République fédérale d’Allemagne – Les principaux évènements législatifs et jurisprudentiels survenus en 1970: RDP 1972, p. 135-165

Nous examinerons successivement les réformes législatives et les décisions jurisprudentielles qui sont intervenues en Allemagne fédérale au cours de l'année 1970 et qui méritent l'attention du juriste français [01].

I. Les principales réformes constitutionnelles et législatives

A. Les révisions de la fondamentale et des constitutions des Länder

1) La vingt-septième loi modifiant la Loi fondamentale

Au cours de l'année 1970, la Loi fondamentale a fait l'objet d'une seule révision, la vingt-septième loi modifiant la Loi fondamentale, promulguée le 31 juillet 1970 (B. G. Bl., I, p. 1161). Celle-ci concerne principalement l'âge minimum de l'électorat et de l'éligibilité [02].

Selon le nouvel article 38, toute personne âgée de plus de 18 ans dispose du droit de vote pour l'élection des membres du Bundestag et toute personne âgée de plus de 21 ans [03] peut être élue membre du Bundestag. Auparavant l'âge de l'électorat et celui de l'éligibilité étaient respectivement de 21 à 25 ans. Ainsi, coalition gouvernementale et opposition (toute réforme constitutionnelle doit recueillir les voix des 2/3 des membres de chacune des chambres) ont toutes deux entendu [04] mettre le droit électoral en accord avec l'évolution de la société et plus particulièrement avec l'éveil politique de sa jeunesse. Ce faisant, l'Allemagne a suivi l'exemple de la Grande-Bretagne et des Etats-Unis d'Amérique, qui, pour ne citer que quelques grands pays, viennent d'abaisser l'âge électoral [05]. Il serait souhaitable que la France suive un jour prochain cet exemple [06].

2) Les modifications apportées aux constitutions des Länder

Retenons seulement celles qui ont également pour objet l'abaissement de l'âge de l'électorat et de l'éligibilité. Sur ce point certains Länder avaient d'ailleurs devancé la Fédération. En effet, la Conférence permanente des Ministres de l'intérieur des Länder avait dès le 8 mai 1969 recommandé d'abaisser la majorité électorale à 18 ans et l'âge de l'éligibilité à 23 ans : certains Länder avaient suivi cette recommandation dès 1969 : Schleswig-Holstein (loi du 19 juin 1969), Hambourg (loi du 17 mars 1969) [07], Rhénanie du Nord-Westphalie (loi constitutionnelle du 16 juillet 1969), Sarre (loi constitutionnelle du 9 septembre 1969), Berlin (loi constitutionnelle du 17 juillet 1969).

Comme ces Länder n'avaient abaissé l'âge de l'éligibilité qu'à 23 ans, ils ont en général modifié de nouveau leur constitution ou leur législation pour s'aligner sur le système Fédéral ; c'est le cas notamment du Schleswig-Holstein (loi du 29 mai 1970) et de Hambourg (loi du 14 septembre 1970).

Durant l'année 1970, l'exemple de la Fédération a incité les autres Länder à abaisser l'âge électoral à 18 ans et l'âge de l'éligibilité à 21 ans : Basse-Saxe (loi constitutionnelle du 23 février 1970), Hesse (loi constitutionnelle du 23 mars 1970), Bade-Wurtemberg (loi constitutionnelle du 17 mars 1970), Rhénanie-Palatinat (loi du 7 juillet 1970), Bavière (loi constitutionnelle du 15 juin 1970), Brême (loi du 8 septembre 1970) [08] et Berlin (loi du 17 novembre 1970).

B. Les modifications apportés à la législation de la fédération

1) Quatrième loi modifiant la loi sur le Tribunal constitutionnel fédéral, promulguée le 21 décembre 1970 (B. G. Bl., I, p. 1765)

Elle a été étudiée dans la précédente chronique [09].

2) Troisième loi sur la réforme du droit pénal, promulguée le 20 mai 1970 (B. G. Bl., I, p. 505)

Cette réforme pénale touche de près la liberté de manifestation ; elle remanie en effet les dispositions du Code pénal relatives aux infractions commises par les manifestants. Comme en France, ce sont les désordres provoqués par les mouvements de jeunes qui ont amené le législateur à intervenir. Mais alors que le législateur français a voulu renforcer la répression pénale (et les sanctions civiles), le législateur allemand a entendu adapter un droit pénal déjà ancien à une situation nouvelle. En effet, bien que certaines dispositions aient été remaniées sous la République de Weimar, elles étaient restées imprégnées des conceptions autoritaires de l'époque impériale. De ce fait, beaucoup considéraient qu'elles n'étaient plus en harmonie avec la Loi fonda- mentale qui consacre expressément le droit de manifester (art. 8).

C'est le Gouvernement de la Grande Coalition qui prit l'initiative de saisir le Parlement d'un projet de loi. A partir de ce texte, la Commission du Bundestag chargée de la réforme pénale élabora un nouveau projet à la suite d'une semaine de travail à Garmisch-Partenkirchen (10-14 mars 1969). Mais le groupe parlementaire chrétien-démocrate rejeta les solutions de compromis qui avaient été ainsi dégagées et le projet ne put pas être adopté avant les élections. Peu de temps après son arrivée au pouvoir, la nouvelle coalition proposa son propre projet ; il s'écartait évidemment des compromis dégagés à Garmisch-Partenkirchen. Comme le problème faisait l'objet, de vives controverses dans l'opinion publique, notamment parmi les juristes [10], la commission chargée de la réforme pénale a procédé les 12 et 13 janvier 1970 à un « hearing «, c'est-à-dire à l'audition publique de trente-trois personnalités : représentants de la police, magistrats du siège et du Parquet, avocats, professeurs de droit public et de droit pénal [11], syndicalistes, représentants des organisations d'étudiants et de jeunes [12]. Le 21 janvier 1970, le groupe parlementaire C. D. U. proposa un contre-projet. Les deux projets firent l'objet de longues discussions au sein de la Commission. Les débats parlementaires proprement dits furent rapides, car la coalition gouvernementale ne chercha pas à obtenir l'accord de l'opposition : la loi fut finalement promulguée le 21 mai 1970, en même temps d'ailleurs qu'une loi amnistiant les manifestants qui avaient été condamnés en vertu des dispositions antérieures [13]. 

La nouvelle loi supprime en premier lieu le délit d'attroupement (Auflauf) : dans un pays qui consacre expressément la liberté de manifester, le fait de s'attrouper ne peut pas constituer un délit. En second lieu, la loi adopte une définition plus restrictive des troubles apportés à la paix publique (Landfriedenbruch) ; dorénavant ne peuvent plus être condamnés à ce titre ni les médecins et journalistes qui se trouvent sur les lieux pour exercer leurs fonctions, ni les simples curieux ou passants ni même les manifestants pacifiques (§ 125 et 125 a nouveaux du Code pénal). En troisième lieu, le législateur a appliqué de façon conséquente le principe de culpabilité (Schuldprinzip) à la définition du délit de rébellion (Widerstandleisten) : il n'y a rébellion que si le manifestant a résisté à un ordre qu'il savait légal. Enfin, la participation à une manifestation interdite peut, après une triple sommation, être réprimée comme une infraction non pénale (Ordnungswidrigkeit) [14].

C. Les modifications apportés à la législation des Länder

1) L’épuration des sources du droit (Rechtsbereinigung)

Cette opération consiste principalement à rassembler dans un ou plusieurs recueils l’ensemble des luis qui sont encore valables et à abroger toutes les lois qui n’y sont pas reproduites. Cela est d’autant plus utile que le droit ancien applicable dans un Land varie souvent selon les différentes régions qui le composent : Par exemple, celles qui faisaient autrefois partie de la Prusse sont encore souvent régies par des textes d’origine prussienne. Elle est beaucoup utilisée en Allemagne depuis quelques années. Elle mériterait d’être introduite en France. 

En 1970, certains Länder ont recouru à cette technique pour épurer le droit ancien. Par exemple, la Rhénanie du Nord-Westphalie a adopté le 13 janvier 1970 une loi épurant l’ancien droit national (Rechtsrechts) encore applicable en tant que droit du Land : toutes les dispositions antérieures au 1^er janvier 1970 sont abrogées à l’exception de celles énumérées dans l’annexe de la loi. D’autres Länder ont épuré, au cours de 1970, le droit postérieur au 8 mai 1956 : C’est le cas de Berlin (loi du 19 février 1970) et de la Sarre (loi du 8 avril 1970). 

2) La réforme de l’administration locale

Si la réforme de l’administration locale est presque achevée dans certains Länder (voit nos chroniques précédentes dans cette Revue, 1969, p. 900 et 1970, p. 1359), elle ne fait que commencer dans d’autres pays. Ainsi, le 17 décembre 1970, une loi relative à la préparation de la réforme des communes et de l’administration a été promulguée en Sarre [15] : Elle prévoit la création d’un grand Sarrebruck et la mise en place de communes ayant en principe au moins 8 000 habitants et même 15 000 dans les zones de peuplement dense. ; les Landkreise doivent être également agrandis. 

D'autres Länder continuent leur réforme : ainsi en Rhénanie-Palatinat, trois lois ont été promulguées le 28 juillet 1970 : la première dissout 5 Landkreise et en forme trois nouveaux, la seconde dissout des groupements de communes et en constitue de nouveaux, enfin la dernière modifie des limites territoriales.

3) Les réformes universitaires

Comme les années précédentes (voir nos chroniques précédentes, cette Revue, 1969, p. 621 et 1970, p. 1359), les Länder ont encore déployé une grande activité législative en ce domaine. Trois grands Länder ont introduit à leur tour le principe de la participation des étudiants et des assistants à la gestion des établissements d'enseignement universitaire. La Rhénanie du Nord-Westphalie a promulgué, le 7 avril 1970, une loi qui est applicable à l'École technique supérieure d'Aix-la-Chapelle et aux universités de Bielefeld, Bochum, Bonn, Dortmund, Düsseldorf, Köln (Cologne) et Münster. La Hesse a promulgué le 12 mai 1970 une loi sur les universités qui est applicable à l'École supérieure technique de Darmstadt et aux universités de Francfort, Giessen et Marburg : le Président de l'Université n'est pas nécessairement un enseignant de rang magistral, mais le vice-président l'est nécessairement ; le Sénat, compétent pour les affaires d'importance générale, est présidé par le vice-président et est composé des doyens des départements, de 3 enseignants, de 6 étudiants et de 3 collaborateurs scientifiques. Comme dans d'autres Länder, une loi promulguée le même jour a rassemblé clans une sorte de fédération les universités et les établissements d’enseignement supérieur (écoles artistiques ou techniques principalement) du Land pour qu'ils puissent coordonner leurs activités [16]. Enfin, le 22 décembre 1970, le Land de Rhénanie-Palatinat a également promulgué une loi universitaire : le Président, qui peut être un enseignant de rang magistral (contrairement aux deux vice-présidents), est élu par les représentants des professeurs, professeurs-assistants (Assistenzprofessoren), étudiants et collaborateurs scientifiques et non scientifiques et nommé par le Ministre pour 6 ans; le Sénat est composé de représentants des différentes catégories précédemment énumérées.

D’autres Länder ont modifié ou complété leur législation universitaire soit pour résoudre certains problèmes de discipline (Hambourg : loi du 18 mars 1970), soit pour limiter l’accès des bacheliers dans les universités, ce qui a provoqué un important contentieux que nous aurons l’occasion de présenter le plus loi [17] (Rhénanie-Palatinat : loi du 20 mars 1970 et règlement du 26 mars 1970 et du 10 septembre 1970 ; Bavière : loi du 8 juillet 1970 et règlement du 31 juillet 1970), soit encore pour organiser divers établissements d’enseignement supérieur ou même créer de nouvelles universités (Trèves-Kaiserslautern : loi du 28 juillet 1970 ; Brême : loi du 8 septembre 1970). 

Par ailleurs, le 25 juin 1970, le Chancelier fédéral et les Ministres-Présidents des Länder ont signé un accord tendant à instituer une commission de la Fédération et des Länder pour la planification de l’éducation ; celle-ci aura pour mission l’élaboration d’un plan d’ensemble du développement de l’éducation et d’un budget de l’éducation ainsi que la réalisation d’études sur le financement. 

II. Les principales décisions de jurisprudence

A. La jurisprudence constitutionnelle

Nous avons retenu principalement des décisions du Tribunal constitutionnel fédéral (Bundesverfassungsgericht) dont le siège est à Karlsruhe [18].

1) La liberté d’expression des membres de l’armée

Le Tribunal constitutionnel fédéral a rendu deux importantes décisions le 18 février 1970 au sujet de la liberté d'expression des militaires [19].

Dans la première affaire, une juridiction disciplinaire avait infligé 3 jours d'arrêt avec sursis à un sous-officier qui avait critiqué de façon violente devant les subordonnés et dans des locaux de l'armée le système de la démocratie libérale adopté par la République fédérale ; il avait ainsi violé, selon le tribunal, l’article 10, alinéa 6, de la loi sur le statut des soldats (Soldatengesetz, publiée de nouveau le 22 avril 1909, B. G. Bl., III, n° 51-1) selon lequel «les officiers et sous-officiers doivent, dans et hors de l'exercice de leurs fonctions, observer dans leurs déclarations la réserve qui est nécessaire pour qu’ils conservent la confiance de leurs subordonnés ».

Le Tribunal constitutionnel fédéral a rejeté le recours constitutionnel formé par le sous-officier contre cette décision juridictionnelle. Il a, en effet, estimé que cette disposition de la loi sur les soldats n'était pas incompatible avec le droit d'exprimer ses opinions qui est consacré par l'article 5 de la Loi fondamentale ; en effet, ce n'est pas le fait d'exprimer certaines opinions qui est interdit, mais la façon de le faire. Par ailleurs, le tribunal a considéré que le tribunal militaire avait appliqué le § 10 de la loi sur les soldats de façon conforme à la constitution; en effet, il a su concilier la liberté d'expression et un autre principe constitutionnel, celui de la démocratie combattante (streitbare Demokratie) qui veut, selon le tribunal, que « la République fédérale soit une démocratie qui attend de ses citoyens qu'ils défendent l'ordre libéral et n'abusent pas des libertés pour combattre celui-ci n; cela implique, en particulier, que les militaires ne combattent pas ouvertement la démocratie, ce qu'exige d'ailleurs expressément le § 8 de la loi sur les soldats. En l'espèce, « en approuvant sans nuance les buts et les méthodes de cc qu'on appelle l'opposition extra-parlementaire (entendez les gauchistes), le requérant a contesté le régime constitutionnel existant... En affirmant de façon provocante qu'on ne peut pas exprimer librement son opinion en République fédérale, il a diffamé la démocratie libérale. Le tribunal militaire a donc, à juste titre, considéré que de telles déclarations émanant d'un gradé ne pouvaient pas être couvertes par la liberté d'expression, mais qu'elles constituaient une faute disciplinaire méritant d'être sanctionnée ».

L'autre affaire ne se présentait pas de la même façon. Le tribunal militaire avait condamné à 8 jours d'arrêt un sous-officier qui avait adressé à un journal une lettre dans laquelle il critiquait l'allocution que le commandant du bataillon avait prononcée le 30 août 1968 à l'occasion de la présentation au drapeau de nouvelles recrues. Dans cette allocution, le commandant avait évoqué l'invasion de la Tchécoslovaquie par les troupes du Pacte de Varsovie, puis avait déclaré que la sécurité du pays était également menacée de l’intérieur par une minorité qui voulait détruire l’ordre social, et, par voie de conséquences, l’armée elle-même ; il avait alors cité trois auteurs proches de « l’opposition extra-parlementaire » et des objecteurs de conscience. Cette allocution fut publiée intégralement dans un journal local. Le sous-officier écrivit alors au journal une lettre que celui-ci publia ; dans celle-ci il approuvait le commandant d’avoir condamné l’action des dirigeants conservateurs de l’Union soviétique, mais il lui reprochait de suivre leur exemple en dénonçant comme dangereux pour la sécurité du pays certains milieux de l’opposition extra-parlementaire ; de surcroit il faisait remarquer que les citations, privées de leur contexte, induisaient le public en erreur. C’est pour avoir écrit cette lettre que le sous-officier fut sanctionné. 

Le Tribunal constitutionnel fédéral a reconnu le bien-fondé du recours constitutionnel formé par celui-ci contre cette sanction. Certes, il a admis la constitutionnalité du § 17, alinéa 1, de la loi sur les soldats selon lequel « le soldat doit observer la discipline el respecter les fonctions de son supérieur même en dehors du service ». Mais le tribunal a jugé que la décision contestée n'avait pas suffisamment pris en considération le droit du sous-officier à s'exprimer librement, droit que lui reconnaît la constitution. En effet, du fait de sa publication dans la presse, l'allocution du commandant était tombée dans le domaine public et quiconque avait le droit d'exprimer publiquement son opinion. Certes l'un de ses subordonnés ne pouvait le faire qu’en faisant une critique qui le respecte, c'est-à-dire qui ne soit pas diffamatoire ou violente. En l'espèce, le sous- officier n'avait pas dépassé les limites d'une discussion correcte dans une démocratie libérale. Le Tribunal constitutionnel fédéral a donc annulé la sanction.

2) Secret professionnel et liberté d’expression des fonctionnaires

Le 28 avril 1970 [20], le Tribunal constitutionnel fédéral a refusé d’annuler l’arrêt rendu par la Cour fédérale de justice statuant en première et dernière instance en matière de sûreté de l’État. Un ancien employé du Service fédéral de la Protection de l’État (Bundenverfassungsschutzamt), M. Paetsch, avait révélé en 1963 à un journaliste qu’il avait collaboré à l’installation d’une table d’écoute téléphonique pour le compte des alliés et il avait également indiqué les noms de certains membres du service qui avaient un passé nazi. La Cour ne retint pas le deuxième chef d'accusation notamment parce qu'il s'était trompé de bonne foi sur l'étendue de ses obligations et parce que l'intention de nuire aux intérêts de la République fédérale n'était pas établie. En revanche, elle retint contre le prévenu le fait d'avoir révélé l’existence d'une table d'écoute téléphonique et d'avoir ainsi divulgué un secret officiel (Amtsgeheimnis), ce qui constitue une infraction pénale réprimée par le § 353 b du Code pénal. Elle le condamna donc à une peine de prison de 4 mois avec sursis.

L'ancien employé demanda au Tribunal constitutionnel fédéral d'annuler cette décision, notamment parce qu'elle était contraire aux articles 5 (liberté d'expression) et 10 (secret de la correspondance) de la Loi fondamentale. Le tribunal a rejeté le recours pour les raisons suivantes. En premier lieu, le § 353 b du Code pénal ne contredit pas l'article 5 de la Loi fondamentale, car celui-ci prévoit lui-même que la liberté d'expression peut être limitée par une loi « générale » (allgemeines Gesetz), c'est-à-dire par une loi qui n'a pas pour objet d'interdire l'expression de certaines opinions. En second lieu, la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof) a concilié de façon satisfaisante les exigences de la liberté et la nécessité de respecter les intérêts protégés par la « loi générale » (ici le Code pénal). En effet, elle a admis qu'un fonctionnaire puisse divulguer les violations de la constitution commises par son administration, mais à la condition qu'il avertisse au préalable ses supérieurs hiérarchiques ainsi que le Parlement (par l'intermédiaire d'un député ou de son président), du moins chaque fois que l'atteinte portée aux principes constitutionnels n'est pas particulièrement grave. En l'espèce, le requérant avait préféré s'adresser immédiatement aux journalistes alors que l'affaire n'imposait pas une telle célérité. Le Tribunal constitutionnel fédéral a donc rejeté le recours.

3) Inconstitutionnalité de lois sociales défavorisant le mariage des jeunes

L’article 5, alinéa 1, de la Loi fondamentale dispose : « Le mariage et la famille sont placés sous la protection particulière de l'État n. Le Tribunal constitutionnel fédéral a considéré que ce principe s'opposait à ce que les enfants mariés soient défavorisés par rapport aux enfants non mariés dans un certain nombre de lois sociales. C'est pourquoi, à la suite de la saisine par un tribunal social, un jugement du 27 mai 1970 a annulé les dispositions de la loi sur les assurances sociales ( § 44 Angestelltenversicherungsgesetz - A. V. G. - et § 1267 Rentenversicherungsordnung - R. V. O.) qui refusaient le droit à pension aux jeunes orphelins qui se mariaient [21]. De même, un jugement du 14 juillet 1970 a annulé les dispositions de la loi fédérale sur les victimes de la guerre (§ 89 Bundesversorgungsgesetz – B.V.G.) qui refusaient le droit à pension aux jeunes orphelins de guerre qui se mariaient [22]. Enfin un jugement rendu également le 14 juillet 1970 a annulé les dispositions de la loi sur les prestations familiales (§ 2 Bundeskindergeldgesetz – B.K.G.G.) qui refusaient de tenir compte des enfants mariés pour le calcul des prestations familiales [23].

C'est en se fondant sur un autre principe, le principe d'égalité, que l'autre chambre du Tribunal constitutionnel fédéral a déclaré inconstitutionnelles le 9 juin 1970 les dispositions des lois (fédérale et de Rhénanie du Nord-Westphalie) sur les traitements des fonctionnaires (Bundesbesoldungsgesetz - B. Bes. G. et Landesbesoldungsgesetz Nordrhein-Westphalen - L. Bes. C.) : pour le calcul du supplément familial de traitement des fonctionnaires, ces textes ne tenaient compte que des enfants non mariés [24]. Ces différentes décisions, qui ne sont point remarquables du point de vue juridique, valent surtout comme manifestation du pouvoir politique détenu par la juridiction de Karlsruhe. 

4) Inconstitutionnalité d’une loi fiscale contraire au principe d’égalité

C’est également le principe d'égalité, consacré par l'article 3 de la Loi fondamentale, qui a amené le Tribunal constitutionnel fédéral à déclarer inconstitutionnelle une disposition fiscale le 11 mai 1970 [25]. Selon la loi relative à l'impôt sur le revenu (Einkommensteuergesetz ou EStG.), les plus-values dégagées lors de la vente d'un terrain ne sont pas comprises dans le revenu imposable s'il s'agit d'un agriculteur, mais le sont s'il s'agit d'un commerçant ou d'un industriel. Le tribunal a estimé que le privilège fiscal accordé ainsi aux agriculteurs par rapport aux commerçants et industriels ne constituait pas par lui-même une atteinte injustifiée au principe d'égalité : le législateur était en droit de compenser les handicaps économiques de l'agriculture par des avantages fiscaux.

Par contre, le tribunal a jugé que toutes les ventes de terrains par les agriculteurs ne méritaient pas d'être favorisées par la loi : en particulier, les agriculteurs qui vendent à prix fort leurs terres à des promoteurs immobiliers dans les environs immédiats des grandes agglomérations ne doivent pas être soumis à un régime fiscal différent de celui des industriels et des commerçants. Il y a donc eu violation du principe d’égalité : la loi a traité de façon uniforme des contribuables ne se trouvant pas dans la même situation. 

5) Constitutionnalité du prélèvement conjoncturel (Konjunkturzuschlag)

Le 23 juillet 1970 était promulguée la « loi sur la perception d'un supplément à l'impôt sur le revenu et les sociétés ». Ce supplément était institué dans le seul but de freiner la hausse des prix : il devait contribuer à réduire les disponibilités monétaires des Allemands. Ce supplément présentait la particularité d'être remboursable : dès que le Gouvernement fédéral aurait déclaré que le danger d'inflation est écarté, les sommes prélevées seraient restituées aux contribuables ; en effet, elles n'étaient pas destinées à financer les dépenses de l'État, mais seulement à alimenter un compte à la Banque fédérale [26]. 

Comme la constitutionnalité de cette loi fut contestée par une partie de la doctrine [27], un contribuable forma un recours constitutionnel contre la loi. Il chercha même à obtenir qu'il soit sursis à titre conservatoire à l'exécution de la loi ; mais le Tribunal constitutionnel fédéral refusa le sursis le 7 octobre 1970, en se fondant sur le fait que le préjudice subi par le requérant en cas d'application de la loi n'était pas irréparable [28]. Puis le tribunal examina le recours au fond et il le rejeta le 15 décembre 1970 [29]. 

Deux moyens étaient invoqués contre la loi : la Fédération n'était pas compétente, le prélèvement crée une inégalité entre les contribuables. Le tribunal les a réfutés l'un et l’autre. 

En premier lieu, le requérant avait fait valoir que le législateur fédéral n'était pas compétent parce que le prélèvement conjoncturel n'était pas un impôt, mais une sorte d'emprunt forcé qui n’a pas pour objet de procurer des ressources à l'État, mais d'agir sur la conjoncture économique : le législateur fédéral ne pouvait donc pas se fonder sut' sa compétence en matière fiscale. Le tribunal a admis que le prélèvement n'était pas un impôt, mais il a considéré que le législateur fédéral était néanmoins compétent. En effet, le prélèvement conjoncturel constitue une mesure de politique économique qui relève du droit économique, matière pour laquelle la Fédération a une compétence législative concurrente (art. 74, n° 11 de la Loi fondamentale).

En second lieu, le requérant avait montré que les modalités de perception de ce prélèvement provoquaient des inégalités sensibles entre les divers contribuables. Le tribunal admet l’existence de telles inégalités, mais elles n'entraînent pas l'inconstitutionnalité pour la raison suivante : comme le prélèvement n'est que temporaire, il est normal que l'on ait adopté un système simple, à savoir un prélèvement sur les versements provisionnels et les retenues à la source, même s'il crée des inégalités passagères d'ailleurs assez limitées.

6) Le contentieux universitaire porté devant le Tribunal constitutionnel fédéral

Dans ce domaine deux jugements seulement ont été rendus en 1970 ; les affaires pendantes les plus importantes n'ont pas encore été jugées.

Dans un jugement rendu le 22 juillet 1970 [30], le Tribunal constitutionnel fédéral a refusé d'annuler les dispositions de la loi du I9 mars 1968 de Bade-Wurtemberg confiant aux tribunaux administratifs le soin d'infliger des sanctions disciplinaires aux étudiants ayant commis des infractions à la discipline universitaire. Le tribunal administratif qui avait saisi le tribunal suprême de ce problème (par une demande de contrôle concret des normes) avait émis des doutes sur la comptabilité de cette loi locale avec la loi fédérale sur les tribunaux administratifs : selon lui, le § 187 de cette loi ne permettait pas de confier des tâches disciplinaires aux tribunaux administratifs en dehors de la fonction publique. Le Tribunal constitutionnel fédéral n’a pas retenu cette interprétation restrictive. De plus il a rejeté l’argumentation selon laquelle les décisions à prendre seraient en fait des mesures de police, ce que ne pourrait faire un tribunal en raison du principe de la séparation des pouvoirs ; selon lui, la mission confiée est bien l’exercice d’une véritable juridiction disciplinaire. 

Dans l’autre jugement, rendu le 10 novembre 1970 [31], le Tribunal constitutionnel fédéral a refusé d’ordonner le sursis à l’exécution de la loi promulguée le 12 mai 1970 par la Hesse et relative aux universités. Les auteurs du recours, 194 professeur et collaborateurs scientifiques des universités de Francfort, Marburg et Giessen, avaient fait valoir qu’un début d’exécution (en l’espèce, l’organisation d’élections) rendait irréversible l’application d’une loi qu’ils jugeaient inconstitutionnelle et contre laquelle ils avaient formé un recours. Mais le tribunal a observé que le danger n’était pas immédiat puisque les nouveaux organes seraient mis en place très progressivement. De plus le sursis aurait pour effet d’obliger le Gouvernement du Land à nommer des administrateurs provisoires, ce qui retarderait les décisions importantes qui doivent être prises ; il aurait également pour effet d’empêcher la coopération entre les établissements d’enseignement supérieur qui a été organisée par une autre loi. C’est pourquoi le sursis a été refusé. 

7) Constitutionnalité de l’habilitation de prendre des mesures d’application des règlements de la C. E. E.

Une entreprise importatrice de céréales a introduit un recours constitutionnel contre la décision de la Cour fédérale des impôts (Bundesfinanzhof) rendue au sujet d'un prélevèrent C. E. E. sur les céréales. Elle a été déboutée par un jugement rendu le 13 octobre 1970 [32]. La requérante fit tout d'abord valoir qu'en s'abstenant de poser une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes la Cour fédérale des impôts l'avait privée arbitrairement de son juge naturel et avait ainsi violé l'article 101 de la Loi fondamentale. Cet argument a été réfuté par le Tribunal constitutionnel fédéral même en faisant abstraction du fait que la Cour de justice des Communautés européennes n’est peut-être pas un tribunal de la République Fédérale d’Allemagne, l’article 101 n’est pas violé car la décision contestée n’est manifestement pas entachée d’arbitraire. 

Par ailleurs, la requérante avait fait valoir un argument plus intéressant. Selon elle, l’article 80 de la Loi fondamentale n’était pas respecté : la décision de la Cour fédérale des impôts s’appuie sur un règlement fédéral qui a été pris en vertu d’une loi d’habilitation inconstitutionnelle. On sait, en effet, qu’en vertu de l’article 80 de la Loi fondamentale le Gouvernement fédéral peut prendre un règlement seulement si une loi l’y autorise expressément et précise le but, l’objet et l’étendue de l’habilitation [33]. Or, en l’espèce, le règlement appliqué par la Cour avait été pris sur la base d’une « loi pour l’application du règlement n° 19 de la C. E. E. » (Gesetz zur Durchführung der Verordnung Nr. 19) dont le § 5 est ainsi rédigé : « En accord avec le Ministre fédéral de l’Économie, le Ministre fédéral des Finances fixe, par voie de règlement ayant obtenu l’approbation du Bundesrat, les prix mensuels de seuil des différents produits énumérés à l’article 1, lettres a, b, et c du règlement n ° 19 ; il peut fixer des suppléments ou des déductions spéciaux pour les céréales de semence et l’orge de brasserie ». La requérante soutenait que l’autorisation ainsi accordée était irrégulière parce qu’elle ne précisait ni le contenu, ni le but, ni l’étendue. Le tribunal a écarté cette argumentation : certes la loi ne contient aucune précision, mais elle renvoie à un règlement des Communautés européennes. Cela suffit, parce que « l’interpénétration entre le droit communautaire et le droit national est telle que le renvoi au droit communautaire peut être assimilé à un renvoi au droit national (cf. BVerf.G.E., tome 26, p. 338 au sujet du renvoi d’une loi fédérale au droit d’un Land) ». Il était ensuite aisé, pour le tribunal, de démontrer que le texte du règlement n° 19 était suffisamment précis pour que, selon une jurisprudence constante, « le citoyen puisse, en prenant connaissance de la loi, prévoir suffisamment dans quels cas et selon quelle tendance il sera fait usage de l’habilitation et quel contenu pourront avoir les règlements pris à ce titre ». 

Outre l'ouverture du droit allemand vers le droit communautaire, ce jugement traduit la volonté de la juridiction de Karlsruhe de ne pas appliquer de façon trop stricte la règle selon laquelle le pouvoir réglementaire du Gouvernement fédéral n'existe qu'en vertu d'habilitations extrêmement précises.

8) Contrôle de la constitutionnalité des lois relatives à la réforme communale

Selon la jurisprudence du Tribunal constitutionnel fédéral, une commune (ou un groupement de communes) peut former un recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) contre une loi qui porte atteinte à son droit à l'autoadministration (art. 28, 2 de la Loi fondamentale) seulement dans les cas où elle ne peut pas le porter devant le Tribunal constitutionnel du Land. C'est pourquoi, dans la pratique, l'essentiel du contentieux soulevé par la réforme communale a été examiné par les Tribunaux constitutionnels des Länder, notamment par ceux où la réforme est la plus avancée, c'est-à-dire celui de Rhénanie-Palatinat et celui de Rhénanie du Nord-Westphalie.

Le jugement de la Cour constitutionnelle de Rhénanie-Palatinat, rendu le 17 décembre 1969 [34], est surtout remarquable par le fait que pour la première fois le recours d'une collectivité locale, en l'espèce un groupement de communes, a abouti à une annulation, à savoir l'annulation partielle de la cinquième loi tendant à la simplification de l'administration (promulguée le 14 février 1969). La Cour a jugé que le droit de ce groupement à l'autoadministration n'avait pas été respecté par la loi : les modifications territoriales avaient affaibli la capacité du groupement à faire face à ses tâches administratives au point que l'autoadministration des services locaux et l'existence même du groupement étaient menacées ; en l'espèce, le groupement de communes, sans être supprimé, avait été privé de sa commune chef-lieu.

Le jugement de la Cour constitutionnelle de Rhénanie du Nord-Westphalie du 24 avril 1970 [35] mérite de retenir l'attention en raison des principes qu'il pose. Le lecteur y trouve, en effet, un véritable exposé synthétique du contrôle qu'un juge constitutionnel peut exercer sur une loi réalisant une réforme communale. La Cour proclame tout d'abord que le législateur du Land est lié par l'article 78 de la constitution nord-rhénane qui n'est que la concrétisation de l’article 28 de la Loi fondamentale. Conformément à une jurisprudence constante, ces dispositions garantissent l'institution, c'est-à-dire un minimum d'attributions et de ressources et un territoire viable, mais elles n'interdisent pas de porter atteinte à l'existence ou au territoire de certains d'entre eux. Cependant, la nécessité de veiller à ce que les communes et groupements de communes soient viables entraîne l'obligation de consulter au préalable les collectivités locales intéressées et de ne prendre en considération que l'intérêt général et les désirs de la population. En ce qui concerne l'exigence de l'audition préalable, la Cour précise qu'elle ne doit porter que sur les grandes lignes du projet ; en ce qui concerne celle du respect de l'intérêt général, la Cour précise que le législateur doit poursuivre exclusivement des buts d'intérêt général, mais qu’elle ne peut vérifier que de façon limitée si ces buts sont effectivement atteints. En l'espèce, la Cour a jugé que la réorganisation territoriale des environs de Bonn était régulière.

B. Jurisprudence administrative

Ce ne sont pas exclusivement des décisions du Tribunal administratif fédéral (Bundesverwaltungsgericht) qui ont retenu notre attention [36].

1) Recul de la théorie de l’acte détachable

Le Tribunal administratif fédéral tend à restreindre de plus en plus le domaine d'application de la théorie de l'acte détachable (Zweistufentheorie) selon laquelle la décision de conclure ou de ne pas conclure un contrat de droit privé constitue un acte administratif distinct du contrat [37]. Deux jugements rendus en 1970 illustrent cette tendance.

Dans la première affaire, le Ministre fédéral de la Défense avait fait savoir à une entreprise de construction d'hélicoptères qu'il ne voulait plus négocier avec elle, ni même avoir le moindre rapport avec elle, en raison des propos qu'elle avait tenus au sujet de l'un de ses fonctionnaires ; de plus, il avait ordonné aux portiers d'interdire l'accès des locaux du ministère aux représentants de celle-ci. L'entreprise attaqua cette décision devant les tribunaux administratifs qui se déclarèrent incompétents. Par un jugement rendu le 13 mars 1970 [38] le Tribunal administratif fédéral a également estimé que la lettre et l'ordre donné aux portiers étaient des déclarations de volonté relevant du droit civil et échappaient ainsi à la compétence des tribunaux administratifs.

Dans ses motifs, le tribunal rappelle que le contrat de recherche et de fourniture qui aurait pu être conclu aurait été un contrat de droit privé [39] ; en effet, l'intérêt général poursuivi par l'administration militaire ne suffit pas pour qu’un tel contrat échappe ii l'empire du droit privé. Comme la rupture des négociations et l'interdiction de l’accès empêchent la conclusion d'un contrat, ils participent à la nature de celui-ci et sont donc des actes relevant du droit civil. Le tribunal refuse ainsi d'appliquer la théorie des actes détachables, c'est-il-dire la théorie selon laquelle la décision de conclure ou de ne pas conclure un contrat est détachable du contrat ( Zweistufentheorie). Il se fonde notamment sur le fait que la déclaration de volonté du ministre est tout à fait identique à celle d'une société commerciale, même si elle est soumise à certaines sujétions du droit public ; la jurisprudence dégagée il propos de l'attribution des prêts à la construction [40] ne peut donc pas être appliquée à l'espèce. Ce faisant, le tribunal ne modifie pas sa jurisprudence antérieure, mais donne un coup d'arrêt à la jurisprudence des tribunaux inférieurs qui utilisent souvent la théorie de l'acte détachable pour connaître de l'attribution à des particuliers de terrains ou de salles appartenant à une commune.

Le Tribunal administratif semble s'être montré encore plus réticent dans le jugement rendu le 6 septembre 1970 [41]. Les requérants étaient des expulsés Olt réfugiés au sens de la loi sur les expulsés et réfugiés (Bundesvertriebenengesetz ou B. V. F. G.). Ils avaient loué aux Chemins de fer fédéraux un terrain avec embranchement ferroviaire, mais l'administration des chemins de fer refusa de renouveler le bail en raison de la faiblesse du fret qui leur était confié. Les requérants firent alors valoir que le § 76 de la loi sur les expulsés et réfugiés obligeait les Chemins de fer fédéraux à continuer la location. L’action tendant à ce que les Chemins de fer fédéraux soient condamnés à émettre un acte administratif décidant la prolongation du contrat (Verpflichtungsklage) fut déclarée irrecevable par les tribunaux inférieurs. L'irrecevabilité a été confirmée par le Tribunal administratif fédéral. Comme il le rappelle lui-même, celui-ci avait déjà déclaré dans un jugement rendu le 8 mars 1962 [42] que la décision d'une administration de refuser de conclure un contrat n'est pas un acte administratif, même lorsque le refus est opposé à une personne il laquelle la loi accorde une certaine priorité. Il maintient donc sa thèse antérieure. Par contre, le Tribunal administratif fédéral a admis que les requérants pouvaient introduire une action déclaratoire ( Festellungsklage) tendant à faire constater qu'ils bénéficient d'une priorité dans leurs relations avec l'administration, car il s'agit là d'une question de droit public. Le Tribunal administratif fédéral semble donc vouloir de plus en plus écarter l'application de la théorie de l'acte détachable et admettre en revanche la recevabilité d'un autre type d'action, l'action déclaratoire ; ainsi les tribunaux administratifs peuvent connaître en partie de l’affaire tout en évitant la fiction de l'acte administratif détachable de la déclaration de volonté régie par le droit civil.

2) Le pouvoir d’injonction des juridictions administratives

Selon la législation allemande, les juridictions administratives jouissent à l'encontre de l'administration des mêmes pouvoirs que les juridictions civiles à l'encontre des particuliers. C'est là un principe nouveau qui a fait une entrée discrète dans la loi fédérale de 1960 sur les tribunaux allemands. En effet, c'est incidemment que le § 43, alinéa 2, et le § 111 de cette loi parlent d'action en injonction, c'est-à-dire d'action tendant à obliger l'adversaire à effectuer une prestation positive ou négative (Leistungsklage) ; c'est seulement à propos du contenu du jugement ( § 113) que la loi reconnaît expressément au juge administratif le pouvoir d'ordonner à l'administration de faire ou ne pas faire quelque chose. L'absence de tradition et de dispositions législatives précises explique probablement que ce type d'action n'ait pas pris un grand développement, sinon sous la forme d'une action tendant à 'obtenir l'émission d'un acte administratif (Verpflichtungsklage).

Néanmoins un jugement rendu par le Tribunal administratif supérieur de Lüneburg le 26 août 1970 [43] constitue un pas important dans l’utilisation de ce type d’action pour protéger de façon préventive le particulier contre l’administration. La jurisprudence admet déjà la recevabilité d’une action tendant à interdire à l’avance à l’administration de faire quelque chose (vorbeugende Unterlassungsklage) lorsque l’acte à interdire est un agissement de pur fait. L’arrêt de principe est celui du Tribunal administratif fédéral du 20 juillet 1962 qui est relatif à un rapport d’expert établi par une administration [44]. Au contraire la jurisprudence est encore très incertaine lorsque le particulier demande au juge d’interdire à l’avance à l’administration de prendre certaines décisions. 

Le jugement du Tribunal administratif supérieur de Lüneburg est à cet égard l'un des premiers à admettre cette possibilité [45]. L'affaire s'y prêtait : une autorité de police accordait régulièrement à un café l'autorisation de prolonger ses bals au-delà de l'heure normalement prévue. Les voisins introduisirent un recours tendant à ce que l’on n’attribue plus de telles autorisations : ils firent valoir qu'ils n'auraient connaissance des autorisations accordées que le jour même du bal et qu'ils n'auraient donc jamais la possibilité d'introduire une action en annulation qui soit efficace. Le Tribunal administratif inférieur a déclaré recevable le recours et le Tribunal administratif supérieur de Lüneburg a confirmé cette décision. Il fait valoir plusieurs arguments en faveur de cette thèse : en premier lieu, l'action en injonction (Leistungsklage) est expressément prévue par la loi fédérale de 1960 sur les tribunaux administratifs ; en second lieu, la protection juridictionnelle des administrés, voulue par la constitution (art. 19, al. 4, de la Loi fondamentale) ne serait pas assurée en l'espèce si l'action préventive en interdiction (vorbeugende Unterlassungsklage) n'était pas recevable et si l'on n'abandonnait donc pas l'idée défendue encore par une partie de la doctrine selon laquelle la protection contre l'administration s'exerce « par essence » a posteriori. Enfin, selon le tribunal, le fait que l'action des voisins du café vise à limiter le pouvoir discrétionnaire de l'administration ne constitue pas une objection valable, car précisément « les requérants font valoir que la marge de pouvoir discrétionnaire de la défenderesse se borne à prendre l’unique décision qui soit conforme à la loi, à savoir refuser le report de l'heure de fermeture du café ».

Ces quelques indications suffisent à montrer que le juge administratif allemand conquiert lentement, mais sûrement, un pouvoir d’injonction à l’encontre de l’administration ; celui-ci sera bientôt plus considérable que celui dont jouit traditionnellement le juge britannique. 

Ces quelques indications suffisent à montrer que le juge administratif allemand conquiert lentement, mais sûrement, un pourvoir d’injonction à l’encontre de l’administration ; celui-ci sera bientôt plus considérable que celui dont jouit traditionnellement le juge britannique. 

3) Le droit d’agir des communes

En droit allemand, une action en annulation dirigée contre un acte administratif n’est recevable que si le demandeur peut prouver que l’acte porte atteinte à l’un de ces droits. En vertu de ce principe, les communes sont recevables à introduire une action, non seulement lorsque leur patrimoine est en cause, mais encore lorsque leur droit à l’autonomie est affecté directement par la mesure. Le droit des communes à l’autoadministration (Selbstverwaltungsrecht) est, en effet, prévu expressément par l’article 28, alinéa 2 de la Loi fondamentale [46] et reconnu expressément par les constitutions des divers Länder [47]. Lorsqu’il est saisi du recours d’une commune ou d’un groupement de communes, le juge administratif est aussi amené à dire si la décision contestée est de nature à porter atteinte à ce droit à l’autoadministration [48].

Dans un jugement rendu le 13 février 1970 [49]), le Tribunal administratif fédéral a déclaré recevable l'action d'une commune qui était dirigée contre la décision de l'administration fédérale relative au tracé d'une route fédérale à grande circulation (Bundesfernstrasse) qui traverse son territoire. Il a, en effet, considéré que le droit de la commune à l'autoadministration comprenait le droit d'établir son propre plan d'urbanisme (Planungshoheit ou Planungsrecht). A vrai dire, en prenant cette position, le haut tribunal de Berlin a simplement appliqué une jurisprudence inaugurée l'année précédente à propos de la décision des Chemins de fer fédéraux de remplacer un passage à niveau par un simple souterrain pour piétons dans une ville [50]. Au cours de l'année 1970, elle a eu l'occasion de l'appliquer à deux autres reprises [51].

Au contraire, dans un jugement rendu le 11 mars 1970 [52], le Tribunal administratif fédéral a dénié à une commune le droit de contester l'autorisation exceptionnelle accordée par une autorité du Land a un propriétaire dont le terrain est situé dans une zone de protection de l'eau (Wasserschutzgebiet). La commune avait fait valoir qu'elle était responsable de l'alimentation en eau de ses habitants et que la mesure attaquée portait atteinte à son droit de gérer ses propres affaires ; mais le tribunal a déclaré que le Land était seul responsable de l'hygiène de l'eau et qu'au mieux la commune n'était responsable que de son acheminement. De plus, le fait que la décision première avait été prise par les autorités communales pour le compte du Land ne change rien : la commune n'a le droit d'agir que lorsque son droit à l'autoadministration est en cause.

4) La recevabilité des recours contre les plans d’urbanisme

En général, les tribunaux administratifs allemands ne peuvent être saisis que d'actions en annulation (Anfechtungsklagen) dirigées contre des actes administratifs individuels (Verwaltungsakte). Or, les plans d'urbanisme sont rarement des actes administratifs : ils sont tantôt de simples documents préparatoires, tantôt de véritables règlements.

Quand les plans sont de simples documents préparatoires, ils échappent à tout contrôle de la part du juge. Ainsi les schémas directeurs d'aménagement (Flächennutzungsplan) sont de simples documents selon une décision du Tribunal administratif fédéral du 25 octobre 1967 [53]. C'est également le cas des plans régionaux d'aménagement du territoire (Raumordnungsplan) : en effet, selon un jugement rendu le 4 novembre 1970 par le Tribunal administratif supérieur de Lüneburg [54], ces plans sont « une étape nécessaire de la planification » et ne constituent pas de véritables règlements administratifs.

Quand les plans sont de véritables règlements administratifs, ce qui est le cas des plans d'occupation des sols (Bebauungsplan) selon les termes mêmes de la loi fédérale sur l'urbanisme, ils ne peuvent être contrôlés par les tribunaux administratifs qu'à titre incident [55] ; ils ne peuvent pas être contrôlés par eux à titre principal.

Cependant l'approbation de ces plans a été considérée récemment par le Tribunal administratif fédéral [56]comme un acte administratif et une action en annulation peut donc être portée contre elle devant les tribunaux administratifs : en l'espèce, la commune a été déclarée recevable à demander l'annulation du refus d'approbation que lui avait opposé le Land.

Certains Länder ont cependant autorisé les particuliers à demander à titre principal l'annulation d'un règlement administratif : ce sont la Bavière, le Bade-Wurtemberg, la Hesse, Brême et le Schleswig-Holstein [57]. Pour introduire une demande en contrôle abstrait de normes, il faut avoir subi ou s'attendre à subir un préjudice du fait de l'application du règlement administratif (§ 47 de la loi fédérale sur les tribunaux administratifs). L'application de cette règle soulève précisément quelque difficulté en matière d'urbanisme. Deux jugements rendus par le Tribunal administratif supérieur de Lüneburg [58] (juridiction d'appel commune à la Basse-Saxe et au Schleswig-Holstein) apportent des réponses intéressantes. Dans la première affaire, les demandeurs étaient deux associations pour la défense de la nature : la question posée était celle de savoir si la défense d'intérêts collectifs suffisait à rendre recevable le recours d'une association. Bien que la loi exige seulement un préjudice (Nachteil) présent ou probable, le tribunal est resté fidèle à la tradition allemande qui limite les recours aux seuls titulaires de droits et il a donc déclaré le recours irrecevable. L’argumentation développée se ramène à ceci : la demande de contrôle abstrait des normes a été instituée dans le but d'éviter une multitude de recours dirigés contre les mesures d'application : par conséquent, seules les personnes pouvant attaquer ces mesures d'application doivent pouvoir demander l'annulation du règlement, c'est-à-dire seules les personnes dont la situation juridique est concernée par le règlement, ce qui n'est évidemment pas le cas des associations. Dans la seconde affaire, la demande émanait du propriétaire d'un terrain limitrophe du territoire couvert par le plan d'urbanisme. Bien qu'en droit allemand, cette personne ne puisse pas demander l'annulation des différentes mesures d'application du plan, elle a été déclarée recevable à introduire une demande de contrôle abstrait des normes contre le plan. Ainsi, dans ce deuxième jugement, le tribunal de Lüneburg a légèrement élargi le cercle des personnes recevables à attaquer directement le plan par rapport à celui des personnes admises à contester les mesures d'application. Néanmoins le rapprochement entre les deux décisions montre que les juridictions administratives allemandes restent encore très restrictives sur le terrain de la recevabilité.

5) Le contrôle des restrictions apportées à l’entrée dans les Universités

En 1970, le contentieux universitaire porté devant les tribunaux administratifs a été encore très important [59]. Il a porté sur les sujets les plus divers : régularité de la décision de dissoudre le groupe des étudiants socialistes (S. D. S.) de Heidelberg [60], régularité d'un examen en droit [61], etc. Cependant il a porté principalement sur les mesures de limitation de l'accès à l'Université : un article fort bien documenté en dresse un tableau complet dans la revue Deutsches Verwaltungsblatt (1971, p. 382-390) et nous nous en inspirerons assez largement pour présenter les principales décisions rendues en 1970.

Le premier problème à résoudre est celui de la compatibilité entre les restrictions à l'entrée à l'Université et le principe du libre choix de l'établissement d'enseignement consacré par l'article 12 de la Loi fondamentale. Certains tribunaux [62] ont déclaré que le droit des bacheliers à être admis dans les universités pouvait être limité, lorsque cela est nécessaire à l'exercice même de ce droit (immanente Schranken). Ils ont alors exigé que la limitation soit imposée par une véritable règle de droit opposable aux administrés, c'est-à-dire par une loi ou un règlement prévu par elle. D'autres tribunaux [63], au contraire, ont considéré que les restrictions d'accès ne portaient aucune atteinte au droit de choisir librement son établissement d'enseignement parce qu'elles résultaient de simples contraintes matérielles ; ils n'ont donc pas exigé qu'elles soient édictées sous une forme particulière (loi ou règlement prévu par la loi).

Le deuxième problème à résoudre est évidemment celui de la capacité d'accueil d'un établissement d'enseignement supérieur : en général, les tribunaux ont accepté de contrôler minutieusement l'appréciation portée par les auteurs des mesures restrictives [64].

Enfin le troisième problème qui s'est posé est celui des critères de sélection. Les critères adoptés par les autorités universitaires ont généralement suivi les recommandations de la conférence des Ministres de l'enseignement (Kultursministerkonferenz) des 12 et 13 mars 1970. Ceux-ci n'ont pas été déclarés contraires à la constitution par les tribunaux, qu'il s'agisse de la prise en considération des notes obtenues au baccalauréat, de l'année du baccalauréat (ancienneté), de la nationalité (régularité des quotas d'étrangers) [65] ou même de l'appartenance du candidat au Land dont relève l'Université [66].

Enfin, en 1970, deux tribunaux administratifs ont saisi le Tribunal constitutionnel fédéral pour lui demander de contrôler la constitutionnalité de lois universitaires : celui de Hambourg (21 août 1970) et celui de Munich (26 octobre 1970) [67].

C. Jurisprudence civile

En Allemagne, les tribunaux civils ont d'importantes compétences contentieuses à l'égard de l'administration. C'est pourquoi nous analyserons quelques décisions de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof) [68] qui intéressent le droit administratif.

1) Le contentieux des contrats de droit public

Le droit allemand n'ignore pas la notion de contrat administratif, mais il la cantonne dans d'étroites limites : seuls les contrats ayant pour objet l'accomplissement d'une tâche publique (d'une mission de service public, diraient les juristes français) sont des contrats qui sont régis par le droit public. C'est ce qu'a réaffirmé la Cour fédérale de justice dans un arrêt rendu le 30 septembre 1970 [69] à propos d'un contrat d'aménagement conclu entre une commune et un promoteur immobilier et portant notamment sur la voirie et les canalisations : un tel contrat est de droit public parce que son objet est l'aménagement d’un nouveau quartier, opération régie par le §123 de la loi fédérale sur l’urbanisme (Bundesbaugesetz). Par conséquent, les tribunaux civils ne sont pas compétents pour connaître d'une action tendant à l'annulation de ce contrat pour violation du §129 de la loi fédérale sur l'urbanisme.

L'ensemble du contentieux des contrats de droit public n'échappe cependant pas aux tribunaux civils. Les litiges mettant en cause la responsabilité contractuelle de l'une des parties sont de la compétence des tribunaux civils en vertu du § 40 de la loi fédérale sui- les tribunaux administratifs ; les dispositions du Code civil leur sont généralement appliquées par analogie. Une illustration de ces solutions est fournie par un arrêt rendu par la Cour fédérale de justice le 30 septembre 1970 à propos d'un contrat conclu entre une commune et le propriétaire d'une maison pour l’évacuation des eaux usées [70].

2) La responsabilité de l’administration pour ses promesses illégales et ses renseignements erronés

Il semble que le juge civil allemand condamne plus facilement que le juge administratif français l'administration à réparer les dommages causés par ses promesses inconsidérées et ses renseignements inexacts. Dans l'affaire jugée par la Cour fédérale de justice, le 27 avril 1970 [71], un particulier s'était renseigné auprès du service des ponts et chaussées sur la façon dont il devait construire sur son terrain et il avait obtenu l'assurance qu'il aurait un accès direct à la nouvelle route qui était en projet. A. cette occasion, la cour rappelle sa jurisprudence en matière de renseignements erronés : « non seulement le renseignement donné par une autorité à un particulier doit être exact, mais encore il ne doit pas prêter à malentendu, c'est-à-dire qu'il doit être clair et complet de façon à être immédiatement utilisable... ; la clarté du renseignement est particulièrement nécessaire lorsque le bénéficiaire n'est pas un technicien. Même les renseignements relatifs aux décisions et au comportement futur de l'administration doivent être exacts, sans équivoque et complets... même s'ils contiennent une promesse irrégulière ».

3) L’indemnisation des atteintes portées au patrimoine des particuliers

L’article 14 de la Loi fondamentale garantit le droit de propriété et prévoit l'indemnisation de toutes les atteintes qui y sont portées. 

Néanmoins seules les atteintes d'une certaine ampleur et présentant une certaine spécialité sont réparées comme quasi-expropriations [72]. En ce domaine, la jurisprudence est très abondante : nous ne retiendrons qu'un exemple choisi en raison de son actualité.

Par un arrêt rendu le 30 octobre 1970 [73], la Cour fédérale de justice a déclaré que la collectivité publique devait être condamnée à verser des dommages-intérêts au propriétaire d'une maison individuelle située en bordure d'une route en construction si « la force et la nature du bruit et des poussières du fait de la percée du banc de schistes et de la durée des travaux excèdent les inconvénients subis normalement par les voisins lors de la construction d'une route car s'il en est ainsi, il n'y a pas usage normal de la route et un droit à réparation pour quasi expropriation n'est pas exclu ». 

1. Cette chronique repose essentiellement sur le dépouillement systématique de trois revues : Neue Juristische Wochenschrift (N. J. W.) avec son supplément mensuel Zeitschrift f'ür Rechtspolitik (Z. R. P.), Deutsches Verwaltungsblatt (D. V. Bl.) avec son supplément trimestriel Verwaltungsarchiv (Verw. Arçh.) et Die öffentliche Verwarltung (DoV.) qui ont été adressées à la Revue.[↩]
2. Cette loi a également modifié l'article 91 a relatif aux tâches communes à la Fédération et aux Länder, en précisant que la première de ces tâches, la construction d'établissements d'enseignement supérieur (y compris les cliniques universitaires) ne concerne pas seulement l'enseignement supérieur « scientifique » (Wissenschaftliche Hochschulen), mais également l'enseignement supérieur « professionnel » (Fachhochschulen).[↩]
3. Plus précisément le texte dit que l'âge de l'éligibilité est celui de la majorité civile : au cas où l'âge de la majorité civile serait abaissé, celui de l'éligibilité serait automatiquement abaissé.[↩]
4. A vrai dire, la C. D. U. aurait préféré fixer à 23 ans le seuil de l'éligibilité. Voir sur ce point ZUNDEL, Z. R. P., 1970, p. 93 et FROMME, Z. R. P., 1970, p. 164.[↩]
5. Représentation of the People Act, 17 avril 1969 ; vingt-sixième amendement de la Constitution des Etats-Unis d'Amérique.[↩]
6. Voir le plaidoyer de Roger-Gérard SCHWARZENBERG, Une jeunesse en exil, dans Le Monde, 16 décembre 1971.[↩]
7. Noter que dans ces Länder les dispositions relatives à l'âge de l'électorat et de l'éligibilité ne sont pas contenues dans la constitution comme dans les autres Länder ; les lois citées ne sont donc pas des lois constitutionnelles, mais des lois ordinaires. Cet exemple vient d'être suivi par Brême (voir note suivante).[↩]
8. Dorénavant, les dispositions relatives à l'âge de l'électorat et de l'éligibilité à Brême ne sont plus contenues dans la constitution, mais dans une loi ordinaire.[↩]
9. Cette Revue, 1971, p. 1413.[↩]
10. Dans la revue Neue juristische Zeitschrift, voir les articles de: FROWEIN, N.J.W., 1969, p. 1081; SCHWARK, N.J.W., 1969, p. 1495; OTT, N.J.W., 1969, p. 454 et 2023; WERBKE, N.J.W., 1970, p. 1. Dans la revue Zeitschrift für Rechtspolitik, voir les articles de: VON SIMSON, Z.R.P., 1968, p. 10; DENNINGER, Z.R.P., 1968, p. 42; GURADZE, Z.R.P., 1969, p.6; BAUMANN, Z.R.P., p. 37; MÜLLER-EMMERT, Z.R.P., 1970, p. 1; FROSCH, Z.P.R., 1970, p. 53; BAUMANN, Z.R.P., 1970, p. 56.[↩]
11. Les professeurs de droit public étaient les professeurs FROWEIN et HERZOG. [↩]
12. Voir le compte rendu donné dans Z. R. P., 1970, p. 43.[↩]
13. Sur la loi d'amnistie, voir Z. R. P., 1970, P. 17, 51, 73 et 92.[↩]
14. On trouvera un commentaire détaillé de l'ensemble de cette loi dans l'article de DREHER, Die 3. Strafrechtsreformegesetz und seine Probleme, N. J. W., 1970, p. 1153.[↩]
15. MÜLLER, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Saarland im Jahre, 1970, DöV., 1971, P. 495.[↩]
16. Autre exemple de coordination: la loi sarroise du 29 avril 1970. [↩]
17. Voir infra, p. 159, Le contentieux de l'année 1969 est analysé brièvement dans notre précédente chronique, cette Revue, 1970, p. 1372.[↩]
18. Pour chaque décision, nous donnons, outre les références aux revues reçues par la Revue, les références au Recueil officiel des décisions du Tribunal constitutionnel fédéral (BVerf G. E.).[↩]
19. BVerf G. E., tome 28, p. 36 et 55; N. J. W., 1970, p. 1268 et 1267 ; DöV.,1970, p. 417 et 418; D. V. Bl., 1970, p. 456 (seul le jugement est reproduit).[↩]
20. BVerf G. E., tome 28, P. 191 ; N. J. W., 1970, P. 1498 ; DöV., 1970, p. 557; D. V. Bl.,1970, p. 672.[↩]
21. BVerf G. E., tome 28, p. 234 ; N. J. W., 1970, p. 1675 ; DöV., 1970, p. 674.[↩]
22. BVerf G. E., tome 29, p. 57 ; N. J. W., 1970, n° 33, p. 1.[↩]
23. BVerfG. E., tome 29 , p. 71 ; N. J. W., 1970, n° 33, p. 1.[↩]
24. BVerf G. E., tome 29, p. 1 ; N. J. W., 1970, p. 1679 et p. 2015 (note WELLMANN) ; DöV., 1970, p. 678.[↩]
25. BVerf G. E., tome 28, p. 227 ; N. J. W., 1970, p. 1539 et p. 1875 (note TIPKE) ; D, V. BI., 1970, p. 896.[↩]
26. Voir une analyse rapide de cette loi dans KIRCHOF et WALTER, Die verfassungsrechtliche Problematik des rückzahlbaren Konjunkturzuschlags, N. J. W., 1970, p. 1575[↩]
27. Voir notamment KIRCHOF et WALTER, Die verfassungsrechtliche Problematik des Konjunkturszuschlags, N. J. W., 1970, P. 1575 ; HÜBNER, Nochmals : Die verfassungsreehtliche Problematik des rückzahlbaren Konjunkturzuschlags, N. J. W., 1970, p. 2005 ; HALL, Ruckzahlbarer Zuschlag und Steuergesetz, N. J. W., 1970, p. 2189.[↩]
28. BVerf G. E., tome 29, p. 179 N. J. W., 1970, p. 2207 ; D. V. Bl., 1970, p. 898.[↩]
29. BVerf G. E., tome 29, p. 402 AN. J. M., 1971, P. 319; DöV., 1971, p. 93; D. V. Bl., 1971, p. 140.[↩]
30. BVerf G. E., tome 29, p. 125 ; N. J. W., 1970, p. 1838 ; DöV., 1970, p. 829; D. V. Bl., 1970, p. 728 ; Sur les problèmes généraux du droit disciplinaire universitaire, voir BAUMANN, Disziplinarrecht, autoritäres Instru-ment oder notwendiges Element der Hochschulautonomie ? DöV., 1970, p. 257.[↩]
31. BVerf G. E., tome  29, p. 318 ; N. J. W., 1971, p. 91 ; DöV., 1970, p. 854, D. V. BI., 1971, p. 64 ; Sur le problème général du sursis à exécution des lois attaquées devant le Tribunal constitutionnel fédéral, voir GRANDE-RATH, Die einstweillige Anordnung im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgerichl, N. J. W,, 197r, p. 542.[↩]
32. BVerf G. E., tome 29, p. 198 ; N. J. W., 1970, p. 2155 ;DöV., 1970, p. 818.[↩]
33. Voir FROMONT, Le contrôle juridictionnel des actes administratifs en Allemagne, A. J. D. A., 1904, p. 604. Voir aussi AUBY et FROMONT, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C. E. E., 1971, p. 106 et s.[↩]
34. DöV.,1970, p. 603 ; D. V. BI., 1970, p. 783, note GÖRG.[↩]
35. D. V. Bl., 1970, p. 795 ; le recours concernait la création du Grand Bonn. Sur le contrôle juridictionnel, voir aussi les articles de ULE, Rechtliches Gehör bei Gebietsänderungen und gerichtlicher Rechtsschutz, D. V. Bl., 1970, p. 760 et RASCH, Entstehung und Auflösung von Köperschaften des öffentlichen Rechts, D., V. Bl., 1970, p. 765.[↩]
36. Pour les décisions de ce tribunal, nous donnerons, outre les références au recueil officiel des décisions au tribunal administratif fédéral (BVerw G. E.).[↩]
37. Voir l’exposé de cette jurisprudence et sa comparaison avec la jurisprudence française dans FROMONT, La répartition des compétences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, 1960, p. 252  et s.[↩]
38. Verw G. E., tome 35, p. 103  ; DöV., 1971, p. 137 ;D. V. Bl., 1971, p. 111 (note BETTERMANN) et p. 275 (note BAHLS).[↩]
39. En fait, les contrats de fourniture ou de travaux sont toujours des contrats privés en droit allemand ; voir FROMONT, La répartition des compétences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, 1960, p. 186.[↩]
40. Jurisprudence inaugurée par le jugement du 12 janvier 1955, BVerw G. E., tome 1, p. 308 ; DöV., 1955, p. 506 ; D. V. Bl., 1955, p. 258.[↩]
41. D. V. Bl., 1970, p. 866 ; note BECKING, Vewr. Arch., 1971, p. 191.[↩]
42. BVerG. E., tome 14, p. 65 (68).[↩]
43. N. J. W., 1971, p. 1149; D. V. BI., 1971, p. 421 DöV., 1971, P. 352, Verw. Arch., 1971, P. 418 (note ERICHSEN).[↩]
44. BVerw G. E., tome 14, p. 323.[↩]
45. Selon le tribunal lui-même, deux tribunaux l'auraient précédé dans cette voie: Cour de justice administrative de Kassel, 8 mars 1961, E. S. V. G. H., tome 11, p. 151 et Tribunal administratif supérieur de Brême, 13 septembre 1967, N. J. W., 1967, p. 2222. Le Tribunal administratif fédéral mentionne expressément cette possibilité dans son jugement du 1^er mars 1967, BVerw G. E., tome 26, p. 81[↩]
46. Article 28, alinéa 2, de la Loi fondamentale :  Les constitutions des Länder garantissent aux communes le droit de régler sous leur propre responsabilité toutes les affaires de la collectivité locale dans le cadre de la loi. Les groupements de communes ont également dans le cadre de leurs attributions légales le droit à l’autoadministration ».[↩]
47. Par exemple, l’article 49 de la constitution du 18 mai 1947 de Rhénanie-Palatinat est ainsi rédigé : « 1° Les communes sont les seules responsables de toute l'administration locale dans leur territoire ; elles peuvent exercer toutes les tâches d’intérêt public qui ne sont pas attribuées exclusivement et expressément par la loi à d'autres organes pour des raisons impérieuses. 2° Les groupements de communes ont le même statut dans le cadre de leurs attributions, légales. 3° Le droit à l'autoadministration est reconnu aux communes et groupements de communes. Le contrôle de l'État se borne à veiller à ce que leur administration soit menée conformément à la loi. 4° Les communes et groupements de communes ou leurs organes dirigeants peuvent être chargés par la loi ou un règlement, de remplir certaines tâches de l'État selon ses directives. 5° L'État doit assurer aux communes et groupements de communes les moyens nécessaires pour remplir leurs missions propres et celles qui leur sont confiées en recourant à la péréquation des charges et des recettes. Des ressources propres doivent être mises à leurs disposition pour leur permettre de financer leurs activités facultatives ».[↩]
48. Sur le contrôle exercé par le juge constitutionnel, voir supra., p. 151.[↩]
49. DöV., 1970, p. 387 ; D. V. BI., 1970, p. 577[↩]
50. Tribunal administratif fédéral, 14 février 1969, BVerw G. E., tome 31,p. 263.[↩]
51. Tribunal administratif fédéral, 16 mars 1970, D. V. BI., 1970, p. 578 ; Tribunal administratif fédéral, 11 décembre 1970, D. V. Bl., 1971, p. 186.[↩]
52. DöV., 1970, p. 605.[↩]
53. BVerwG. E., tome 28, p. 148.[↩]
54. D. V. Bl., 1971, p. 320.[↩]
55. Ou par les tribunaux constitutionnels saisis d'un recours constitutionnel.[↩]
56. Tribunal administratif fédéral, 12 décembre 1969, BVerw. G. E., tome 34, P. 301 ; DöV., 1970, p. 277 ; D. V. BI., 1970, p. 414.[↩]
57. Sur les demandes de contrôle abstrait des normes, voir AUBY et FROMONT, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C. E. E., Paris, 1971, p. 84 et s.[↩]
58. Jugement du 23 octobre 1969, N. J. W., 1970, p. 773 ; jugement du 24 avril 1970, DöV., 1971, p. 242.[↩]
59. Sur le contentieux jugé en 1969, voir notre chronique, cette Revue, 1970, P. 1372.[↩]
60. Tribunal administratif supérieur de Bade-Wurtemberg, 5 août 1970, N. J. W., 1970, p. 2077 ; D. V. Bl., 1970, p. 743.[↩]
61. Tribunal administratif de Francfort, 16 décembre 1970, D. V. Bl., 1970, p. 287.[↩]
62. Notamment Tribunal administratif supérieur de Koblenz du 27 février 1970, N. J. W., 1970, p. 824 ; D. V. BI., 1970, p. 324 ; Tribunal administratif supérieur de Mannheim, 2 février 1970, D. V. Bl., 1970, p. 322 (implicitement).[↩]
63. Notamment Tribunal administratif supérieur de Kassel, 1er avril 1970, N. J. W., 1970, p. 1340, D, V. Bl., 1970, p. 739 ; Tribunal administratif supérieur de Lüneburg, 25 août 1970, D. V. Bl., 1970, p. 930.[↩]
64. Par exemple, voir le jugement du Tribunal administratif supérieur de Kassel, cité à la note précédente.[↩]
65. Tribunal administratif supérieur de Kassel, 1er avril 1970, N. J. W., 1970, p. 1340 ; D. V. BI., 1970, p. 739.[↩]
66. Tribunal administratif supérieur de Mannheim, 30 novembre 1970, N. J. W., 1971, p. 909 (sommaire).[↩]
67. A notre connaissance, la décision du premier n'a pas été publiée ; celle du second l'a été dans D. V. Bl., 1970, p. 936.[↩]
68. Les références de ses décisions seront, outre les revues reçues par la Revue, le recueil officiel des décisions de la Cour (B. G. H. Z.).[↩]
69. B. G. H. Z., tome 54, p. 319 ; N. J. W., 1970, p. 2107 ; DöV., 1970, p. 860 ; D. V. Bl., 1971, p. 395.[↩]
70. B. G. H. Z. ; tome 54, p. 299 ; N. J. W.,1970, p. 2208.[↩]
71. N. J. W., 1970, p. 1414 ; D. V. BI., 1970, p. 861.[↩]
72. Pour un exposé rapide de la théorie de la quasi-expropriation, voir FOMONT, la répartition des compétences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, 1960, p. 116.[↩]
73. B. G. H. Z., tome 54, p. 384 ; N. J. W., 1971, p. 94 ; D. V. BI., 1971, p. 264 ; DöV., 1971, p. 95. Comparer avec le jugement du Tribunal administratif de Dijon rendus le 6 juillet 1970 qui a condamné une entreprise de construction pour le bruit excessif causé par les travaux de construction d'un parking souterrain.[↩]