quelques mois plus tard, l’administration ordonnait au requérant de démolir sa cabane, et l’autorité hiérarchique rejeta sa réclamation en faisant valoir que l’irrégularité de la construction ne pouvait plus être remise en cause, car le refus de permis de construire avait désormais l’autorité de chose décidée (Bestandskraft).

La Cour administrative fédérale a jugé qu’en l’espèce, la décision de refus du permis de construire n’était pas intangible. L’argumentation de la Cour est assez complexe. Selon elle, l’autorité de chose décidée des actes administratifs n’est pas générale et absolue, et elle varie selon les matières et selon les types de décision. En particulier, reconnaître aux refus de permis de construire l’autorité de chose décidée aboutirait à méconnaître la garantie constitutionnelle accordée à la propriété privée et notamment au droit de bâtir. En effet, il n’est pas possible qu’un propriétaire soit privé de son droit de bâtir sans intervention du juge lorsqu’il a négligé d’attaquer la première décision administrative lui déniant ce droit.

Il est trop tôt pour apprécier la portée de cet arrêt. La Cour posera peut-être un jour le principe selon lequel l’exception d’illégalité est toujours recevable à l’encontre d’un acte administratif individuel lorsqu’un droit fondamental garanti par la Constitution est en cause.

3.– Les effets d’une promesse de l’administration.

Les promesses de l’administration sont-elles susceptibles de créer des obligations, autres que pécuniaires, à la charge de l’administration ? La réponse est incontestablement négative en droit français [088]. Elle est positive en droit allemand comme le montre l’arrêt rendu par la Cour administrative fédérale le 17 octobre 1975 [089]. Mais ce qui est remarquable dans cette affaire, c’est que la promesse de l’administration a pour effet de corriger certaines conséquences regrettables de la règle selon laquelle le juge administratif ne peut être saisi que par ceux qui prétendent être lésés dans un de leurs droits publics subjectifs [090].

Les faits étaient les suivants : dans une zone qui n’était pas régie par un plan d’aménagement (Bebauungsplan), l’administration avait tout d’abord accordé une autorisation provisoire de construire. L’un des voisins avait alors protesté auprès d’elle et obtenu d’elle la promesse suivante : « le permis définitif de construire sera accordé dans le respect des intérêts de la collectivité et des voisins ». Cette promesse a été jugée valable par la Cour puisqu'elle est conforme aux règles de droit existantes, en l'espèce le § 34 de la loi fédérale sur la construction (Bundesbaugesetz) qui est ainsi rédigé : « Dans les zones pour lesquelles la commune n'a pas encore décidé d'établir un plan d'aménagement ou pour lesquelles l'établissement d'un plan n'est pas nécessaire, les constructions à l'intérieur des zones déjà construites sont possibles si elles ne soulèvent pas d'objections au regard de ce qui est déjà construit et aménagé ».

Le juriste français pourrait objecter qu'une telle promesse est dépourvue d'effet puisque de toute façon l'administration est tenue de respecter la loi. Il n'en est rien, et c'est ici qu'intervient la théorie allemande du droit public subjectif. En effet, selon une jurisprudence qui est constante depuis un arrêt du 13 juin 1969 [091], le § 34 de la loi fédérale sur la construction n'édicte que des règles de droit objectif et ne confère aux voisins aucun droit public subjectif ; car ce n'est pas dans leur intérêt que ces règles ont été posées. Il en résulte que les voisins ne peuvent pas attaquer les permis de construire qui sont délivrés en violation de ce § 34, puisqu'il faut invoquer l'atteinte à un droit subjectif pour saisir valablement le juge administratif. C'est cette situation que la promesse de l'administration a modifiée : la Cour a jugé que cette promesse avait eu pour effet de conférer à son bénéficiaire un droit subjectif... à ce que l'administration respecte la loi.

Enfin, la Cour définit avec précision les recours que peut former le bénéficiaire de la promesse. Certes, celui-ci ne peut pas introduire une action en annulation (Anfechtungsklage), car la promesse ne lui donne pas un véritable droit à l'annulation. Mais il peut introduire une action tendant à exiger de l'administration un certain comportement (Verpflichtungsklage), car il a seulement un droit à ce que celle-ci retire le permis de construire conformément aux règles générales dégagées par la jurisprudence en matière de retrait des décisions individuelles irrégulières. On sait qu'en droit allemand, c'est essentiellement la bonne foi respective des intéressés qui importe [092]. En l'espèce, le titulaire du permis connaissait l'irrégularité dont celui-ci était entaché, il n'avait pas droit au maintien de l'acte et c'est donc à bon droit que les juges du fond ont annulé le permis de construire.

4. La validité des contrats.

La notion allemande de contrat administratif est difficile à présenter en quelques mots, car les juristes français trouvent tout naturel que les grands marchés de fournitures et de travaux de l'administration soient des contrats administratifs, mais que les contrats conclus par l'administration avec des administrés le soient rarement : par exemple, les accords amiables conclus dans le cadre d'une procédure d'expropriation ou les transactions conclues en matière fiscale et douanière sont des contrats civils, ce qui est évidemment peu logique. Il est vrai que le développement de l'interventionnisme économique de l'État fait apparaître aujourd'hui quelques contrats administratifs de ce type : par exemple, les contrats conclus par le FORMA avec les exportateurs de produits agricoles ou les contrats de décentralisation industrielle conclus par les communes [093]. Néanmoins, la majeure partie des contrats administratifs est constituée en France par des contrats de fournitures et de travaux.

La situation est en quelque sorte inverse en Allemagne : les contrats de fournitures et de travaux sont toujours des contrats civils ; en revanche, les contrats administratifs conclus par les collectivités publiques avec leurs administrés sont plus nombreux qu'en France sans être néanmoins très fréquents, et les cas cités précédemment, accords amiables et transactions fiscales, sont des exemples classiques de contrats administratifs. À ces cas classiques sont venus s'adjoindre d'assez nombreux contrats en matière d'urbanisme. La jurisprudence administrative a été amenée à définir les conditions dans lesquelles le recours au procédé contractuel est possible. Au cours de l'année 1975, la Cour administrative fédérale a rendu deux arrêts qui méritent d'être mentionnés brièvement.

Le premier arrêt est celui du 22 août 1975 [094]. Il déclare valable un contrat par lequel l'acheteur d'un terrain à bâtir s'est engagé à verser à la commune un acompte sur les participations financières aux frais de voirie alors que le règlement communal relatif à celles-ci n'a pas encore été publié. En effet, la loi impose aux constructeurs l'obligation de verser les sommes correspondant aux frais de voirie [095] et même celle de verser des acomptes, mais elle subordonne cette obligation à l'édiction d'un règlement municipal. En l'espèce, le contrat a donc eu pour effet de permettre à la commune d'obtenir le versement d'acomptes avant l'intervention de ce règlement municipal. Selon la Cour, un tel contrat n'est pas en contradiction avec la législation puisqu'il s'agit seulement d'un acompte à valoir sur un versement imposé par la loi ; en d'autres termes, la Cour exige seulement que le contrat soit compatible (mais pas nécessairement conforme) avec la loi pour être valable.

Le deuxième arrêt est celui du 14 novembre 1975 [096] : il déclare nulle une convention par laquelle le propriétaire d'une forêt a renoncé à son procès tendant à l'annulation du permis de construire une maison et une menuiserie sur le terrain voisin ; en échange, l'administration promettait de l'autoriser à construire une maison individuelle sur son propre terrain, c'est-à-dire au bord de la forêt. Avant d'examiner ce contrat, la Cour a développé les considérations générales suivantes : un contrat administratif est, en principe, nul lorsque l'administration s'engage à effectuer une prestation contraire à la loi (dans le cas présent, accorder un permis de construire dans une forêt). Cependant, dans le cadre d'un arrangement judiciaire, l'administration peut valablement renoncer à une prétention justifiée à condition que celle-ci soit encore incertaine. Mais cette jurisprudence n'est pas applicable à l'espèce, car l'administration ne pouvait pas consentir à un acte manifestement illégal pour mettre fin à un procès portant sur la légalité d'une autre décision. Cet arrêt appelle une remarque : une telle conception du contrat administratif est en réalité très proche de la promesse administrative, comme le reconnaît d'ailleurs ouvertement la Cour administrative fédérale dans son jugement. Il est d'ailleurs probable que la loi fédérale sur la procédure administrative du 29 mai 1976 remettra en cause cette jurisprudence, car elle contient à ce sujet des dispositions assez détaillées [097].

C. - La jurisprudence civile

Les tribunaux civils sont principalement compétents en matière d’indemnisation. Le dédommagement dû par l’administration est tantôt fondé sur la responsabilité pour faute (Amtshaftung), tantôt sur la notion de quasi-expropriation (enteignungsgleicher Eingriff), laquelle est proche du principe français d’égalité devant les charges publiques.

1. - La responsabilité de l’administration en cas de non-renouvellement d’une subvention.

Dans l’affaire jugée par la Cour de justice fédérale les 21 et 22 mai [098], une salle de concert demandait au Land de Berlin réparation du dommage causé par le non-renouvellement d’une subvention. Elle faisait valoir que le Land avait commis une faute en n’attirant pas son attention sur la précarité de cette subvention et que sa bonne foi (Vertrauen) avait été ainsi trompée. Elle avait obtenu gain de cause en appel. La Cour de justice fédérale a cassé le jugement et renvoyé l’affaire au juge d’appel, car elle a estimé que celui-ci n’avait pas pris en considération tous les éléments du problème. Pour montrer que la bonne foi de la salle de concert a été trompée, il ne suffit pas d’établir, comme l’avait fait le tribunal de Berlin, que les déclarations des autorités berlinoises lui permettaient de penser qu’elle bénéficierait d’une subvention aussi longtemps que la situation budgétaire du Land le permettrait. En effet, en déclarant qu’elle accorderait des subventions aussi longtemps que la situation resterait la même (unter der Voraussetzung gleichbleibender Verhältnisse), les autorités berlinoises s’étaient également référées implicitement à la situation financière de la salle de concert. Le tribunal régional supérieur de Berlin aurait donc dû rechercher si cette situation financière s’était tellement dégradée depuis 1965 que la requérante ne pouvait plus raisonnablement compter sur la prolongation des subventions.

Le juriste français sera frappé par l’influence exercée sur le droit allemand de la responsabilité administrative par un principe général du droit allemand, le principe du respect de la bonne foi, qui domine non seulement le droit civil [099]mais encore le droit administratif, notamment en matière de retrait des actes administratifs.

2. - L’indemnisation pour les dommages causés par le bruit des routes.

Dans la précédente chronique [100], nous avions mentionné la loi du 15 mars 1974 sur la protection contre les nuisances (Bundesimmissionsschutzgesetz). Cette loi prévoit en particulier le versement d’indemnités aux riverains des routes qui doivent effectuer des travaux pour se défendre contre le bruit. L’adoption de cette loi n’a pas été sans répercussion sur la jurisprudence civile relative à la réparation des dommages causés par le bruit comme le montre l’important arrêt rendu le 20 mars 1975 par la Cour fédérale de justice [101].

Les faits étaient les suivants : une rue est transformée en une chaussée à quatre voies destinée à supporter le trafic d’une route fédérale dans la traversée de la ville. L’un des riverains de cette nouvelle artère, qui est propriétaire d’un immeuble de rapport, demande à la ville la réparation du dommage qui lui est causé par le bruit. Les juges du fond rejettent la demande, mais la Cour fédérale de justice casse le jugement d’appel qui s’est montré trop restrictif. En effet, dans son arrêt, la Cour affirme que sa jurisprudence doit être corrigée en fonction des nouveaux principes posés par la loi sur la protection contre les nuisances. Certes, l’obligation d’indemniser est toujours fondée sur la théorie de la quasi-expropriation (enteignungsgleicher Eingriff), selon laquelle tout préjudice spécial imposé par la puissance publique à un patrimoine privé doit faire l’objet d’une indemnisation convenable [102]. Mais l’importance accordée par le législateur à la protection des logements contre le bruit provenant des voies de communication conduit à déplacer la frontière qui sépare les restrictions au droit de propriété qui s’inscrivent dans le cadre de sa fonction sociale et n’ouvrent donc pas droit à indemnité et celles qui constituent de véritables quasi-expropriations et doivent donner lieu à indemnisation. Bien que la loi sur la protection contre les nuisances ne vise que les routes qui seront construites ou modifiées après son entrée en vigueur, les principes qu’elle pose sont transposables selon la Cour au cas des routes anciennes. En particulier, le seuil à partir duquel le bruit n’est plus supportable doit être abaissé et l’indemnité doit désormais être fonction du coût des travaux d’insonorisation et c’est seulement lorsque ceux-ci ne sont pas réalisables techniquement ou sont disproportionnés par rapport à la valeur de l’immeuble que l’indemnité devra être calculée en fonction de la dépréciation de celui-ci.

Cet arrêt est remarquable par la méthode utilisée : une loi nouvelle est utilisée pour interpréter de façon extensive l’article 14 de la Constitution qui garantit le droit de propriété et prévoit l’indemnisation de son titulaire pour les atteintes que lui porte la puissance publique. Cette méthode est d’autant plus audacieuse que la loi n’était applicable qu’aux constructions de routes postérieures à son entrée en vigueur. Sur le plan pratique, cette décision est susceptible de provoquer une avalanche de procès et d’imposer des charges financières très lourdes aux collectivités publiques : les experts avaient déjà calculé que l’indemnisation des riverains des voies nouvelles au titre de la loi de 1974 coûterait, pour les dix ans à venir, 1 milliard de DM à la fédération (routes fédérales) et 1,3 milliard de DM aux Länder (autres routes).

3. - L'indemnisation pour les moins-values résultant de décisions d'urbanisme.

En droit allemand comme en droit français, les moins-values subies par les immeubles du fait de décisions d'urbanisme n’ouvrent généralement pas droit à indemnité. Le législateur allemand a, en effet, considéré que les propriétaires fonciers devaient les supporter au titre des obligations sociales qui leur incombent aux termes de l’article 14 de la Constitution. Cependant, certaines atteintes au droit de propriété imposent un préjudice suffisamment grave et spécial pour qu’elles soient considérées comme des quasi-expropriations et obligent la collectivité publique à verser une indemnité. C’est ainsi que la loi fédérale sur l’urbanisme (Bundesbaugesetz) du 23 juin 1960 a prévu des indemnités dans un certain nombre de cas [103].

Parmi ces cas se trouve celui visé par le § 44, alinéa 1 : la collectivité publique doit indemniser le propriétaire dont le terrain a perdu une partie appréciable de sa valeur du fait qu’il ne peut plus être utilisé de la même façon que par le passé (changement de zone d’affectation).

Dans son arrêt du 12 juin 1976 [104], la Cour fédérale de justice décide que cette disposition est applicable non seulement lorsque l’usage antérieur de l’immeuble devient impossible du fait de l’entrée en vigueur d’un plan d’urbanisme, mais aussi dans le cas où l’usage antérieur devient impossible du fait de l’application des § 34 et 35 de la loi fédérale sur l’urbanisme.

Les faits de l’espèce étaient les suivants : le requérant était propriétaire d’une scierie située dans une zone mixte (à la fois résidentielle et industrielle) d’une ville dotée d’un plan d’urbanisme établi avant l’entrée en vigueur de la loi de 1960. Or, en 1964 la scierie brûla aux trois quarts. Le propriétaire sollicita alors l’autorisation de la reconstruire. L’administration la lui refusa en se fondant sur le § 34 de la loi de 1960 qui est applicable au cas où aucun plan d’aménagement (Bebauungsplan) n’a encore été établi : selon cette disposition, seules sont permises les constructions qui sont compatibles avec l’état actuel des constructions et des voies existantes. Or, en l’espèce, la zone considérée est devenue depuis 1954 principalement résidentielle et la construction d’une usine n’est donc plus possible.

Le propriétaire saisit alors les tribunaux administratifs, mais ceux-ci donnèrent raison à l’administration. Il demanda alors aux tribunaux civils une indemnité pour le dommage causé par l’interdiction qui lui était faite de continuer à utiliser son terrain à des fins industrielles. Les juges de première instance et d’appel rejetèrent sa demande, mais la Cour de justice fédérale déclara qu’une indemnité pouvait être due à l’intéressé au titre du § 44, alinéa 1, de la loi de 1960, car cette disposition était applicable à tous les changements d’affectation des sols, qu’ils soient imposés par un nouveau plan d’urbanisme ou par l’application du § 34 de la loi sur l’urbanisme en cas de changement d’aspect du quartier. Cependant, l’affaire a été renvoyée au juge d’appel pour qu’il s’assure que les conditions d’exclusion définies dans la deuxième phrase du § 44, alinéa 1 (état antérieur des bâtiments contraire à l’hygiène ou à la sécurité) ne sont pas réunies en l’espèce.

Ce qui est remarquable dans cette décision, c’est que l’interprétation extensive de la loi se fonde sur la volonté d’éviter l’application de l’article 14 de la Loi fondamentale déclarant nulle toute loi portant une atteinte grave et spéciale à la propriété privée sans en prévoir l’indemnisation (Junktimklausel). Comme le fait remarquer le Professeur Schmitt-Assman, cette jurisprudence n’est protectrice des particuliers qu’apparemment : certes, elle multiplie les cas d’indemnisation, mais, en contrepartie, elle réduit les possibilités d’annulation des atteintes portées au droit de propriété. En d’autres termes, le droit de propriété tend à se transformer en un droit purement financier. Une telle évolution peut d’ailleurs être observée dans la plupart des pays occidentaux.

1. Cette chronique repose essentiellement sur le dépouillement systématique de trois revues : Neue Juristische Wochenschrift (N. J. W.) avec son supplément Zeitschrift für Rechtspolitik (Z. R. P.), Deutsches Verwaltungblatt (D. V. BL.) avec son supplément trimestriel Verwaltungsarchiv (Verw. Arch.) et Die öffentliche Verwaltung (D.ö.V.) qui ont été adressées à la Revue[↩]
2. Cette chronique est fondée principalement sur le dépouillement systématique des quatre revues qui ont été adressées à la Revue du Droit Public : Neue Juristische Wochenschrift (N. J. W.) avec son supplément mensuel Zeitschrift für Rechtspolitik (Z. R. P.), Deutsches Verwaltungsblatt (D. V. Bl.) avec son supplément trimestriel Verwaltungsarchiv (Vers. Arch.), Die Öffentliche Verwaltung (DöV.) et Juristenzeitung (J. Z.). Nous avons également utilisé deux publications officielles : Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung (Bulletin) et Die Woche im Bundestag (W. i. B.).[↩]
3. Bibliographie : Achenbach, Parlamentsreform, Themen und Thesen, DöV., 1975, p. 833 (838) ; Bonin, Erweiterte Befugnisse für den Petitionsausschuss des Bundestages, J. Z., 1976, p. 359.[↩]
4. B. G. Bl., I, p. 1901.[↩]
5. B. G. Bl., I, p. 1921.[↩]
6. BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, 16^e éd., Paris (L. G. D. J.), 1974, p. 609.[↩]
7. W. i. B., 6-11-76, XVII/13 ; aux 22.882 pétitions individuelles il convient d'ajouter encore 200.000 pétitions collectives (Masseneingaben) dont la plupart ont porté sur le problème de l'avortement. Depuis 1949, plus de 200.000 pétitions individuelles et un million et demi de pétitions collectives ont été adressées au Bundestag (W. i. B., 6-3-76, XVII/2).[↩]
8. Cette Revue, 1975, p. 126.[↩]
9. W. i. B., 6-19-76, XVII/18.[↩]
10. W. i. B., 6-3-76, XVII/2.[↩]
11. Loi constitutionnelle du 7 février 1975 (G. V. Bl., p. 49) et loi du 18 février 1975 (G. V. Bl., p. 92). Sur cette réforme, voir MICHEL, Die Entwicklung des Öffentlichen Rechts im Lande Rheinland-Pfalz im Jahre 1975, D. V. Bl., 1976, p. 387.[↩]
12. G. V. Bl., p. 726. Sur le droit fédéral de l’état de crise, voir FROMONT, L’évolution du droit public allemand en 1968. Le problème de l’état de crise, cette Revue, 1969, p. 197.[↩]
13. VOIGT, Die Änderungen des Bundeswahlgesetzes, D. V. Bl., 1976, p. 430.[↩]
14. B. G. Bl., I, p. 469.[↩]
15. B. G. Bl., I, p. 2325.[↩]
16. B. G. Bl., I, p. 2325.[↩]
17. Cour constitutionnelle fédérale, BVerf. G. E., tome 16, p. 140.[↩]
18. En 1968, il y avait 24 282 communes ; en 1975, il y en a seulement 10 896. Quant au nombre des arrondissements, il est passé de 425 à 261 dans le même temps.[↩]
19. B. G. Bl., I/1975, p. 2255.[↩]
20. B. G. Bl., I/1975, p. 2219.[↩]
21. B. G. Bl., I/1975, p. 2591.[↩]
22. B. G. Bl., I/1975, p. 1037. Voir aussi Gesetzgebungsübersicht in Juristische Schulung, 1975, p. 540.[↩]
23. 30 % du territoire de la R.F.A. sont encore couverts de forêts.[↩]
24. 2,5 millions DM en 1975.[↩]
25. Cette Revue, 1975, p. 130.[↩]
26. B. G. Bl., I/1975, p. 3015. Voir : Von MAYDELL, Der Allgemeine Teil des Sozialgesetzbuchs, N.J.W., 1976, p. 161 ; Von MAYDELL, Die „sozialen Rechte“ im Allgemeinen Teil des Sozialgesetzbuches, D.V. Bl., 1976, p. 1.[↩]
27. Par exemple, le Gouvernement fédéral a déposé en 1976 un projet de loi codifiant les règles générales de la sécurité sociale. Voir : SCHULZ, Bericht aus Bonn, Z.R.P., 1976, p. 18.[↩]
28. Voir les chiffres cités à la note et empruntés à WOLFF-JACHOF, Verwaltungsrecht, II, 4e éd., p. 195 et 257.[↩]
29. MICHEL, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Lande Rheinland-Pfalz im Jahre 1975, D.V. Bl., 1976, p. 387.[↩]
30. Pour chaque décision, nous indiquons outre les références aux périodiques reçus par la Revue, les références du Recueil officiel des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfG. E.).[↩]
31. BVerfG. E., 39, p. 1 ; N.J.W., 1975, p. 573 ; DoV., 1975, p. 2373 ; J.Z., 1975, p. 205 avec note Kriele ; commentaire MENGER dans Verw. Arch., 1975, p. 397. Voir aussi : KrieIe, §218 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, Z.R.P., 1975, p. 73 et Schmitt, Überlegungen zur Reform des Abtreibungsstrafrechts, J.Z., 1975, p. 356.[↩]
32. Schmitt, Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, Das 15. Strafrechtsänderungsgesetz, N.J.W., 1976, p. 1233.. On notera que, de ce fait, la loi pénale annulée n'a jamais été appliquée.[↩]
33. N.J.W., 1975, n° 7, p. H.[↩]
34. Selon les juges dissidents, le nombre des avortements pratiqués annuellement varie selon les estimations entre 75.000 et 400.000, alors qu'en 1971, seulement 584 cas étaient connus des autorités publiques et que 184 condamnations pénales étaient prononcées (en 1972, respectivement 476 et 154).[↩]
35. Auswertung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1975 zur Verfassungsmässigkeit des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 18. Juni 1974.[↩]
36. KRIELE, 218 StGB nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, ZRP, 1975, p. 73 ; SCHMIDT, Überlegungen zur Reform des Abtreibungsstrafrechts, JZ, 1975, p. 356.[↩]
37. LAUFHÜTTE et WILKITZKI, Zur Reform der Strafvorschriften über den Schwangerschaftsabbruch, JZ, 1976, p. 329 ; LACKNER, Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, NJW, 1976, p. 1233.[↩]
38. Exemples énumérés par le Gouvernement lors du dépôt du projet de 1972 qui se référait déjà à cette notion : l'existence de plusieurs enfants au foyer ou d'un enfant handicapé ou malade tel que la mère ne pourra pas sans graves dommages faire face à ses nouvelles obligations, maladie mentale ou chronique du père, infirmité de la mère (épilepsie, dépression, cécité, par exemple).[↩]
39. Ulrike Meinhof a été retrouvée pendue dans sa cellule le 9 mai 1976. Noter qu’un autre membre du groupe terroriste, Holger Meins, était mort le 9 novembre 1974 des suites d’une grève de la faim qui avait duré deux mois.[↩]
40. BGBI., 1974, I, p. 3686 (entrée en vigueur le 1er janvier 1977). Voir une bonne analyse de la loi du 20 décembre 1974 et de ce texte par le Professeur HERMANN dans la revue Juristische Schulung, 1976, p. 413.[↩]
41. BVerfGE, tome 39, p. 156 ; NJW, 1975, p. 1013.[↩]
42. Sur ces réformes, voir : SCHMIDT-LEICHNER, Strafverfahrensrecht – Fortschritt oder Rückschritt?, NJW, 1975, p. 417 ; ZUCK, Verfassungsrechtliche Bemerkungen zum grundsatz : ein Verteidigerein Beschuldigter (§14 b stopp n. F. ), N. J. W., 1975, p. 434. Ces deux études, dues à deux avocats, sont assez critiques[↩]
43. BVerf. 6. P., tome 39, p. 238 ; N. J. W., 1975, p. 1015.
    Sur la question de l'exclusion d'un avocat soupçonné d'être complice des accusés, voir :
    GROSS, Der erweiterte Verteidigerausschluss nach § 138 a, Abs. 2, StPO – eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers, N. J. W., 1975, p. 422 (critique).
    DANS, Ausschliessung und Überwachung des Strafverteidigers, N. J. W., 1975, p. 1385 ;
    DUENNEBIER, Ausschliessung von Verteidigern und Beschränkung der Verteidigung, N. J. W., 1976, p. 1.[↩]
44. Malgré sa qualité d'avocat commis d'office, Me Croissant avait été désigné, comme le prévoit le Code de procédure pénale, sur proposition de l'accusé. Les avocats Groenewold et Ströbele avaient fait l'objet d'une décision identique le même jour.[↩]
45. BVerf. G. E., tome 41, p. 246 ; N. J. W., 1976, p. 413 ; J. Z., 1976, p. 763 avec note Professeur Grünewald.[↩]
46. B. G. H., St, tome 26, p. 228.[↩]
47. Cette Revue, 1975, p. 131.[↩]
48. LANGE, « Radikale » im öffentlichen Dienst ?, N. J. W., 1976, p. 1813.[↩]
49. Sur ce point, voir les développements contenus dans l'arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale qui est analysé ci-dessus.[↩]
50. BVerf. G. E., tome 39, p. 334 ; N. J. W., 1975, p. 1641 ; J. Z., 1975, p. 561 ; D. U. Bl., 1975, p. 817.
    Voir les commentaires de KEMPER, DÖV., 1975, p. 671 et MENGER, Verw. Arch., 1970, p. 105 ainsi que les articles consacrés aux conséquences de l'arrêt :
    SCHICK, Der Radikalenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts, Inhalt und Konsequenzen, N. J. W., 1975, p. 2169 ;
    LANGE, Radikale im öffentlichen Dienst ?, N. J. W., 1976, p. 1809 ;
    KRIELE, Feststellung der Verfassungsfeindlichkeit von Parteien ohne Verbot, Z. R. P., 1975, p. 201.[↩]
51. Cour administrative fédérale, 6 février 1975, BVerw G. E., tome 47, p. 330 ; N. J. W., 1975, p. 1135 ; J. Z., 1975, p. 412 ; DÖV., 1975, p. 421 ; D. V. Bl., 1975, p. 822.[↩]
52. Pour le Professeur Menger, il aurait été plus judicieux de partir du 4e alinéa de cet article 33, selon lequel « l'exercice des fonctions administratives doit être la tâche permanente des membres de la fonction publique dont les obligations de service et de loyauté sont définies par le droit public ».[↩]
53. Loi du 21 juillet 1922 :
    « Le fonctionnaire national est tenu, dans l'exercice de ses fonctions, de prendre fait et cause en faveur de l'État constitutionnel républicain. Il doit s'abstenir de tout ce qui est incompatible avec sa position de fonctionnaire de la République.

    En particulier, il lui est interdit :
    1° d'abuser de ses fonctions ou de ses services en faveur de mouvements tendant à changer la forme constitutionnelle et républicaine de l'État ;
    2° dans l'exercice de ses fonctions ou en abusant de sa position, d'avoir des attitudes méprisantes pour la forme constitutionnelle et républicaine de l'État, pour le drapeau national ou les gouvernements constitutionnels du Reich ou d'un Land et de nature à les abaisser dans l'opinion publique ;
    3° il lui est également interdit d'encourager par la haine ou la provocation des mouvements tendant au rétablissement de la Monarchie ou dirigés contre l'existence de la République ou de soutenir de tels mouvements en colportant, diffusant, prononçant ou publiant des propos ou écrits offensants, injuriant ou méprisant la République ou les membres en exercice des gouvernements du Reich ou d'un Land. »
    En 1930, le gouvernement prussien a interdit aux fonctionnaires d'être membres des partis nazi et communiste et de leur apporter leur soutien, et a menacé de poursuites disciplinaires celui qui enfreindrait cette interdiction.[↩]

54. Frankfurter Allgemeine Zeitung, 20-3-1976. De ce fait, la décision du 28 janvier 1972 est caduque.[↩]
55. LANGE, « Radikale im öffentlichen Dienst ? », N.J.W., 1976, p. 1813.[↩]
56. Cette Revue, 1975, p. 15.[↩]
57. L’ensemble de ces décisions a fait l’objet d’un excellent commentaire du Professeur MENGER, Zur ungelösten Rechtsproblemen des Hochschulzugangs nach der Numerus-Clausus Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, Verw. Arch., 1976, p. 419.[↩]
58. BVerfGE, tome 39, p. 258 ; NJW, 1975, p. 1504 ; DVBl., 1975, p. 618 ; DÖV, 1975, p. 567 ; BVerfGE, tome 39, p. 276 ; NJW, 1975, p. 1595 ; DVBl., 1975, p. 622 ; DÖV, 1975, p. 564. Le deuxième arrêt a fait l’objet d’un commentaire du Professeur ROELLECKE, Verfassungsrechtliche Verwirrung der Numerus-Clausus-Praxis, DÖV, 1975, p. 561.[↩]
59. Cour administrative fédérale, 22 juin 1973, BVerwGE, tome 42, p. 296 ; NJW, 1973, p. 1812 ; DVBl., 1973, p. 805.[↩]
60. NAUJOKS, DVBl., 1974, p. 65 ; HAAS, DVBl., 1974, p. 22 ; SCHMITT, NJW, 1974, p. 773 ; CZERMAK, NJW, 1973, p. 1783.[↩]
61. Dans son arrêt, la Cour fait remarquer que le nombre des étudiants allemands en médecine avait baissé de moitié entre 1962 et 1969, alors que le nombre des enseignants avait doublé, et que c’est seulement en 1973 qu’il a atteint de nouveau le niveau de 1962, alors que durant cette période l’importance du personnel scientifique a triplé et que le nombre des professeurs et agrégés a même sextuplé. Elle fait également remarquer que la Cour des Comptes de Bavière a affirmé dans son rapport sur l’exercice 1971 que les capacités d’accueil des facultés de médecine n’étaient pas entièrement utilisées et que, d’ailleurs, un tiers des professeurs avaient fait au semestre d’été 1972 un nombre d’heures d’enseignement inférieur à celui prescrit.
    Sur les difficultés du contrôle exercé par les tribunaux administratifs en cette matière, voir BECKER et KUNI, Zur Reichweite der Bestimmung von Studienplatzkapazitäten durch den Richter, NJW, 1977, p. 321.[↩]
62. Ce traité a été analysé dans une précédente chronique, cette Revue, 1975, p. 134 ; la constitutionnalité du traité a été reconnue par la Cour constitutionnelle fédérale le 3 avril 1974 (voir ci-dessous).[↩]
63. BVerf. G. E., tome 37, p. 1043 ; N. J. W., 1974, p. 1172 ; D. V. Bl., 1974, p. 670.[↩]
64. BVerf. G. E., tome 28, p. 143 ; N. J. W., 1975, p. 1733, avec note Walter, p. 1857. Voir aussi le commentaire de Dierze, Berechtigungswesen und Rechtsstaatsprinzip, J. Z., 1976, p. 114.[↩]
65. N. J. W., 1976, p. 1113, avec note Pestalozza, p. 1087.[↩]
66. N. J. W., 1976, p. 1084, note Pestalozza ; D. V., 1976, p. 345, avec note Schneider, p. 416.[↩]
67. N. J. W., 1977, p. 66.[↩]
68. Cette loi sera analysée dans la prochaine chronique.[↩]
69. Sur les aspects financiers du fédéralisme allemand en général et sur la signification générale de l’article 104, voir : FROMONT, Le fédéralisme allemand et les aspects économiques et financiers, cette Revue, 1970, p. 535 ; et FROMONT, L’évolution du fédéralisme allemand depuis 1949, in Mélanges offerts à Georges Burdeau, L.G.D.J., 1977, p. 661.[↩]
70. Cette loi qui est l’une des deux grandes lois fédérales en matière d’urbanisme a été précédemment analysée dans : FROMONT, La loi du 27 juillet 1971 relative aux opérations d’urbanisme, cette Revue, 1972, p. 1107.[↩]
71. BVerf. G. E., tome 39, p. 97 ; D. V. Bl., 1975, p. 486 ; N. J. W., 1975, p. 815, note Müller-Vollbehr ; J. Z., 1975, p. 369, note Starck, p. 363.[↩]
72. Dans la prochaine chronique, nous commenterons l'arrêt rendu par la Cour le 10 février 1976 (N.J.W., 1976, p. 1443) : le programme exceptionnel d'aide aux territoires ayant des difficultés structurelles (Einmaliges Sonderprogramm für Gebiete mit speziellen Strukturproblemen) a été jugé contraire à l’article 104 a de la Loi fondamentale, ce qui représente un coup d’arrêt appréciable aux prétentions de la Fédération.[↩]
73. BVerf. G. E., tome 40, p. 229 ; N.J.W., 1975, p. 2331 ; DÖV., 1975, p. 815, note Henkel ; voir le commentaire du professeur Menger dans DVBl., 1976, p. 303.[↩]
74. BVerf. G. E., tome 40, p. 229 ; N.J.W., 1975, p. 2331 ; DÖV., 1975, p. 815, note Henkel ; voir le commentaire du professeur Menger dans DVBl., 1976, p. 303.[↩]
75. Cette affirmation a été contestée par le Landtag de Bade-Wurtemberg (et prouvée sur ce point par les autres Landtage) : dans les Landtage, seuls 15 % des parlementaires sont obligés de renoncer à l’exercice de leurs fonctions. L’affirmation ne vaudrait donc que pour les membres du Bundestag.[↩]
76. voir avant-dernière note[↩]
77. BVerf. G. E., tome 39, p. 169 ; N.J.W., 1975, p. 919, note Zuck ; JZ, 1975, p. 279. Voir l’article de Maassen, Probleme der Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, N.J.W., 1975, p. 1343.[↩]
78. BVerf. G. E., tome 17, p. 1; N. J. W., 1963, p. 1723.[↩]
79. BVerf. G. E., tome 40, p. 88; N. J. W., 1975, p. 1355; J. 2, 1975, p. 483; D. V. BI., 1975, p. 624; DoV., 1976, p. 238 (arrêt reproduit partiellement). Voir aussi le commentaire du Professeur Von Mutius, Allgemeine Bindungswirkung verfassungskonformer Gesetzesinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht? Verw. Arch., 1976, p. 403.[↩]
80. Il s'agissait d'un Autrichien qui conduisait son automobile avec un permis de conduire autrichien alors qu'il était tenu d'avoir un permis allemand parce qu'il résidait en Allemagne depuis plus de 5 ans; une amende de 1.000 DM lui avait été infligée.[↩]
81. Pour les décisions de la Cour administrative fédérale, nous donnerons, outre les références aux périodiques reçus pour la Revue, celles du Recueil officiel de cette juridiction (BVers. G. E.).[↩]
82. BVerw. G. E., tome 48, p. 56 ; N. J. W., 1975, p. 1373, avec note Schwabe ; N. J. W., 1976, p. 159 ; DoV., 1975, p. 606 ; D. F. Bl., 1975, p. 717. Voir aussi BLÜMEL, Planung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, D. F. Bl., 1975, p. 695 (notamment p. 707).[↩]
83. Sur ce point, cet arrêt a été suivi par deux arrêts du 21 mai 1976, DoV., 1976, p. 782.[↩]
84. Voir notamment Conseil d’État, 22 février 1974, Adam, p. 145 : D., 1974, p. 430, note Gilli ; A. J. D. A., 1974, p. 212 et note Franc et Royon, p. 197 ; cette Revue, 1974, p. 1780, note Waline.[↩]
85. BVerw. G. E., tome 48, p. 70 ; N. J. W., 1975, p. 1985 ; D. V. Bl., 1975, p. 661.[↩]
86. A cet égard, cet arrêt mérite d’être rapproché de celui du 5 juillet 1974, voir la précédente chronique dans cette Revue, 1976, p. 214.[↩]
87. Pour le droit allemand, voir Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, traduction Fromont, éd. Bruylant, Bruxelles, 1969, p. 387-397.[↩]
88. BVerw. G. E., tome 48, p. 271 ; N. J. W., 1976, p. 340, note Drexelius ; DoV., 1976, p. 56, note Weiss. Voir aussi le commentaire de Krebs, Zur materiellen Bindungswirkung unanfechtbar abgelehnter Baugenehmigungen, Verw. Arch., 1976.[↩]
89. Voir Jean-Marc André, La responsabilité de la puissance publique du fait de diverses formes d’engagements non contractuels de l’administration, A. J. D. A., 1976, p. 20.[↩]
90. N. J. W., 1976, p. 303 ; DoV., 1976, p. 134 ; D. V. Bl., 1976, p. 220 et note Schwabe, p. 715.[↩]
91. Sur cette règle, voir Auby et Fromont, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C. E. E., Dalloz, Paris, 1971, p. 64.[↩]
92. Cet arrêt a fait l'objet d'une analyse commentée dans une précédente chronique, cette Revue, 1970, p. 1369.[↩]
93. Pour plus de détail, voir FORSTHOFF, Traité de droit administratif allemand, traduit par Fromont, 1969, p. 397–413.[↩]
94. Voir respectivement Tribunal des conflits, 24 juin 1968, Société des Distilleries bretonnes et Société d’approvisionnement alimentaire, Rec., p. 507 ; D., 1969, p. 116, note Chevallier ; J.C.P., 1969. II. 15674, concl. Gégout, note Dufau ; Conseil d'État, 26 juin 1974, Société La Maison des isolants de France, Rec., p. 365 ; cette Revue, 1974, p. 1486, note Auby ; A.J.D.A., 1975, p. 32.[↩]
95. BVerw. G.E., tome 49, p. 125 ; N.J.W., 1976, p. 341 (sommaire et note Bieler, p. 819) ; DÖV, 1976, p. 349 ; D.V.Bl., 1976, p. 309, note Sperling.[↩]
96. Ces participations financières étaient, en l’espèce, presque aussi élevées que le prix du terrain : respectivement 8.580 DM et 9.900 DM.[↩]
97. N.J.W., 1976, p. 686 ; D.V.Bl., 1976, p. 217 ; DÖV, 1976, p. 311. Voir aussi le commentaire du Professeur Ericksen, Rechtsfragen des verwaltungsgerichtlichen Vertrages, Verw. Arch., 1977, p. 65.[↩]
98. Cette loi de codification fera l’objet d’une chronique spéciale dans cette Revue au cours de la présente année.[↩]
99. DoV., 1975, p. 823 ; JZ, 1975, p. 485.[↩]
100. Il est expressément proclamé aux §§ 157, 162, 243, 320 et 815 du Code civil.[↩]
101. Cette Revue, 1976, p. 191.[↩]
102. BGHZ, tome 64, p. 220 ; NJW, 1975, p. 1406 ; JZ, 1975, p. 488 ; DoV., 1975, p. 601, note von Heyl ; DVBl., 1975, p. 658. Voir aussi l’article de Speiser, Entschädigungsansprüche wegen Verkehrslärms, NJW, 1975, p. 1101.[↩]
103. Sur la théorie de la quasi-expropriation, voir F. Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, traduction Fromont, Bruxelles, 1971, p. 514.[↩]
104. On trouvera un exposé sommaire, mais complet, de ce problème dans la contribution du Professeur Fritsch à l’ouvrage collectif Besonderes Verwaltungsrecht, 2° éd., W. de Gruyter, Berlin, 1976, p. 484.[↩]