République fédérale d’Allemagne – les principaux évènements législatifs et jurisprudentiels survenus en 1971, RDP 1972, p. 1443-1478

CHRONIQUE CONSTITUTIONNELLE ET ADMINISTRATIVE ÉTRANGÈRE

RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE

LES PRINCIPAUX ÉVÉNEMENTS LÉGISLATIFS ET JURISPRUDENTIELS SURVENUS EN 1971

SOMMAIRE

I. — Les principales réformes constitutionnelles et législatives

A) Les révisions de la Loi fondamentale.
1) Vingt-huitième loi modifiant la Loi fondamentale (fonction publique).
2) Vingt-neuvième loi modifiant la Loi fondamentale (environnement).

B) Les lois fédérales.
1) Les lois relatives à la fonction publique.
2) Les lois relatives à l'environnement.

C) La législation des Länder.
1) L'épuration des sources du droit (Rechtsbereinigung).
2) La création d'un ministère des juridictions (Rechtspflegeministerium).
3) La réforme de l'administration locale.
4) La réforme universitaire.

II. — Les principales décisions de jurisprudence :

A) La jurisprudence constitutionnelle.
1) Le conflit entre la liberté de l'art et les droits de la personnalité.
2) Le conflit entre la liberté d'opinion et l'obligation de porter assistance à une personne en danger de mort.
3) Le conflit entre la liberté de se marier et l'application des règles du droit international privé.
4) Le problème de la constitutionnalité de la loi sur la propriété littéraire et artistique.
5) Le contrôle juridictionnel du retrait d'une mesure de grâce.
6) Le problème de la constitutionnalité de la loi de Hesse sur la rémunération des magistrats.
7) La liberté de la presse et la protection de la jeunesse.
8) Le contrôle constitutionnel d'une loi sur le régime fiscal des exportations.
9) Violation du principe d'égalité par la loi sur les stocks d'essence.

B) La jurisprudence administrative.
1) Pouvoir discrétionnaire et contrôle de la qualification juridique des faits.
a) Rappel de la jurisprudence antérieure.
b) Jugement de la Chambre commune des Tribunaux suprêmes du 19 octobre 1971.
c) Jugement du Tribunal administratif fédéral du 16 décembre 1971.
2) Les actions en injonction : action préventive et action en restauration du droit.

C) La jurisprudence civile.
1) La compétence des tribunaux civils.
2) L'indemnisation pour carence de l'autorité législative ou réglementaire.

L'évolution du droit public allemand, au cours de l'année 1971, a été marquée moins par les réformes législatives et constitutionnelles qui sont intervenues que par les décisions jurisprudentielles dont plusieurs présentent une importance capitale [01].

I. Les principales réformes constitutionnelles et législatives

A) Les révisions de la Loi fondamentale

Ces révisions sont une nouvelle illustration de ce que le professeur Hesse a appelé l'évolution du fédéralisme allemand vers le fédéralisme unitaire [02]. En effet, l'aspiration à l'uniformité est telle en Allemagne que les compétences du législateur fédéral s'étendent chaque année au détriment du législateur du Land. Les deux révisions qui ont été effectuées en 1971 avec l'assentiment de l'opposition (les réformes constitutionnelles exigent une majorité des deux tiers) ont eu précisément pour objet d'étendre la compétence du législateur fédéral, l'une en matière de fonction publique, l'autre en matière d'environnement.

1) Vingt-huitième loi modifiant la Loi fondamentale

Cette loi, promulguée le 18 mars 1971, a donné au législateur fédéral la compétence nécessaire pour unifier les traitements des membres de la fonction publique [03]. À l'origine, le législateur fédéral n'avait que deux titres de compétence : d'une part, il avait la compétence exclusive pour édicter les règles applicables aux agents publics de la Fédération, ce qui va de soi ; d'autre part, il était compétent pour édicter des lois-cadres (Rahmengesetze) relatives à la fonction publique des Länder et des communes. En fait, dans une décision rendue le 1er décembre 1954 [04], le Tribunal constitutionnel fédéral interpréta de façon assez restrictive le pouvoir d'édicter des lois-cadres. Il considéra, en effet, que les Länder devaient conserver la maîtrise de leurs relations avec leurs agents : en particulier, les lois-cadres devaient leur laisser une certaine latitude en ce qui concerne les traitements. C'est précisément en matière de traitements que les législations de la Fédération et des Länder divergèrent rapidement.

Pour y remédier, la Loi fondamentale fut modifiée une première fois le 12 mai 1969 [05] : le constituant précisa alors expressément que les lois-cadres pouvaient « définir des principes uniformes relatifs à la structure et à la détermination des rémunérations, y compris la qualification des emplois et les montants minima et maxima des traitements ». Mais le législateur fédéral ne fit pas usage de cette disposition et attendit que sa compétence soit encore étendue.

C'est ce qu'a réalisé la loi constitutionnelle du 18 mars 1971. Dorénavant, le législateur peut non seulement adopter une loi-cadre, mais une loi ordinaire pour définir les rémunérations et avantages sociaux des agents des Länder et des communes, ainsi que des juges des Länder (qui constituent en Allemagne un corps d'agents publics distincts des fonctionnaires relevant de l'exécutif) [06]. Comme dans la plupart des cas où le législateur fédéral légifère dans un domaine touchant de près la vie des Länder, l'accord du Bundesrat a été exigé pour l'adoption d'une telle loi ; les représentants des Länder peuvent ainsi exercer en quelque sorte collectivement un droit de veto. Pour compenser cette extension des compétences législatives de la Fédération, il a été prévu par ailleurs que même les lois relatives aux rémunérations et aux avantages sociaux des agents de la Fédération ne pourraient être adoptées qu'avec l'accord du Bundesrat.

L'opposition chrétienne-démocrate a accepté de voter cette modification à la condition que soit promulguée le même jour une loi sur les rémunérations des agents des Länder et des communes. C'est pourquoi le 18 mars 1971 a été promulguée une loi tendant à uniformiser et à moderniser le régime des rémunérations publiques dans la Fédération et les Länder.

2) Vingt-neuvième loi modifiant la Loi fondamentale

L'autre domaine où le besoin d'une législation uniforme s'est fait sentir est celui de l'environnement (Umweltschutz) [07]. Dès septembre 1970, le gouvernement fédéral avait annoncé la mise en route d'un programme de mesures immédiates (Sofortprogramm). Mais sa réalisation était subordonnée en partie à l'extension des compétences législatives de la Fédération et c'est pourquoi le gouvernement fédéral déposa deux projets de révision constitutionnelle les 20 octobre 1970 (Bundestags-Drucksache VI, p. 1298) et 3 juin 1971 (Bundestags-Drucksache VI, p. 2249).

Le premier projet tendait à attribuer à la Fédération la compétence législative pour les eaux (Wasserhaushalt), la pollution de l'air (Luftverunreinigung), la lutte contre le bruit (Lärmbekämpfung), ainsi que la protection de la nature (Naturschutz) et des paysages (Landtschaftspflege). Mais ce projet s'est heurté à l'opposition des Länder et donc du Bundesrat : en effet, sauf pour la pollution de l'air et de l'eau, le législateur fédéral avait déjà le pouvoir d'édicter des lois-cadres (article 75 de la Loi fondamentale) et selon les représentants des Länder, cette compétence suffisait à assurer l'harmonisation nécessaire des législations régionales dans ces domaines.

C'est pourquoi la vingt-neuvième loi modifiant la Loi fondamentale, qui a été promulguée le 18 mars 1971 (B. G. Bl., I, p. 207) a une portée limitée : l'extension de la compétence du législateur fédéral ne porte que sur la protection des animaux.

Cependant, en ce qui concerne la pollution de l'air et la lutte contre le bruit pour lesquelles le législateur fédéral n'avait même pas le pouvoir d'édicter une loi-cadre, le Gouvernement fédéral devait obtenir plus tard l'accord des Länder pour l'extension des compétences du législateur fédéral. Il y parvint l'année suivante lorsque fut adopté le deuxième projet de loi constitutionnelle, celui qui ne concernait primitivement que la destruction des déchets (Abfallbeseitigung) [08].

B) Les lois fédérales

1) Les lois relatives à la fonction publique

À la suite de l'extension des compétences du législateur fédéral en ce domaine (voir supra, I, A, 1), trois lois sont intervenues : la loi du 18 mars 1971 tendant à unifier et réformer le régime des rémunérations publiques dans la Fédération et les Länder (B. G. Bl., I, p. 208), la loi du 18 mars 1971 complétant la loi-cadre sur la fonction publique (B. G. Bl., I, p. 206), ainsi que la loi du 24 juillet 1971 complétant la loi-cadre sur la fonction publique (B. G. Bl., I, p. 1025).

L'événement est important. D'une part, les Länder ont perdu la maîtrise des rémunérations de leurs fonctionnaires : en particulier, ce ne sont plus les Parlements des Länder, mais celui de la Fédération qui décidera des augmentations (une loi est, en effet, nécessaire en Allemagne pour en décider) ; peu à peu est en train de naître une fonction publique commune à la Fédération et aux Länder. D'autre part, le statut des fonctionnaires tend à se rapprocher progressivement du statut des employés de l'État : certes, le statut des premiers reste un statut de droit public, tandis que celui des seconds demeure un statut de droit privé. Mais, sur de nombreux points de détail, le rapprochement est indéniable. Ainsi, autrefois, les fonctionnaires n'avaient jamais droit à une rémunération supplémentaire lorsqu'ils travaillaient au-delà du temps réglementaire ; désormais, ils peuvent obtenir une rémunération pour leurs heures supplémentaires (§ 44 de la loi-cadre sur les fonctionnaires ; § 72 de la loi fédérale sur les fonctionnaires).

2) Les lois relatives à l’environnement

Trois lois [09] ont été promulguées durant l'année 1971 en cette matière : la loi du 30 mars 1971 relative à la protection contre le bruit des avions (B. G. Bl., I, p. 282), la loi du 27 juillet 1971 sur les pesticides modifiant la loi sur la protection des plantes (B. G. Bl., I, p. 1161), la loi du 5 août 1971 sur la teneur en plomb des carburants destinés aux véhicules automobiles (B. G. Bl., I, p. 1234).

Alors que les deux dernières lois se contentent d'interdire ou de limiter l'emploi des pesticides ou des additifs de plomb à l'essence, la première loi constitue un ensemble plus complet et plus original [10]. En effet, non seulement elle impose certaines obligations de comportement à l'aéroport, aux compagnies d'aviation et à leurs pilotes, mais encore elle impose des interdictions de construire dans les zones de bruit. Dans la zone de protection n° 1 (plus de 75 décibels), aucune habitation ne peut être construite ; si cependant une construction existe déjà ou est autorisée à titre exceptionnel, elle devra comporter un aménagement l'isolant du bruit. Dans la zone de protection n° 2 (entre 67 et 75 décibels), aucun établissement hospitalier ou scolaire ne peut être construit. Les interdictions de construire (ou exceptionnellement les travaux d'isolation phonique) font l'objet d'une indemnisation qui est à la charge de l'aéroport (ou de la République fédérale, s'il s'agit d'un aérodrome militaire).

C) La législation des Länder

1) L’épuration des sources du droit (Rechtsbereinigung)

Cette technique qui consiste à abroger toutes les lois qui ne sont pas publiées de nouveau dans un recueil systématique a encore été utilisée au cours de l'année 1971 [11]. Le Schleswig-Holstein a promulgué, le 5 avril 1971 (p. 182), une seconde loi tendant à rassembler les lois en vigueur dans le Land : selon celle-ci, toute une série de lois applicables en Schleswig-Holstein comme lois du Land sont abrogées à compter du 6 avril 1971 et l'ensemble des lois du Land applicables au 31 décembre 1971 doivent être de nouveau publiées. Quant à l'État de Rhénanie-Palatinat, il a promulgué, le 20 décembre 1971 (p. 282), sa cinquième loi sur l'épuration des sources du droit ; en vertu de celle-ci, toutes les lois nationales (Reichsrecht) qui continuaient de s'appliquer comme lois du Land sont abrogées, à l'exception de celles applicables aux relations entre l'État et les Églises [12].

2) La création d’un ministère des juridictions (Rechtspflegeministerium)

Traditionnellement, seuls les tribunaux ordinaires relevaient du Ministre de la Justice. En règle générale, les tribunaux administratifs relevaient du Ministre de l'Intérieur (ou parfois du Ministre-Président) ; les tribunaux fiscaux relevaient du Ministre des Finances ; les tribunaux sociaux et les tribunaux du travail relevaient du Ministre des Affaires sociales. Depuis quelques années, la doctrine réclame que l'ensemble des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire aux termes de l'article 92 de la Loi fondamentale relèvent d'un ministère commun [13]. Déjà certains Länder avaient suivi ces recommandations. Par exemple, la gestion des tribunaux administratifs avait déjà été confiée au Ministre de la Justice au Schleswig-Holstein dès 1960, à Berlin dès 1966, en Hesse et en Basse-Saxe, dès 1967.

Par une loi du 24 février 1971 (p. 56), le Land de Rhénanie-Palatinat a transformé le ministère de la justice en un Ministère des juridictions : outre les tribunaux civils, les tribunaux administratifs, le tribunal fiscal, les tribunaux sociaux, les juridictions disciplinaires de la fonction publique, des architectes et des professions de la santé relèvent dorénavant de ce nouveau ministère [14].

3) La réforme de l’administration locale

La réduction du nombre des arrondissements (Kreis) et des communes s'est poursuivie dans la plupart des Länder au cours de l'année 1971. Elle a débuté dans d'autres Länder, notamment la Bavière et le Bade-Wurtemberg, qui étaient restés jusque-là au stade des études préalables.

En Bavière, la réforme a porté principalement sur les arrondissements (qui sont en Allemagne des collectivités locales) [15]. En particulier, la seconde loi tendant au renforcement de l'autonomie locale, promulguée le 15 décembre 1971, a autorisé le gouvernement, avec l'assentiment du Landtag, à réduire le nombre des arrondissements et à intégrer, si besoin d'office, les villes dans les arrondissements qui les entourent. La réduction du nombre d'arrondissements doit permettre d'augmenter l'efficacité administrative de ceux-ci ; la réintégration des villes dans les arrondissements qui les entourent a pour objet de réaliser une meilleure péréquation des charges financières. Après avoir procédé aux consultations prévues par la loi et avoir recueilli l'accord du Landtag, le gouvernement bavarois a édicté le 27 décembre 1971 un règlement réduisant de moitié le nombre des arrondissements : le nombre des arrondissements ordinaires est passé de 143 à 173 et celui des villes-arrondissements de 48 à 25 ; la population moyenne des arrondissements est passée de 48.900 à 101.000 habitants. Les nouveaux arrondissements sont cependant sensiblement moins peuplés que les arrondissements qui ont été créés dans les autres Länder : le gouvernement bavarois a, en effet, jugé que, en raison de la faible densité démographique de la Bavière, le nombre optimum d'habitants était, du point de vue du coût de l'administration, de 80.000 habitants et non de 150.000 habitants, comme l'admettent les autres Länder.

Quant à la réforme communale bavaroise, elle en est encore à sa première phase : il a été, en effet, décidé que les regroupements en communautés administratives (Verwaltungsgemeinschaften) [16] et les fusions de communes seraient volontaires jusqu'en 1976 et que l'État n'interviendrait autoritairement qu'après cette date. Cependant, au 1er janvier 1972, le nombre des communes était déjà tombé de 7.000 à 5.140.

En Bade-Wurtemberg, la réforme a été également très importante [17]. Quatre lois ont été promulguées le 26 juillet 1971 : la loi modifiant le Code des communes et le Code des arrondissements (p. 314), la première loi de réforme administrative (réforme des arrondissements) (p. 330), la deuxième loi de réforme administrative (loi sur les groupements régionaux) (p. 336) et la troisième loi sur les fusions de communes (p. 289).

En premier lieu, le nombre des arrondissements a diminué sensiblement : les 9 villes-arrondissements ont conservé leur statut, mais les 70 autres arrondissements ont été regroupés en 35 arrondissements. En second lieu, à la suite d'une modification de la constitution de ce Land (loi constitutionnelle du 24 juillet 1971, p. 313), la procédure à suivre pour opérer des fusions de communes a été considérablement allégée. Enfin, onze groupements régionaux (Regionalverbände) ont été créés et les quatre anciennes régions (Regierungspräsidien) ont été supprimées ; il est encore difficile d'apprécier le rôle que joueront ces nouvelles collectivités qui sont, d'ailleurs, de dimensions très inégales.

Au contraire, la Hesse commence seulement sa réforme : une loi du 4 février 1971 (p. 119) tendant à préparer la réforme des communes et des arrondissements a seulement ajourné toutes les élections locales jusqu'au 31 mars 1973.

4) Les réformes universitaires

Le mouvement de réforme a continué au cours de l'année 1971 [18]. La Sarre a promulgué, le 7 juillet 1971 (p. 506), une loi sur l'Université [19]. Les principales innovations sont les suivantes : l'Université n'est plus divisée en Facultés, mais en Départements (Fachbereiche) de moindre importance, les assistants prennent le titre de professeurs-assistants (Assistenz-professoren) et sont dorénavant nommés pour 6 ans (ils étaient révocables immédiatement dans le régime précédent), enfin et surtout, le principe de la cogestion est appliqué à tous les organes universitaires. Ainsi, le concile, qui peut modifier les statuts de l'Université et qui élit le président de l'Université pour 6 ans, comprend 60 professeurs, 10 professeurs-assistants, 10 collaborateurs scientifiques, 20 étudiants et 10 représentants du personnel administratif et technique ; le Sénat qui est le principal organe délibérant a une composition respectant les mêmes proportions.

Cependant, les milieux politiques ont pris quelques précautions contre les risques que peut comporter l'autogestion d'une Université : un Conseil de l'Université (Universitätsrat) est chargé de veiller à l'exécution des obligations de l'Université envers la Société telles qu'elles sont définies au paragraphe 3 de la loi et à la saine gestion financière de l'Université ; c'est lui qui doit également proposer les trois personnalités parmi lesquelles le Concile doit élire le Président de l'Université. Or ce Conseil n'est composé que pour deux cinquièmes de membres de l'Université, les trois autres cinquièmes sont des membres du Landtag, des ministres du Land ou des personnalités de la vie publique. Cette institution est très caractéristique de l'évolution qui se dessine actuellement en Allemagne : l'introduction de la participation des assistants et des étudiants entraîne une diminution de l'autonomie des Universités. En France, la participation des assistants et des étudiants a peu modifié l'administration des Universités parce que celles-ci n'ont reçu qu'une autonomie purement formelle. En Allemagne, au contraire, les premières expériences de cogestion ont montré le caractère quasi révolutionnaire des réformes entreprises : dans certains cas-limites, on a vu des représentants étudiants décider du choix et de l'avancement des professeurs. Il était alors fatal que les hommes politiques imaginent quelques garde-fous.

La Basse-Saxe a également pris le chemin des réformes en adoptant la loi du 26 octobre 1971 (p. 317) [20]. Celle-ci définit seulement la composition et les attributions des organes universitaires ; elle introduit également le principe de la participation des assistants, des étudiants et de l'ensemble du personnel dans des proportions qui sont particulièrement défavorables aux enseignants magistraux : par exemple, le Concile comprend 24 professeurs, 24 collaborateurs scientifiques, 24 étudiants, 12 représentants du personnel administratif et technique. Cela explique les remous qu'elle a provoqués tant dans les Universités concernées que dans les milieux politiques.

II. Les principales décisions de jurisprudence

A) La jurisprudence constitutionnelle

Nous avons retenu exclusivement des décisions du Tribunal constitutionnel fédéral [21]. Les plus importantes sont sans conteste les quatre premières : elles illustrent de façon remarquable l'influence du droit constitutionnel sur le droit privé, que celle-ci s'exerce sur la jurisprudence civile ou pénale ou sur une nouvelle loi, par exemple celle relative à la propriété littéraire et artistique. La cinquième décision analysée est à la charnière du droit privé et du droit public puisqu'elle porte sur l'exercice du droit de grâce. Les quatre dernières décisions que nous avons choisies sont relatives à des questions de droit public, soit des questions classiques comme la rémunération des magistrats ou la liberté de la presse, soit des questions nouvelles soulevées par le contrôle de mesures législatives de politique économique.

1) Le conflit entre la liberté de l’art et les droits de la personnalité

Le jugement rendu par le Tribunal constitutionnel fédéral le 24 février 1971 [22], pose de nouveau le problème de l'influence des droits fondamentaux sur le droit privé, ici le droit de la personnalité. Une maison d'édition avait réédité l'histoire romancée d'un artiste nazi dans les années 1933-1936. L'artiste qui avait servi de modèle au roman était mort, mais son enfant adoptif soutint devant les tribunaux civils qu'une telle publication portait atteinte aux droits de la personnalité et il obtint en appel un jugement ordonnant à la maison d'édition de cesser la diffusion du livre, car il était facile de reconnaître, sous les traits du héros, le père adoptif du plaignant. Le jugement fut confirmé en cassation par la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof). C'est contre ces jugements que la maison d'édition forma un recours constitutionnel devant le tribunal de Karlsruhe pour atteinte à la liberté de l'art. Une partie de la doctrine avait proposé, il y a quelques années, que les principales libertés consacrées par la Loi fondamentale soient opposables non seulement à l'État, mais encore aux puissances privées.

Mais une conception aussi radicale ne fut guère adoptée que par l'une des chambres du Tribunal fédéral du travail (Bundesarbeitsgericht). La majorité de la doctrine a proposé une conception plus nuancée de l'influence des droits fondamentaux sur le droit privé. À l'occasion de cette affaire, le Tribunal constitutionnel fédéral a rappelé avec une particulière netteté que cette influence ne pouvait s'exercer que de façon indirecte. Il l'a fait dans les termes suivants : « Le Tribunal constitutionnel fédéral doit s'assurer que l'application des règles de droit privé par la décision juridictionnelle attaquée ne repose pas sur une conception erronée de la portée des libertés fondamentales ou que le résultat auquel aboutit le juge ne porte pas atteinte aux libertés fondamentales ». En l'espèce, le Tribunal constitutionnel fédéral a estimé, à la suite de la Cour fédérale, que la liberté de l'art (article 5 de la Loi fondamentale) ne pouvait pas être limitée par la loi (contrairement à certaines autres libertés fondamentales) [23], mais qu'elle devait se combiner avec le droit au respect de la dignité de la personne humaine (article premier de la Loi fondamentale) d'où découlent les droits de la personnalité (Persönlichkeitsrechte) invoqués par le requérant.

Sur la question précise de savoir si les tribunaux civils avaient correctement apprécié l'importance respective des deux droits fondamentaux à concilier, le tribunal s'est partagé et, par application du paragraphe 15 de la loi sur le Tribunal constitutionnel fédéral, le recours a donc été rejeté faute de majorité en sa faveur. Il est cependant intéressant de présenter rapidement les arguments des trois juges favorables à la constitutionnalité du jugement de la Cour fédérale civile et ceux des trois juges dissidents [24].

Selon les premiers, le contrôle du Tribunal constitutionnel fédéral ne peut s'exercer que dans des limites étroites : seule une erreur manifeste d'appréciation peut être sanctionnée. En l'espèce, il n'y a pas de raison suffisante pour infirmer l'appréciation du juge civil selon laquelle une partie non négligeable des lecteurs reconnaîtrait Höfgen dans le héros du roman et le livre ne serait qu'un portrait souvent inexact de celui-ci.

Deux des trois juges qui étaient favorables à l'inconstitutionnalité du jugement attaqué ont publié leurs opinions dissidentes. Selon eux, le jugement a retenu une conception du contrôle du juge constitutionnel qui est trop restrictive ; en l'espèce, les jugements attaqués ont méconnu la portée réelle du principe de la liberté des arts et ont abusivement limité celle-ci au profit des droits de la personnalité d'une personne décédée.

On remarquera que le problème de l'influence d'un « droit fondamental » sur le droit privé ne se posait pas en toute netteté dans cette affaire. En effet, la règle de droit privé qui était en cause, le respect de la personnalité, est elle-même déduite d'un « droit fondamental », le droit au respect de la dignité humaine (article premier de la Loi fondamentale). Néanmoins, le jugement montre que les juristes allemands sont placés devant un dilemme qu'ils n'éviteront pas. Ou bien les droits fondamentaux n'ont aucun effet sur le droit privé allemand et il apparaît alors un clivage très grave entre un droit protecteur des faibles et un droit fondé sur l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire sur la liberté des plus forts. Ou bien le droit constitutionnel domine complètement le droit privé et tout le droit privé est alors ébranlé : par exemple, un testament doit-il être annulé parce que son auteur a fait des discriminations selon la race, les croyances ou le sexe de ses héritiers [25] ?

2) Le conflit entre la liberté d’opinion et l’obligation de porter assistance aux personnes en danger de mort

Par une décision rendue le 19 octobre 1971 [26], le Tribunal constitutionnel fédéral a annulé le jugement condamnant un mari qui s'était opposé, pour des raisons religieuses, à ce qu'une transfusion sanguine soit faite à sa femme qui venait d'accoucher, ce qui lui avait été fatal. En effet, il a estimé que le tribunal pénal avait méconnu la portée de l'article 4 de la Loi fondamentale qui consacre la liberté d'opinion (Glaubensfreiheit). En effet, la liberté d'opinion n'est limitée que par les dispositions de la constitution ; elle ne peut pas l'être par la loi, y compris la loi pénale. Par conséquent, les actes et comportements normalement réprimés par la loi pénale peuvent être exceptionnellement justifiés par les convictions de leurs auteurs. Il en sera notamment ainsi lorsque la punition apparaît comme « une réaction sociale excessive et par là même attentatoire à la dignité humaine ».

Puis le tribunal montre qu'en l'espèce le juge pénal a méconnu la portée de l'article 4 de la Loi fondamentale. En effet, le mari et la femme étaient tous deux convaincus que seule la prière pouvait conduire à la guérison ; le juge pénal devait respecter cette conviction.

Cette décision qui manifeste une grande tolérance pour les sectes montre combien les règles traditionnelles du droit allemand peuvent être bouleversées par une nouvelle interprétation des droits fondamentaux.

3) Le conflit entre la liberté de se marier et l’application des règles du droit international privé

Le jugement rendu le 4 mai 1971 par le Tribunal constitutionnel fédéral [27] montre l'influence que les « droits fondamentaux » peuvent exercer sur l'application des règles de droit international privé. Il mérite d'autant plus d'être analysé qu'il condamne avec netteté la jurisprudence antérieure de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof).

En l'espèce, un Espagnol vivant en Allemagne s'était marié, une première fois, avec une Allemande, puis avait obtenu d'un Tribunal allemand un jugement de divorce. Quand il voulut se remarier, il se heurta au refus du président du Tribunal civil supérieur et ce refus fut confirmé par un jugement de ce même tribunal. Le refus était motivé par l'application du droit espagnol qui dénie tout effet aux jugements de divorce. Les deux fiancés formèrent alors un recours constitutionnel contre cette décision qui était conforme à la jurisprudence antérieure. Ils ont obtenu gain de cause.

Le jugement du Tribunal constitutionnel fédéral contient tout d'abord de longs développements théoriques. Pour commencer, il rappelle que l'article 6 de la Loi fondamentale garantit à chacun, Allemand ou étranger, le droit ou la liberté de se marier avec le partenaire de son choix. Puis, il met en doute le bien-fondé de la jurisprudence judiciaire selon laquelle les droits fondamentaux ne pourraient pas avoir d'influence sur la solution du procès lorsque le droit applicable est un droit étranger. En effet, selon lui, l'application du droit étranger par un tribunal allemand constitue un acte d'une autorité publique allemande ; comme telle, elle ne peut pas être soustraite aux effets des « droits fondamentaux ».

La seconde partie du jugement est consacrée à l'application de ces principes à l'affaire. En soi, la règle de conflit applicable au mariage (§ 13 de la loi d'application du Code civil) ne porte pas atteinte à la liberté du mariage ; en revanche, l'application du droit espagnol au cas d'espèce constitue une véritable violation de l'article 6 de la Loi fondamentale. En effet, la conception allemande du mariage est une conception sécularisée : la liberté du mariage comporte le droit au remariage des divorcés. Interdire le remariage à un Espagnol divorcé vivant en Allemagne, c'est imposer « une atteinte excessive et disproportionnée à la liberté de se marier ».

Cette nouvelle jurisprudence va multiplier les cas de refus d'appliquer le droit étranger : limités jusqu'alors aux atteintes à l'ordre public et aux bonnes mœurs, ils comprennent désormais tous les cas où un « droit fondamental » est atteint dans sa substance par l'application du droit étranger. Cette jurisprudence constitutionnelle bouleverse ainsi la jurisprudence allemande en matière de droit international privé.

4) Le problème de la constitutionnalité de la loi sur la propriété littéraire et artistique

L'article 14 de la Loi fondamentale protège le droit de propriété contre l'État, et la jurisprudence a interprété la notion de propriété de façon si large qu'elle regroupe l'ensemble des éléments du patrimoine d'un particulier. Cependant, cette même disposition admet l'idée que la loi peut limiter le droit de propriété, notamment en raison de la fonction sociale qui lui est assignée expressément. C'est dans ces conditions que la loi du 9 septembre 1955, relative à la propriété littéraire et artistique (Urheberrechtsgesetz) a fait l'objet de plusieurs recours constitutionnels de la part de syndicats d'auteurs et de maisons d'édition qui se trouvaient lésés par les limitations nouvelles apportées à ce droit.

Le Tribunal constitutionnel fédéral a rejeté plusieurs de ces recours en faisant valoir que le législateur disposait d'une certaine liberté pour définir les conditions d'exercice du droit de propriété. Ainsi, selon deux jugements rendus le 7 juillet 1972, le législateur a pu décider à bon droit que l'artiste ne percevrait plus de redevances lorsqu'un organisme public ou ecclésiastique sans but lucratif prête une reproduction à un particulier [28] ou encore lorsqu'un organisme d'enseignement ou de jeunesse effectue l'enregistrement d'une émission scolaire pour l'utiliser dans l'année [29].

En revanche, le Tribunal constitutionnel fédéral a accepté partiellement le bien-fondé de deux recours. Dans un troisième jugement rendu le 7 juillet 1971 [30], il a estimé que des œuvres protégées pouvaient être reproduites sans l'autorisation de l'artiste pour faire partie de collections ou de livres scolaires ou religieux, mais qu'elles ne pouvaient pas l'être sans versement d'une redevance ; en effet, la nécessité de faire accéder les jeunes à la culture exige que les auteurs ne puissent pas s'opposer à la diffusion de leurs œuvres, mais non qu'ils doivent être privés de toute rémunération alors que les éditeurs et les imprimeurs ne subissent aucune limitation de leurs profits. Ce jugement est d'autant plus remarquable que la loi de 1965 ne faisait que reprendre sur ce point le droit antérieur : le juge constitutionnel contrôle en fait ici le pouvoir discrétionnaire du législateur en vérifiant la conformité à l'intérêt général de la restriction d'un « droit fondamental », en l'espèce, le droit de propriété.

Dans un jugement rendu le 8 juillet 1971 [31], le Tribunal constitutionnel a estimé qu'en matière de disques, le législateur avait pu, sans violer l'article 14 de la Loi fondamentale, décider que la propriété littéraire et artistique de l'artiste exécutant, qui ne s'éteignait que 50 ans après sa mort, soit transformée en un simple droit d'exploitation qui s'éteint 25 ans après la publication du disque. Le législateur a, en effet, le droit de modifier le contenu d'un droit patrimonial lorsque l'intérêt public l'exige, ce qui est le cas en l'espèce du fait de l'évolution des techniques. Le tribunal a même admis que les droits acquis par les artistes sur les disques édités avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi soient ramenés à de simples droits d'exploitation. Cependant, il n'a pas admis que ceux-ci s'éteignent 25 ans après la publication des disques, car la réduction de la durée des droits des artistes est trop brutale : ceux-ci avaient un droit acquis à jouir de leurs œuvres au moins pour la durée de leur vie. La disposition relative au point de départ du délai a donc été annulée : par conséquent, le nouveau délai de 25 ans ne peut courir qu'à partir de la mort des artistes pour les disques publiés avant le 1er janvier 1966. Le juriste français est frappé par le fait que l'annulation partielle de la loi par le juge aboutit, en fait, à sa réformation : pour les œuvres anciennes, le délai n'est ni 50 ans à compter de la mort de l'artiste, ni 25 ans à compter de l'édition de l'œuvre, mais 25 ans à compter de la mort de l'artiste.

5) Le contrôle juridictionnel du retrait d’une mesure de grâce

Dans une chronique précédente, nous avions mentionné un jugement du Tribunal constitutionnel fédéral [32] relatif au refus d'accorder la grâce : quatre juges sur huit s'étaient déclarés partisans d'admettre l'existence d'un recours contre les mesures de grâce.

Par une décision rendue le 12 janvier 1971 [33], cette même juridiction a annulé un jugement du Tribunal civil supérieur de Stuttgart refusant de contrôler la régularité du retrait d'une mesure de grâce. En l'espèce, le requérant avait été condamné à une peine de prison de 61 jours, puis avait été gracié, sa peine étant transformée en un stage de mise à l'épreuve ; puis la mesure avait été rapportée pour le motif qu'il ne s'était pas comporté aussi bien qu'on l'espérait.

Le Tribunal constitutionnel fédéral a estimé que le pouvoir exécutif (ici le Ministre de la Justice de Bade-Wurtemberg) était lié par sa décision précédente : la décision de retrait était ainsi soumise au droit et donc susceptible de faire l'objet d'un recours juridictionnel conformément à l'article 19, alinéa 4, de la Loi fondamentale, selon lequel « quiconque s'estime lésé par la puissance publique dispose d'un recours devant les juridictions ». Il a laissé au Tribunal civil supérieur de Stuttgart le soin de décider si le retrait d'une mesure de grâce est un acte d'administration judiciaire (Justizverwaltungsakt) au sens du paragraphe 23 de la loi d'application de la loi d'organisation judiciaire (E. G. G. V. G.) et soumis comme tel à la juridiction des tribunaux civils.

Ainsi, en Allemagne, le droit de grâce semble peu à peu se transformer en une simple mesure d'exécution des peines [34].

6) Le problème de la constitutionnalité de la loi de Hesse sur la rémunération des magistrats

Le Land de Hesse avait promulgué le 4 mars 1970, une loi assez novatrice sur les magistrats : désormais, ils porteraient tous le même titre, celui de juge, et la hiérarchie des rémunérations serait simplifiée, ce qui favorisait surtout les jeunes magistrats. Après avoir déclaré irrecevable, le 28 avril 1971, la demande de contrôle de constitutionnalité formée par le Tribunal d'instance (Amtsgericht) de Francfort [35], le Tribunal constitutionnel a statué sur le fond le 15 novembre 1971, lorsqu'il a examiné la requête présentée par le Gouvernement fédéral [36]. Celui-ci reprochait à la loi de Hesse d'être en contradiction avec le droit fédéral de la fonction publique et par là même d'être entachée d'incompétence ainsi que de violation du devoir de loyauté fédérale (Bundestreue).

La majorité des juges du Tribunal constitutionnel fédéral a donné tort sur l'essentiel au gouvernement fédéral ; elle lui a cependant donné satisfaction sur certains points.

En effet, le Tribunal constitutionnel fédéral a affirmé avec netteté que les Länder étaient compétents pour réglementer la rémunération de leurs magistrats sans tenir compte de la loi-cadre fédérale sur la rémunération des fonctionnaires. Cette affirmation repose sur deux arguments. D'une part, fonctionnaires et magistrats sont deux catégories bien distinctes, comme l'exprime d'ailleurs l'article 98, alinéa 3, de la Loi fondamentale : « le statut des magistrats d'un Land doit être fixé par une loi spéciale du Land » ; par conséquent, la loi-cadre fédérale sur les fonctionnaires n'est pas applicable. D'autre part, la Fédération n'a adopté aucune loi-cadre spéciale applicable à tous les magistrats allemands et chaque Land est donc libre d'élaborer une loi qui tienne compte de la place particulière du magistrat dans la fonction publique.

Pour statuer sur cette affaire, le Tribunal constitutionnel fédéral n'avait évidemment pas à prendre en considération l'évolution du droit fédéral qui était postérieure à la loi de Hesse, notamment la vingt-huitième loi modifiant la Loi fondamentale [37], ainsi que la nouvelle loi fédérale sur la rémunération des fonctionnaires et des magistrats [38].

Quant au reproche de violation de la loyauté fédérale (Bundestreue), il a été rejeté par le juge constitutionnel : certes, les juges de Hesse vont être mieux payés que ceux des autres Länder, mais même si les autres Länder étaient contraints de suivre cet exemple, la surcharge financière qui en résulterait ne serait pas très lourde (moins de 2 millions de D. M. pour la Hesse elle-même) ; de plus, l'exemple de la Hesse ne risque pas de conduire à l'éclatement de la législation sur les rémunérations publiques, puisque les magistrats constituent une catégorie distincte de fonctionnaires.

Cependant, le Tribunal constitutionnel fédéral a annulé la loi de Hesse sur deux points isolés, mais relativement importants. D'une part, il l'a annulée dans la mesure où elle s'appliquait non seulement aux magistrats proprement dits, mais encore aux membres du Parquet, car ceux-ci ne sont pas indépendants des gouvernements et sont donc de véritables fonctionnaires : leur rémunération doit, par conséquent, être conforme à la loi-cadre de la Fédération sur les rémunérations publiques. D'autre part, les nouveaux titres des magistrats ne sont pas conformes à ceux prévus par les différentes lois fédérales qui régissent l'organisation des tribunaux civils, administratifs, fiscaux, etc. : ces changements de dénomination sont donc inconstitutionnels.

Le jugement est accompagné de plusieurs opinions dissidentes, car les principales parties de celui-ci n'ont été adoptées que par quatre voix contre trois et une abstention, ce qui montre combien le Tribunal constitutionnel fédéral était divisé. Indiquons seulement que les opinions dissidentes des trois juges minoritaires tendaient à nier complètement la compétence du Land de Hesse pour élaborer une loi spéciale sur la rémunération des magistrats : selon eux, la tradition allemande veut que la rémunération des magistrats soit régie par la législation applicable à l'ensemble des fonctionnaires et que seules les règles relatives à leur recrutement, leur avancement et leur discipline présentent des particularités. De plus, la Hesse aurait failli à son obligation de loyauté envers les autres Länder et la Fédération. Enfin, les juges minoritaires font remarquer que le jugement conduit à une distorsion regrettable entre la rémunération des juges et celle des membres du Parquet.

7) La liberté de la presse et la protection de la jeunesse

Dans un jugement rendu le 23 mars 1971 [39], le Tribunal constitutionnel fédéral a admis la constitutionnalité d'une disposition de la loi interdisant la vente par correspondance des publications dangereuses pour la jeunesse. En effet, seule cette interdiction permet d'empêcher de telles publications de tomber même fortuitement entre les mains des jeunes. La liberté de la presse n'est donc pas limitée de façon excessive, compte tenu du fait que la protection de la jeunesse est l'un des buts assignés au législateur par le constituant.

En revanche, dans ce même jugement, le Tribunal constitutionnel fédéral a déclaré inconstitutionnel le paragraphe 6, alinéa 2, de la loi sur les publications dangereuses pour la jeunesse, parce que cette disposition assimilait purement et simplement toutes les publications illustrées des nudistes à des publications dangereuses pour la jeunesse. Le juge constitutionnel y a vu une atteinte injustifiée à la liberté d'expression et à la liberté de la presse (article 5 de la Loi fondamentale) : toutes les publications des nudistes ne menacent pas la santé morale de la jeunesse.

8) Le contrôle constitutionnel d’une loi sur le régime fiscal des exportations

Dans un jugement très commenté du 9 mars 1971 [40], le Tribunal constitutionnel fédéral a rejeté les recours constitutionnels de plusieurs firmes exportatrices qui étaient dirigés contre le paragraphe 8 de la loi du 29 novembre 1968 tendant à assurer l'équilibre du commerce extérieur (Gesetz über Maßnahmen zur außenwirtschaftlichen Absicherung ou Absicherungsgesetz). Afin d'éviter la réévaluation du D. M. et de rétablir l'équilibre de la balance des paiements, cette disposition législative prévoyait qu'un impôt spécial de 4 % sur le chiffre d'affaires frapperait toutes les exportations allemandes.

Les firmes requérantes soutenaient que les exportations allemandes, effectuées en exécution de contrats déjà conclus, n'auraient pas dû être soumises à cet impôt supplémentaire pour les raisons suivantes : d'une part, l'objectif visé par le législateur, qui est de réduire l'importance des exportations, ne peut pas être atteint par ce moyen, puisque ces contrats étaient déjà signés et que l'exportateur n'était donc plus libre de ne pas exporter. Ce faisant, les demandeurs invoquaient une jurisprudence traditionnelle du Tribunal constitutionnel fédéral qui est d'ailleurs rappelée par la décision dans les termes suivants : « le principe de la soumission de l'État au droit (Rechtsstaat) exige que l'individu soit préservé des interventions inutiles de la puissance publique. Ce qui signifie aussi que les moyens employés pour atteindre l'objectif de la loi doivent être adéquats (geeignet) ». Mais le tribunal rappelle que « la détermination du but et des moyens constitue une décision politique » et qu'« une mesure législative n'est pas inconstitutionnelle parce qu'elle est fondée sur un pronostic inexact » ; par conséquent, « la question de savoir si une mesure législative est adéquate au but ne peut être examinée que de façon restrictive ». En l'espèce, les mesures prises n'ont pas empêché la réévaluation du D. M. l'année suivante ; néanmoins, on ne peut nier que la mesure aurait pu atteindre son but.

De même, l'impôt supplémentaire ne pouvait pas freiner les exportations effectuées en exécution de contrats déjà conclus ; néanmoins, elle avait pour effet de diminuer les liquidités des entreprises exportatrices et contribuait ainsi à la réduction des exportations.

Comme l'ont montré les annotateurs, le Tribunal constitutionnel fédéral a observé dans cette affaire une très grande réserve : cela tient à ce que la loi qui faisait l'objet des recours était essentiellement une mesure de politique économique et que le juge ne voulait pas substituer ses appréciations d'ordre économique à celles du législateur. Le professeur Spanner a approuvé cette tendance et suggéré que le Tribunal constitutionnel fédéral élabore une « Doctrine of Economical Questions », comme la Cour suprême des États avait élaboré une « Doctrine of Political Questions » [41]. Peut-être doit-on y voir l'influence des critiques adressées par le professeur Forsthoff à la jurisprudence du Tribunal constitutionnel fédéral qui trop souvent considère le législateur comme un simple exécutant des normes constitutionnelles et qui applique des théories empruntées au droit administratif, telles que le contrôle du pouvoir discrétionnaire du législateur ou le principe de la proportionnalité des moyens au but [42].

L'autre partie du jugement est beaucoup moins intéressante : elle a seulement pour objet de réfuter l'accusation de rétroactivité dirigée contre l'imposition des exportations fondées sur des contrats anciens. Le tribunal montre sans peine que la rétroactivité n'est que relative : en effet, l'impôt frappe le fait d'exporter, non les contrats ; la loi nouvelle s'applique donc à des exportations nouvelles et non à des contrats anciens. Le tribunal applique donc sa jurisprudence relative à la « fausse rétroactivité » (unechte Rückwirkung) : le juge doit soupeser les avantages respectifs de l'application immédiate du droit nouveau et du maintien du droit antérieur au regard de l'efficacité de la nouvelle législation et du besoin de sécurité juridique des particuliers ; en l'espèce, l'imposition des exportations postérieures exécutées en vertu de contrats anciens est pleinement justifiée [43].

9) Violation du principe d’égalité par la loi sur les stocks d’essence

Prise en exécution d'une directive de la C.E.E., la loi du 9 septembre 1965 a imposé aux importateurs et aux raffineurs l'obligation d'avoir toujours en stock une certaine quantité de pétrole, d'essence et de fuel représentant selon les cas 45 ou 65 jours d'importation ou de fabrication ; aucune indemnisation n'a été prévue. Plusieurs importateurs indépendants ont formé un recours constitutionnel contre la loi en faisant valoir que l'ampleur des obligations menaçait leur existence et portait atteinte à plusieurs de leurs droits fondamentaux.

Par un jugement rendu le 16 mars 1971 [44], le Tribunal constitutionnel fédéral a accueilli favorablement ces recours. Le Tribunal les a tout d'abord examinés au regard de la liberté d'exercer sa profession, qui est un droit consacré par l'article 12 de la Loi fondamentale ; l'obligation de stocker limite cette liberté, mais cette limitation par la loi est prévue par le constituant et elle n'excède pas ce que permet le principe de la proportionnalité des moyens au but d'intérêt général visé par le législateur. Puis le tribunal a examiné les recours au regard du principe d'égalité (article 3 de la Loi fondamentale) et il a estimé que « les importateurs indépendants, dont faisaient partie les requérants, étaient incontestablement plus atteints par l'obligation de stocker sans indemnisation que les autres importateurs, notamment ceux qui dépendent d'autres entreprises, pétrolières (notamment les raffineries) ou même charbonnières » : ils sont plus directement exposés à la concurrence et n'ont pas la possibilité de compenser par d'autres recettes les charges financières imposées par le stockage. Cela est d'autant plus incontestable que le projet de loi primitif prévoyait lui-même un régime plus souple pour cette catégorie d'importateurs. Ainsi, en imposant le même régime à des entreprises placées dans des conditions différentes, le législateur a violé le principe d'égalité.

Le tribunal a constaté l'inconstitutionnalité, mais a laissé au législateur le soin de rétablir l'égalité entre les importateurs de produits pétroliers ; il s'agit là d'une possibilité utilisée par le juge chaque fois que l'annulation partielle n'est pas logiquement possible.

B) La jurisprudence administrative

L'événement le plus important est sans conteste deux décisions rendues à l'automne 1971 au sujet du contrôle des motifs de droit des actes administratifs : celles-ci marquent en effet un coup d'arrêt dans le développement de ce contrôle et apparaissent même parfois comme un recul. Nous y consacrerons la majeure partie des développements qui suivent [45].

1) Pouvoir discrétionnaire et contrôle de la qualification juridique des faits

a) Rappel de la jurisprudence antérieure [46]

Dans la doctrine allemande traditionnelle, deux cas peuvent se présenter. Ou bien l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire et le juge ne contrôle pas la qualification juridique des faits, pour la simple raison que son action n'est pas soumise à des conditions définies par la loi ; l'exemple type est évidemment celui où l'administration peut agir « si elle le juge utile, opportun, nécessaire, etc. ». Ou bien l'administration a une compétence liée et le juge contrôle la qualification juridique des faits pour la simple raison que la légalité de son action est subordonnée à des conditions qui doivent être remplies ; l'exemple type est alors celui où l'administration doit accorder une autorisation « si l'administré remplit telle et telle condition ». Bien évidemment, il peut y avoir des cas mixtes : parfois l'administration ne dispose d'un pouvoir discrétionnaire que si certaines conditions sont réunies. Cette théorie traditionnelle conduisait à restreindre d'autant plus les possibilités de contrôle du juge que la jurisprudence considérait que des notions vagues telles que « menaces pour l'ordre public » ne liaient pas l'administration et laissaient donc intact son pouvoir discrétionnaire.

Les principes constitutionnels posés par la Loi fondamentale, notamment ceux de la soumission de tous les actes de la puissance publique au droit et au contrôle du juge (articles 19 et 20), ont amené la doctrine à proposer une théorie nouvelle tendant à rendre plus intense le contrôle exercé par le juge sur les actes administratifs. Cette théorie peut se résumer de la façon suivante : les notions vagues employées par la loi ne doivent plus être considérées comme des signes du pouvoir discrétionnaire, mais comme des notions juridiques définissant les conditions auxquelles est subordonnée la légalité de la décision. Il s'agit, il est vrai, de notions juridiques indéterminées (unbestimmte Rechtsbegriffe) dont le sens doit être précisé par l'autorité qui applique la règle de droit, c'est-à-dire par l'administration sous le contrôle du juge. Cette théorie a été adoptée rapidement par l'ensemble de la doctrine et de la jurisprudence administrative.

Néanmoins, l'accord a été assez long à se faire sur la question suivante : est-ce le juge ou l'administration qui doit avoir le dernier mot en cas de doute sur le sens à donner à une notion juridique indéterminée ? Selon les uns [47], l'administration doit disposer d'une certaine marge d'appréciation (Beurteilungsspielraum) et le juge ne doit la censurer que si l'opinion de l'administration est insoutenable (unvertretbar) ; cette première variante présente des analogies avec la théorie française de l'erreur manifeste. Selon les autres [48], une notion juridique même indéterminée n'est susceptible que d'une seule interprétation et son application à un cas concret ne peut conduire qu'à une seule solution qui soit conforme au droit : tout en observant la prudence nécessaire, le juge doit donc contrôler l'interprétation et l'application des notions juridiques indéterminées ; cette seconde variante confie au juge la mission de contrôler ainsi dans tous les cas la qualification juridique des faits.

La jurisprudence administrative est progressivement passée de la première variante à la deuxième. Au terme de cette évolution, le Tribunal administratif fédéral reconnaissait à l'administration une « marge d'appréciation », forme atténuée du pouvoir discrétionnaire, seulement dans les cas où celle-ci portait un jugement sur les qualités personnelles d'un individu : notes attribuées à un fonctionnaire, à un élève, à un candidat à un examen. Dans tous les autres cas, le juge administratif s'était reconnu le droit de contrôler la qualification juridique des faits, même au regard de notions juridiques aussi vagues que besoin, intérêt public, ordre public, aptitude à une fonction, caractère artistique, etc. Ainsi, le contrôle exercé par le juge administratif était-il devenu très poussé et d'aucuns protestaient contre le développement du pouvoir des juges administratifs.

En revanche, les autres tribunaux, notamment les tribunaux fiscaux, les tribunaux sociaux et même les tribunaux ordinaires, n'avaient pas suivi la même évolution [49]. Lorsque les conditions d'intervention de l'administration étaient définies de façon vague, ils admettaient soit l'existence d'un véritable pouvoir discrétionnaire (Ermessen), soit l'existence d'une marge d'appréciation (Beurteilungsspielraum).

b) Le jugement de la Chambre commune des Tribunaux suprêmes du 19 octobre 1971

C'est précisément cette divergence entre les jurisprudences qui est à l'origine du tournant pris en 1971.

En effet, le jugement de la « Chambre commune des Tribunaux fédéraux suprêmes » (Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte) a été rendu le 19 octobre 1971 à la demande du Tribunal administratif fédéral [50]. Depuis la réforme intervenue en 1968 [51], un Tribunal suprême ne peut plus adopter une jurisprudence contraire à celle d'un autre Tribunal suprême ; il a seulement la possibilité de demander à la Chambre commune de rendre un arrêt de principe sur certains points de droit. En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral voulait s'écarter de la position adoptée par le Tribunal fiscal fédéral (Bundesfinanzhof) au sujet de l'interprétation du paragraphe 101 du Code fiscal (Abgabenordnung). Les deux questions posées étaient : « 1. L'interprétation donnée par l'autorité administrative à la notion « inéquitable » employée par le paragraphe 131 du Code fiscal peut-elle être contrôlée entièrement par le juge ? 2. Au cas où la réponse serait négative, l'administration dispose-t-elle d'une marge d'appréciation pour décider s'il est équitable d'assujettir à l'impôt des patentes un agent d'assurances qui a une activité mixte ? [52] ». L'application de la jurisprudence administrative antérieure aurait conduit à répondre affirmativement à la première question. Or, la Chambre commune y a répondu négativement ; elle a considéré que l'administration disposait d'un véritable pouvoir discrétionnaire (Ermessen) pour apprécier le caractère inéquitable de l'imposition. Logiquement, cette réponse aurait dû amener la Chambre commune à reconnaître que, dans le cas concret de l'espèce, l'administration était entièrement libre d'accorder ou non la remise ; or, la Chambre commune a jugé au contraire, que seule la dispense d'imposition pour l'année 1962 correspondait à un exercice correct du pouvoir discrétionnaire, car la décision inverse porterait atteinte à l'égalité des citoyens devant l'impôt.

Comme l'ont fait remarquer plusieurs annotateurs, cette décision de la Chambre commune est assez contradictoire : le domaine du pouvoir discrétionnaire est agrandi au détriment de la compétence liée, mais en contrepartie, le juge semble vouloir exercer un contrôle plus étroit sur ces nouveaux cas de pouvoir discrétionnaire. Manifestement, il s'agit là d'une formule de compromis entre les tribunaux administratifs et les tribunaux fiscaux.

L'argumentation développée de la Chambre commune est assez complexe. La rédaction des motifs a d'ailleurs été laborieuse, puisqu'elle a duré neuf mois depuis le jour du jugement, c'est-à-dire jusqu'en août 1972 ! La Chambre commune insiste beaucoup sur les particularités de la disposition législative à appliquer : d'une part, le paragraphe 131 du Code fiscal précise, au moyen d'une notion juridique indéterminée (ici l'inéquité), la condition nécessaire pour que l'administration ait le droit d'agir ; d'autre part, il reconnaît expressément à l'administration le droit de prendre ou non la décision de dispense en cas d'inéquité. Pour la théorie classique, il y a, dans ce cas, mélange de compétence liée (l'intervention de l'administration est subordonnée à une condition, l'inéquité) et de pouvoir discrétionnaire (l'administration en tire les conséquences qu'elle veut). C'est cette analyse que rejette la Chambre commune : pour elle, c'est un cas pur et simple de pouvoir discrétionnaire ; cependant, son exercice doit être inspiré par des considérations d'équité, tant en ce qui concerne le principe que l'importance de la remise d'impôt. C'est d'ailleurs cette précision qui a permis à la Chambre commune de contrôler très étroitement l'exercice du pouvoir discrétionnaire dans l'affaire en cause et d'affirmer que « du point de vue des résultats, il n'y a pas de différence entre le contrôle du pouvoir discrétionnaire au regard des principes d'équité et le contrôle d'une compétence liée lorsque celui-ci est exercé avec tact et prudence ». Même si les résultats concrets sont pratiquement les mêmes, le jugement de la Chambre commune a provoqué un tel ébranlement sur le plan théorique que le Tribunal administratif fédéral a abandonné quelques semaines plus tard une partie importante de ses positions antérieures.

c) Le jugement du Tribunal administratif fédéral du 16 décembre 1971

Le jugement du Tribunal administratif fédéral a attiré encore plus l'attention de la doctrine allemande [53] : d'une part, il a été connu plus tôt bien qu'il soit postérieur ; d'autre part, il consacre un net recul du contrôle du juge, bien qu'il adopte apparemment des positions théoriques moins radicales.

La question posée au tribunal était extrêmement simple : dans quelle mesure le juge administratif peut-il contrôler la décision de la Commission de contrôle selon laquelle les numéros 33 et 34, 1965, de l'illustré Stern doivent être inscrits sur la liste des publications dangereuses pour la jeunesse en raison de la publication du roman-feuilleton « Les péchés des fils » ?

Dans des décisions antérieures, le Tribunal administratif fédéral avait répondu très clairement : « Le danger que présente pour la jeunesse un livre est une notion juridique indéterminée sans marge d'appréciation » [54]. Par conséquent, dans ce domaine, le juge administratif allemand contrôlait entièrement la qualification juridique des faits au regard de cette notion. Il allait donc plus loin que son collègue français qui s'abstient d'apprécier si la mesure est proportionnée à la gravité des faits [55].

Or, dans le jugement rendu le 16 décembre 1971, le Tribunal administratif fédéral, influencé, semble-t-il, par la décision de la Chambre commune, a effectué un spectaculaire revirement de jurisprudence : « L'inscription sur la liste suppose que la publication soit dangereuse pour la jeunesse. Ce caractère était considéré jusqu'à présent comme une notion juridique indéterminée à laquelle ne pouvait correspondre qu'une seule décision valable pour chaque cas concret. » (extrait des motifs du jugement…). Désormais, lorsqu'elle décide de l'inscription sur la liste des publications dangereuses pour la jeunesse, la Commission de contrôle dispose d'une marge d'appréciation (Beurteilungsspielraum). Le contrôle du juge porte seulement sur la question de savoir si la Commission de contrôle s'est fondée sur des faits exacts et pertinents, si elle est restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation et si elle a utilisé de bons critères de jugement. » (extrait du sommaire officiel).

La première raison invoquée par le tribunal est une réfutation de l'idée selon laquelle l'application du droit à un cas concret ne conduirait toujours qu'à une seule solution possible. Cette idée ne serait en l'espèce qu'une fiction, car la décision d'inscription suppose une appréciation des effets produits par la publication ainsi qu'un jugement de valeur : « La nature des choses implique que plusieurs solutions soient acceptables par le droit ». L'argument avancé consiste donc à affirmer que l'administration peut valablement prendre plusieurs décisions dans la même affaire, lorsqu'elle doit effectuer des prévisions ou porter des jugements de valeur.

Pour justifier sa nouvelle jurisprudence, le Tribunal administratif fédéral a avancé un autre argument, qui est toujours très dangereux pour le développement du contrôle juridictionnel. Il n'est d'ailleurs pas inconnu des juristes français. C'est le suivant : le juge serait souvent un plus mauvais expert que l'administration elle-même ; par exemple, dans le cas présent, la Commission de contrôle comprend douze personnalités plus représentatives de la société que les membres d'un tribunal. Comme l'ont fait remarquer les annotateurs, et notamment le professeur Ossenbühl, c'est oublier que le tribunal a une supériorité sur tous les autres organes, l'indépendance et le caractère contradictoire de sa procédure.

Enfin, le Tribunal ajoute : « Cette limitation du contrôle juridictionnel n'est pas contraire à l'article 19 de la Loi fondamentale (principe de la soumission au contrôle du juge de tous les actes de la puissance publique). La protection juridictionnelle tend à sanctionner les violations du droit. Si plusieurs décisions juridiquement valables sont possibles, l'article 19 de la Loi fondamentale n'exige pas que le choix soit arrêté en dernier ressort par le juge ».

Comme la précédente, cette décision a été assez mal accueillie par la doctrine qui y voit un pas en arrière que rien n'explique, sinon le caractère assez artificiel des constructions théoriques admises précédemment par la jurisprudence. Elle l'a été d'autant plus que le tribunal a interprété la loi de façon beaucoup plus restrictive que par le passé ; désormais, une publication est réputée dangereuse pour la jeunesse dès lors qu'elle menace la santé morale des plus vulnérables (et non plus seulement la moyenne des jeunes) et que son influence pernicieuse est simplement probable (et non plus quasi certaine). De surcroît, les deux décisions, celle de la Chambre commune et celle du Tribunal administratif fédéral, sont contradictoires entre elles, puisque la première semble ne plus admettre que deux théories, celle du pouvoir discrétionnaire et celle de l'application du droit (ou de la compétence liée) sans marge d'interprétation, alors que la deuxième semble, au contraire, redonner de l'importance à la troisième théorie, celle de l'application du droit avec marge d'interprétation.

Ainsi, dans l'une des parties les plus délicates du contentieux administratif, le droit allemand est en pleine crise.

2) Les actions en injonction : action préventive et action en restauration du droit

Il convient, tout d'abord, de rappeler l'organisation du contentieux administratif en Allemagne. Les principaux recours susceptibles d'être portés devant les tribunaux administratifs sont : l'action en annulation (Anfechtungsklage) qui est dirigée contre un acte administratif individuel, l'action en émission d'un acte administratif (Verpflichtungsklage) qui est dirigé contre le refus explicite ou implicite de prendre une décision et qui tend à obtenir du tribunal soit l'édiction de l'acte sollicité, soit au moins la condamnation de l'administration à prendre une décision, l'action déclaratoire (Feststellungsklage) qui tend à faire constater l'inexistence d'un acte administratif ou l'existence d'un quelconque rapport de droit public, enfin l'action en injonction ou de pleine juridiction (Leistungsklage) qui tend à obtenir la condamnation de l'administration à faire, à ne pas faire, ou à tolérer quelque chose. C'est précisément cette quatrième sorte d'action en justice qui pose le plus de problèmes, car la loi de 1960 sur les juridictions administratives est peu explicite à son sujet. Il semble qu'une telle action puisse être employée dans trois buts différents : ou bien, empêcher l'administration de faire quelque chose qu'elle se propose de faire (action préventive, Unterlassungsklage) ; ou bien, obliger l'administration à faire quelque chose d'autre qu'un acte administratif (par exemple, à verser une somme d'argent) ; ou bien encore, condamner l'administration à rétablir la situation antérieure à son intervention (action en restauration du droit, Folgenbeseitigungsanspruch). Deux décisions du Tribunal administratif fédéral manifestent la volonté du juge administratif de développer l'emploi de l'action en injonction lorsqu'il s'agit de prévenir un agissement illégal de l'administration (Unterlassungsklage) ou d'en effacer les conséquences (Folgenbeseitigungsanspruch).

a) L'action préventive (vorbeugende Unterlassungsklage)

Dans une chronique précédente [56], nous avons déjà eu l'occasion d'indiquer que le Tribunal administratif fédéral admettait depuis 1962 la recevabilité d'une action tendant à interdire à l'avance à l'administration de faire quelque chose lorsque l'acte à interdire est un agissement de pur fait [57], mais que, dans un jugement de 1967 [58], il avait seulement mentionné la recevabilité d'une action déclaratoire préventive (vorbeugende Feststellungsklage) tendant à constater que l'administration commettrait une illégalité en prenant certaines décisions.

Le Tribunal administratif fédéral vient pour la première fois de déclarer recevable une action tendant à empêcher l'administration de prendre une décision. En effet, dans un jugement du 16 avril 1971 [59], cette haute juridiction a accepté qu'un propriétaire demande au juge d'interdire la délivrance d'un permis de construire au profit d'un voisin.

En l'espèce, le demandeur était le propriétaire d'une entreprise industrielle située en dehors de l'agglomération. Or, la ville venait d'adopter un plan d'urbanisme prévoyant que les constructions résidentielles pourraient désormais s'étendre jusqu'à l'usine (du moins jusqu'à 150 m de celle-ci). Comme le plan d'urbanisme est un règlement insusceptible de faire l'objet d'une voie de recours directe [60], l'entrepreneur demanda au Tribunal administratif de Braunschweig qu'il interdise la délivrance de tout permis de construire à moins de 400 m. Le tribunal déclara la demande irrecevable, mais sur ce point la haute juridiction berlinoise lui donna tort : « Une action en interdiction, qui tend à prévenir un acte administratif futur, est recevable si le demandeur a des raisons particulières de ne pas attendre l'édiction de cet acte ». En l'espèce, la délivrance prochaine des permis de construire était certaine et l'effet suspensif avait été refusé aux actions en annulation qu'avait déjà formées l'entrepreneur contre les premiers permis de construire. Or, il est évident que la proximité de maisons d'habitation imposera tôt ou tard à l'entreprise des sujétions particulières. Son propriétaire a donc à la fois intérêt et qualité pour agir dès maintenant dans un but préventif.

Le juge administratif allemand se reconnaît donc le pouvoir d'enjoindre à une administration de ne pas prendre telle décision, comme le fait le juge anglais vis-à-vis des administrations locales (prohibition).

b) L'action en restauration (Folgenbeseitigungsanspruch)

Alors que la jurisprudence avait hésité à déclarer recevable l'action préventive tendant à empêcher l'émission d'un acte administratif et non celle tendant à empêcher un agissement de pur fait, la situation était inverse pour les actions en restauration. Le juge administratif ne faisait aucune difficulté pour admettre qu'une action tende à effacer les conséquences d'un acte administratif qui aurait été exécuté malgré l'existence d'un recours contre lui ; en effet, cette possibilité est expressément prévue par le paragraphe 113, alinéa 1, de la loi fédérale de 1960 sur les tribunaux administratifs : « Si l'acte administratif a déjà été exécuté, le tribunal peut, à la demande du requérant, ordonner à l'autorité administrative de retirer toutes les mesures d'exécution ». En revanche, la loi de 1960 était muette sur la question de savoir si une action en restauration peut viser à la suppression des conséquences d'un agissement de pur fait. Par un jugement en date du 25 août 1971 [61], le Tribunal administratif fédéral vient de mettre fin aux incertitudes des tribunaux inférieurs : dorénavant, l'action est possible même si elle n'est pas dirigée contre un acte administratif.

Les faits étaient simples : le plaignant était propriétaire d'une maison bâtie sur un terrain en pente avec une façade de 30 m sur la rue. À l'origine, la rue n'était qu'un chemin rural : lorsque la ville voulut la transformer en une véritable rue, elle demanda aux riverains de lui céder le terrain nécessaire en échange de sa renonciation à exiger toute participation financière. Tous les riverains acceptèrent, sauf le plaignant qui ne répondit pas. La ville fit néanmoins les travaux prévus et le terrain du requérant fut amputé, ce qui aggrava les inconvénients causés par la pente du terrain. Le plaignant forma alors devant le Tribunal administratif de Koblenz une demande tendant à obliger la ville à rétablir la situation antérieure. Les tribunaux inférieurs déclarèrent l'action irrecevable, mais le Tribunal administratif fédéral admit sa recevabilité.

Pour rendre cette décision, le Tribunal administratif fédéral avait deux questions préalables à résoudre. D'une part, il devait établir la compétence des tribunaux administratifs, ce qu'il a fait en rappelant que la construction des routes était une tâche publique (mission de service public dans la terminologie du droit administratif français) ; or, la demande du requérant tendait à ce que l'administration modifie l'assise de la rue. D'autre part, il devait établir la recevabilité du recours en cassation porté devant lui : en effet, comme un tel recours doit être fondé sur la violation du droit fédéral, il fallait savoir si le droit à obtenir la restauration de la situation juridique antérieure est un principe général du droit fédéral ou un principe général du droit des Länder. Conformément à sa jurisprudence antérieure, le Tribunal a considéré que ce principe appartient au droit fédéral parce qu'il découle de l'ensemble de la constitution fédérale, notamment des droits fondamentaux de la dignité humaine et de la propriété privée. Certains auteurs, notamment le professeur Rupp, ont contesté à cette occasion l'idée selon laquelle les principes généraux ne seraient pas tous de nature fédérale, car cela pousse souvent le juge administratif à rattacher parfois artificiellement, comme dans le cas présent, certains principes à la constitution fédérale.

Puis, le Tribunal administratif fédéral se demande si une action en restauration est possible lorsqu'aucun acte administratif n'est intervenu. Certes, le paragraphe 113 de la loi fédérale de 1960 sur les tribunaux administratifs ne prévoit pas ce cas, mais, comme le tribunal vient de l'affirmer, l'existence de cette action découle de l'ensemble de la constitution allemande et aucune raison ne justifierait une moindre protection juridictionnelle lorsque l'administration s'est abstenue de prendre une décision formelle et s'est contentée d'agir en fait.

Comme la précédente, cette décision du Tribunal administratif fédéral montre que le contentieux administratif se rapproche progressivement du contentieux ordinaire : peu à peu, le juge administratif accepte d'être saisi de toutes sortes de demandes qui ne conduisent pas seulement à l'annulation d'actes administratifs, mais à des injonctions adressées à l'administration. L'importance de cette évolution ne doit pas échapper au juriste français.

C) La jurisprudence civile

Nous nous contenterons de mentionner quelques décisions relatives à la compétence des tribunaux civils et aux questions d'indemnisation [62].

1) La compétence des tribunaux civils

Le problème de la répartition des compétences entre les tribunaux civils et les tribunaux administratifs demeure difficile. Certes, le droit allemand n'a pas à résoudre le problème le plus délicat, celui des actions en indemnisation, puisque celles-ci relèvent toutes des juridictions civiles. Quant au contentieux des contrats, il a appartenu pendant longtemps presque exclusivement aux juridictions civiles [63]. Or, on observe actuellement une tendance assez nette même parmi les tribunaux civils, à admettre plus facilement la compétence des tribunaux administratifs en cas de litige portant sur un contrat de l'administration. Ainsi, dans un jugement rendu le 12 juillet 1971 [64], la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof) a reconnu la nature publique d'un contrat par lequel un particulier obtient une dérogation à une interdiction de construire moyennant une participation financière (Anbauvertrag) : en effet, selon elle, la jurisprudence antérieure admettant le caractère civil de tels contrats doit être abandonnée parce que le contrat porte sur des rapports de droit public, à savoir les rapports entre la commune et le candidat à la construction. En utilisant cette argumentation, la Cour fédérale de justice se rallie ouvertement à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral qui avait été inaugurée par un jugement du 5 octobre 1965 [65].

L'harmonisation des jurisprudences civile et administrative ne s'effectue pas toujours d'une façon aussi spontanée. En cas de divergence entre elles, il existe depuis 1968 un moyen : saisir la Chambre commune des Tribunaux suprêmes (Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte). Il est, à cet égard, symptomatique que le premier jugement rendu par elle, celui du 15 mars 1971, détermine le tribunal compétent pour connaître d'un litige portant sur les redevances du téléphone [66]. Par une décision du 23 janvier 1970, la Cour fédérale de justice avait demandé à la Chambre commune des Tribunaux suprêmes de mettre fin à une divergence d'interprétation portant sur la loi de 1928 sur le téléphone : selon les tribunaux civils, il fallait s'en tenir à la lettre du texte qui attribuait expressément compétence aux tribunaux ordinaires ; selon les tribunaux administratifs, le législateur de 1928 avait seulement voulu attribuer compétence à de véritables tribunaux et comme les tribunaux administratifs sont devenus en 1949 des tribunaux de même valeur et que l'ensemble des relations entre la Poste et ses usagers est régi par le droit public, les tribunaux administratifs sont compétents. La Chambre commune a préféré la lettre du texte à une interprétation constructive et a donc confirmé la jurisprudence judiciaire.

2) L’indemnisation pour carence de l’autorité législative ou réglementaire

Par un jugement rendu le 29 mars 1971, la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof) a rejeté une demande d'indemnité présentée par un propriétaire qui avait subi un préjudice du fait de la carence d'une autorité réglementaire [67]. En l'espèce, la loi sur la crise du logement (Wohnraumbewirtschaftungsgesetz) avait prévu que le régime d'attribution autoritaire des logements vacants et des loyers taxés devrait cesser de s'appliquer dans toutes les communes où le déficit des logements ne dépasserait pas 3 % ; la décision de retour à la liberté devait être prise par les Gouvernements des Länder par voie de règlement. Or, dans une ville allemande, le Gouvernement du Land s'abstint de prendre cette décision, alors que le déficit n'était que de 2,7 %. Le propriétaire d'une habitation à usage locatif réclama au tribunal civil une indemnité en faisant valoir que l'abstention du Gouvernement du Land était illégale et que le préjudice subi devait être réparé, soit au titre de la responsabilité pour faute, soit au titre de la garantie des patrimoines privés (article 14 de la Loi fondamentale).

La Cour de justice fédérale a confirmé la décision du juge du fond qui rejetait cette demande et elle a précisé à cette occasion les conditions qui devaient être remplies pour qu'il y ait indemnisation. D'une part, pour qu'il y ait responsabilité pour faute de l'État, il faut non seulement qu'une irrégularité juridique ait été commise, ce qui est le cas en l'espèce, mais encore qu'il y ait violation d'une obligation du Land envers le requérant, conformément aux termes mêmes de l'article 34 de la Loi fondamentale qui régit la responsabilité de l'État [68] ; or, dans le cas présent, l'obligation du Gouvernement de prendre un règlement d'application est seulement une obligation envers l'ensemble des citoyens ; il ne peut donc pas y avoir indemnisation au titre de la responsabilité de l'État. D'autre part, pour que le Land soit condamné à indemniser au titre de la garantie constitutionnelle des patrimoines privés (article 14 de la Loi fondamentale), il faudrait que la limitation imposée aux propriétaires excède, en elle-même (c'est-à-dire sans tenir compte de son illégalité) ce que le législateur peut imposer en vertu de la fonction sociale du droit de propriété ; or, en l'espèce, le législateur aurait très bien pu imposer une telle limitation à tous les propriétaires quel que soit l'état du marché du logement.

Le juge allemand manifeste ainsi une réticence certaine à trop ouvrir les possibilités d'indemnisation quand une loi n'est pas appliquée.

Michel FROMONT,
Ancien Professeur à l'Université de la Sarre,
Doyen de la Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Dijon.

1. Cette chronique repose essentiellement sur le dépouillement systématique de trois revues : Neue Juristische Wochenschrift (N. J. W.) avec son supplément mensuel Zeitschrift für Rechtspolitik (Z. R. P.), Deutsches Verwaltungsblatt (D. V. Bl.) avec son supplément trimestriel Verwaltungsarchiv (Verw. Arch.) et Die öffentliche Verwaltung (DöV.) qui ont été adressées à la Revue.[↩]
2. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts, 4e éd., 1970, p. 90.[↩]
3. Voir le commentaire de MAUNZ dans MAUNZ, DÜRIG, HERZOG, Kommentar des Grundgesetzes (sur feuilles mobiles), articles 74 et 75, Munich.[↩]
4. Sur le pouvoir des Länder d'édicter des règles particulières à leurs juges, voir ci-dessous (p. 1460) la décision rendue le 15 novembre 1971 par le Tribunal constitutionnel fédéral.[↩]
5. Vingt-deuxième loi modifiant la Loi fondamentale (B. G. Bl., I, p. 367). Voir sur ce point notre chronique, cette Revue, 1970, p. 1355-1356.[↩]
6. La Loi constitutionnelle a ainsi ajouté à la Loi fondamentale un nouvel article, l'article 74 a, et modifié en conséquence les articles 75 et 98 (alinéa 3).[↩]
7. Sur l'ensemble des problèmes de l'environnement en 1971, voir surtout WEBER (Werner), Umweltschutz im Verfassungs- und Verwaltungsrecht, D. V. Bl., 1971, p. 806 et ULE (Carl-Hermann), Umweltschutz im Verfassungs- und Verwaltungsrecht, D. V. Bl., 1972, p. 437. Voir aussi RUPP (Hans-Heinrich), Die verfassungsrechtliche Seite des Umweltschutzes, Juristenzeitung, 1971, p. 401.[↩]
8. Trentième loi modifiant la Loi fondamentale promulguée le 12 avril 1972 (B. G. Bl., I, p. 593), qui sera commentée dans notre prochaine chronique.[↩]
9. Sur ces lois, voir les articles cités à la note.[↩]
10. Sur la loi relative à la protection contre le bruit des avions, voir, outre les articles cités à la note (7), l'article de MARTIN (Hans-Jochen), Fluglärmgesetz und Fluglärmhaftung, N. J. W., 1972, p. 558.[↩]
11. Cette technique est également utilisée en Autriche : BERCHTOLD et LIEHR, Die Rechtsbereinigung in Niederösterreich, Landesregierung, Vienne, 1972, 135 pages. Voir aussi notre chronique précédente. Cette Revue, 1972, p. 140.[↩]
12. MICHEL, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Lande Rheinland-Pfalz in den Jahren 1970 und 1971, D. V. Bl., 1972, p. 774.[↩]
13. BAUR, Empfiehlt es sich, die verschiedenen Zweige der Rechtsprechung ganz oder Teilweise zusammenzufassen ? in Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentags, tome 1, 2e partie (Tübingen, 1957), p. 8 ; SUSTERHENN, Einheitliches Gerichtsministerium ? D. V. Bl., 1956, p. 737 ; WEBER, Zur Problematik des Rechtsprechungsministeriums, D. V. Bl., 1957, p. 737. Voir aussi VOGEL, Der gerichtliche Rechtsschutz des Einzelnen gegenüber der Vollziehenden Gewalt in der Bundesrepublik Deutschland, dans l'ouvrage collectif Rechtsschutz gegen die Exekutive, Car Heymann, Köln, 1969, tome I, p. 149-150.[↩]
14. MICHEL, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Lande Rheinland-Pfalz in den Jahren 1970 und 1971, D. V. Bl., 1972, p. 774.[↩]
15. KNEMEYER, Gebietsreform in Bayern, DöV., 1972, p. 346 ; KRÜNZER, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts in Bayern im Jahre 1971, D. V. Bl., 1972, p. 822.[↩]
16. Prévus par la première loi tendant à renforcer l'autonomie communale, 27 juillet 1971, p. 247.[↩]
17. THIERFELDER, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Lande Baden-Wurtemberg im Jahre 1971, D. V. Bl., 1972, p. 379.[↩]
18. Pour les années précédentes, voir cette Revue, 1969, p. 621 ; 1970, p. 1359 et 1972, p. 141.[↩]
19. MÜLLER, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Saarland, D. V. Bl., 1972, p. 575.[↩]
20. GROSSCHUPF, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts in Niedersachsen im Jahre 1971, D. V. Bl., 1972, p. 416.[↩]
21. Pour chaque décision, nous donnons, outre les références aux périodiques reçus par la Revue, les références au Recueil officiel des décisions du Tribunal constitutionnel fédéral (BVerf G. E.).[↩]
22. BVerf G. E., tome 30, p. 173 ; N. J. W., 1971, p. 1645 ; D. V. Bl., 1971, p. 684, note Schwabe et D. V. Bl., 1972, p. 66, note Rupp ; VerwArch., 1972, p. 75, note von Mutius.[↩]
23. Dans ses observations citées à la note précédente, le professeur Rupp, de Mayence, a protesté contre la tendance du juge constitutionnel à refuser dans la plupart des cas la possibilité pour le législateur de limiter les libertés fondamentales (le noyau substantiel étant, de toute façon, hors d'atteinte, en raison de l'article 19 de la Loi fondamentale) ; car la limitation par la loi est alors remplacée, en fait, par la limitation par le juge.[↩]
24. Sur l'introduction du système des dissenting opinions, voir notre chronique, Le tribunal constitutionnel fédéral en 1970, cette Revue, 1971, p. 1414.[↩]
25. Sur ce problème général, voir les pages excellentes de Dürig dans le commentaire de la Loi fondamentale (article premier de cette loi), Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Kommentar, Beck (sur feuilles mobiles), Munich.[↩]
26. BVerf G. E., tome 32, p. 98 ; N. J. W., 1972, p. 327, note Handel et p. 814, note Deubner ; DöV., 1971, p. 854.[↩]
27. BVerf G. E., tome 31, p. 58 ; N. J. W., 1971, p. 1509 et note Becker, p. 1491, et note Guradze, p. 2121.[↩]
28. BVerf G. E., tome 31, p. 248 ; N. J. W., 1971, p. 2165 ; D. V. Bl., 1971, p. 891.[↩]
29. BVerf G. E., tome 31, p. 270 ; N. J. W., 1971, p. 2169.[↩]
30. BVerf G. E., tome 31, p. 229 ; N. J. W., 1971, p. 2163 ; D. V. Bl., 1971, p. 888.[↩]
31. BVerf G. E., tome 31, p. 275 ; N. J. W., 1972, p. 145.[↩]
32. Cette Revue, 1970, p. 1368 ; jugement du 23 avril 1969. Voir aussi l'article de Knemeyer, Auf dem Wege zur Justiziabilität von Gnadenakten, DöV., 1970, p. 121.[↩]
33. BVerf G. E., tome 30, p. 108 ; N. J. W., 1971, p. 795 ; D. V. Bl., 1971, p. 394 ; DöV., 1971, p. 384 ; VerwArch., 1971, p. 409, note Erichsen.[↩]
34. Voir l'article de Baltes, Der Rechtsweg bei Gnadenentscheidungen, D. V. Bl., 1972, p. 562 et celui de Trautmann, Geltung der Rechtsweggarantie des Art. 19, Abs. 4, GG bei Gnadenentscheidungen ?, Monatsschrift für Deutsches Recht, 1971, p. 173.[↩]
35. BVerf G. E., tome 31, p. 47 ; D. V. Bl., 1971, p. 785, note Bettermann ; DöV., 1971, p. 741.[↩]
36. BVerf G. E., tome 32, p. 199 ; N. J. W., 1972, p. 25 ; DöV., 1971, p. 849.[↩]
37. Loi du 18 mars 1971 ; voir supra, p. 1445.[↩]
38. Loi du 18 mars 1971 ; voir supra, p. 1447.[↩]
39. BVerf G. E., tome 30, p. 336 ; N. J. W., 1971, p. 1555 ; D. V. Bl., 1971, p. 611 ; DöV., 1971, p. 601.[↩]
40. BVerf G. E., tome 30, p. 250 ; N. J. W., 1971, p. 1603, note Kloepfer et p. 1585 ; DöV., 1971, p. 417 et note professeur Spanner, DöV., 1972, p. 217 ; D. V. Bl., 1971, p. 651.[↩]
41. Sur le problème général des mesures législatives de politique économique, voir aussi l'article du professeur Krüger, Die verfassungsgerichtliche Beurteilung wirtschaftspolitischer Entscheidungen, DöV., 1971, p. 289.[↩]
42. Sur ces questions, voir le remarquable petit livre de Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, d'inspiration conservatrice, contre les constructions trop audacieuses du Tribunal constitutionnel fédéral.[↩]
43. Sur la nécessité d'assurer la sécurité juridique des bénéficiaires d'une loi antérieure, voir également l'arrêt rendu à propos d'une loi non rétroactive par le Tribunal constitutionnel fédéral, le 23 mars 1971 : BVerf G. E., tome 30, p. 392 ; N. J. W., 1971, p. 1211 ; DöV., 1971, p. 605 ; D. V. Bl., 1971, p. 654. Tout en admettant qu'une entreprise de fabrication de cigarettes pouvait avoir un intérêt légitime à conserver le bénéfice d'avantages fiscaux prévus par la loi sur l'aide à Berlin (Berlinhilfe), le tribunal a considéré qu'en l'espèce l'intérêt général l'emportait sur le besoin de sécurité des individus, l'industrie berlinoise des cigarettes ayant bénéficié en fait de privilèges fiscaux excessifs.[↩]
44. BVerf G. E., tome 30, p. 292 ; N. J. W., 1971, p. 1255 ; D. V. Bl., 1971, p. 691 ; DöV., 1971, p. 454 ; VerwArch., 1972, p. 329, commentaire von Mutius.[↩]
45. Pour les décisions du Tribunal administratif fédéral, nous donnons, outre les références aux périodiques reçus par la Revue, les références au Recueil officiel de ce tribunal (BVerw G. E.).[↩]
46. Voir aussi Auby et Fromont, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C. E. E., Dalloz, 1971, p. 94. Ainsi que Fromont, L'examen du fait par le juge administratif en France et en Allemagne, Mélanges Sayagués Laso, Madrid, 1969, p. 897.[↩]
47. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff, Juristenzeitung, 1955, p. 97 ; Schmidt-Salzer, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden, Duncker et Humblot, Berlin, 1968, p. 104 ; Ule, Prozessverwaltungsrecht, 5e éd., Beck, Munich, 1971, p. 6 et s.[↩]
48. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Mohr, Tübingen, 1965, p. 177 et s. ; Rupp, Ermessen und Rechtsstaatlichkeit, N. J. W., 1969, p. 1273.[↩]
49. Voir, sur ce point, l'article d'Ossenbühl, Zur Renaissance der administrativen Beurteilungsermächtigung, DöV., 1972, p. 401, note 2.[↩]
50. B. St. Bl., 1972, II, p. 603 ; N. J. W., 1972, p. 1411 et 1657, note Kloepfer et p. 1796, note Rupp ; D. V. Bl., 1972, p. 604, note Redeker ; DöV., 1972, p. 712. La revue Juristenzeitung (JZ) a également publié une note importante du professeur Bachof : JZ, 1972, p. 204.[↩]
51. Seizième loi modifiant la Loi fondamentale, promulguée le 18 juin 1968 ; voir cette Revue, 1969, p. 897.[↩]
52. Décision du Tribunal administratif fédéral du 13 février 1970, BVerw G. E., tome 35, p. 69 ; D. V. Bl., 1970, p. 543.[↩]
53. N. J. W., 1972, p. 596 et p. 1219, note Ott ; DöV., 1972, p. 419 et p. 401, note Ossenbühl ; D. V. Bl., 1972, p. 388, notes Schmidt-Salzer et Wagenitz ; Verw-Archiv, 1972, p. 337, note Erichsen.[↩]
54. Tribunal administratif fédéral, 15 novembre 1967, BVerw G. E., tome 28, p. 223 ; Tribunal administratif fédéral, 12 janvier 1966, BVerw G. E., tome 23, p. 112.[↩]
55. Conseil d'État, 5 décembre 1956, Thibaut, Rec., p. 463 ; Dalloz, 1957, p. 20, conclusions Mosset. Sur ce point, voir Auby et Drago, Traité de contentieux administratif, 1962, n° 1193.[↩]
56. Cette Revue, 1972, p. 155.[↩]
57. Décision du Tribunal administratif fédéral, 20 juillet 1962, BVerw G. E., tome 14, p. 323.[↩]
58. Décision du Tribunal administratif fédéral du 1er mars 1967, BVerw G. E., tome 26, p. 23.[↩]
59. DöV., 1971, p. 639 ; D. V. Bl., 1971, p. 747 ; VerwArch., 1972, p. 217, note Erichsen. Sur la question, voir Friauf, Latente Störung, Rechtswirkungen der Bauerlaubnis und vorbeugende Nachbarklage, D. V. Bl., 1971, p. 713 et Bartlsperger, Subjektives öffentliches Recht und störungspräventiven Baunachbarklage, D. V. Bl., 1971, p. 723 ; toutefois, ces deux articles relatifs à ce jugement portent plus sur le fond du droit que sur les questions de procédure contentieuse (cependant, voir respectivement les notes 13 et 14).[↩]
60. On sait que seuls certains Länder ont organisé une voie de recours directe contre les règlements ; actuellement, il existe un assez fort mouvement tendant à obliger les Länder à organiser celle-ci.[↩]
61. N. J. W., 1972, p. 269 ; D. V. Bl., 1971, p. 858 et D. V. Bl., 1972, p. 231, notes Grave et Rupp ; VerwArch., 1972, p. 217, note Erichsen ; DöV., 1971, p. 857, note Bachof.[↩]
62. Pour les décisions de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof), nous citerons, outre les références aux périodiques reçus par la Revue, les références au Recueil officiel de la cour : B. G. H. Z.[↩]
63. Voir les exemples donnés dans notre précédente chronique, cette Revue, 1972, p. 161. Voir également Fromont, La répartition des compétences entre les tribunaux civils et administratifs, Paris, 1960.[↩]
64. B. G. H. Z., tome 56, p. 365 ; N. J. W., 1971, p. 1842 ; D. V. Bl., 1971, p. 789.[↩]
65. BVerw G. E., tome 22, p. 138 ; D. V. Bl., 1967, p. 40.[↩]
66. N. J. W., 1971, p. 1606, note Renck ; D. V. Bl., 1971, p. 619, note Kloepfer ; DöV., 1971, p. 605.[↩]
67. B. G. H. Z., tome 56, p. 40 ; N. J. W., 1971, p. 1172 et p. 1657, note Schwabe ; DöV., 1971, p. 418 ; D. V. Bl., 1971, p. 459 et VerwArch., 1972, p. 81, note Menger.[↩]
68. Article 34 de la Loi fondamentale : « Lorsqu'un individu manque, dans l'exercice de ses fonctions publiques, à l'une de ses obligations envers les tiers, la responsabilité incombe, en principe, à l'État ou à la collectivité au service de laquelle il se trouve. Ces derniers peuvent intenter une action récursoire contre le fonctionnaire qui est coupable de préméditation ou de faute lourde. Pour l'action en réparation et l'action récursoire, la compétence des tribunaux civils ne peut pas être supprimée par une loi ».[↩]