République fédérale d’Allemagne, les événements internationaux, législatifs et jurisprudentiels survenus en 1972 et 1973, RDP 1975, p. 121-164

I. - Les principales réformes constitutionnelles et législatives

A. - Les révisions de la Loi fondamentale

Comme les précédentes, les révisions intervenues en 1972 ont eu pour objet d'étendre la compétence du législateur fédéral à de nouveaux domaines, en l'espèce, l'environnement. En revanche, les travaux de la commission d'études (Enquete-Kommission) sur les problèmes de réforme constitutionnelle portent sur les questions les plus variées.

1. - Trentième loi modifiant la Loi fondamentale (environnement)

Comme nous l'avons indiqué dans notre précédente chronique, le gouvernement fédéral avait déposé le 20 octobre 1970 un projet de révision constitutionnelle tendant à attribuer à la Fédération une compétence législative assez large en matière d'environnement. Mois ce projet se heurta à l'opposition des Länder et donc du Bundesrat.

Le gouvernement fédéral devait cependant obtenir plus tard l’accord des Länder pour l'extension des compétences législatives de la Fédération dans trois domaines particuliers, la destruction des déchets (Abfallbeseitigung), la lutte contre la pollution de l'air. C'est ainsi que la trentième loi de révision de la constitution a attribué au législateur fédéral un vingt-quatrième titre de compétence (art. 75, n° 24) en concurrence avec le législateur local. Cette loi a été promulguée le I2 avril 1972 (B. G. Bl., I, p. 593).

Le législateur fédéral a déjà fait usage de ses nouvelles compétences en édictant une loi sur la destruction des déchets (Abfallbeseitigungsgesetz) du 7 juin 1972 (B. G. BI., I, p. 873). Selon cette loi, celui qui a des déchets a l'obligation de les livrer aux collectivités publiques et celles-ci sont tenues de les détruire selon un plan préétabli [001]. Au cours de l’année 1974, il a adopté également une loi relative à la pollution de l’air et au bruit (Bundesimmissionsschutzgesetz) [002]. Ainsi le gouvernement fédéral réalise-t-il peu à peu le vaste programme législatif relatif à l’environnement qu’il avait établi en 1971 [003].

2. - Trente et unième loi modifiant la Loi fondamentale (lutte contre le terrorisme politique)

Cette loi, promulguée le 28 juillet 1972 [004], a modifié plusieurs articles de la Loi fondamentale. Elle a eu pour objet d'étendre les compétences de la Fédération au détriment des Länder dans le domaine de la lutte contre le terrorisme politique. Selon le texte primitif de la Loi fondamentale, la responsabilité du maintien de l’ordre incombait presque exclusivement aux Länder et seule la protection des frontières incombait à la Fédération. Toutefois, la Fédération avait été autorisée par l’article 87 à instituer des services centraux pour les renseignements et informations de police, pour la police criminelle et pour la collecte de documents en vue de la défense de la constitution (Verfassungsschutz). Précisément dans ce dernier domaine, celui de la défense de la constitution, la Fédération avait alors une compétence très limitée. Notamment, elle ne pouvait que rassembler et apprécier les informations ; elle ne pouvait pas procéder à des interventions policières. Cette première limitation, qui s’explique par la volonté de ne pas reconstituer une police politique, demeure inchangée. D’autre part, la Fédération ne pouvait intervenir que pour protéger la sécurité intérieure, mais non la sécurité extérieure. C’est précisément cette seconde limitation qui vient de disparaître : désormais, la Fédération peut créer des services centraux destinés à collecter des informations « en vue de se protéger contre les mouvements qui, sur le territoire fédéral, menacent la position extérieure de la République fédérale par l’emploi de la violence ou par des préparatifs en ce sens » (nouvel art. 87 de la Loi fondamentale). Dans la pratique, la Fédération a utilisé sa nouvelle compétence pour étendre les attributions du Service fédéral de la protection de la constitution (Bundesamt für Verfassungsschutz) : loi du 7 août 1972 (B. G. Bl., I, 1972, p. 1382).

Cette extension des responsabilités du gouvernement fédéral est accompagnée d’une extension des compétences législatives de la Fédération à deux nouvelles matières, la réglementation des armes à feu (nouvel alinéa 4a de l’art. 74 de la Loi fondamentale) et à la coordination de l’action de la Fédération et de celle des Länder contre le terrorisme politique (alinéa 10 modifié de l’art 73 de la Loi fondamentale). Le législateur fédéral a fait immédiatement usage de ses nouvelles compétences : loi sur les armes du 19 décembre 1972 (B. G. Bl., 1972, I, p. 1797) et loi du 7 août 1972 modifiant la loi du 27 septembre 1950 sur la coopération de la Fédération et des Länder en vue de la défense de la constitution (B. G. Bl., I, p. 1382 et B. G. Bl., III, 12-1).

3. - La révision générale de la Loi fondamentale

Le lecteur de cette Revue a déjà remarqué la fréquence des révisions constitutionnelles auxquelles il a été procédé depuis la fondation de la République fédérale ; plus d’une trentaine en moins de vingt-cinq ans. Une telle pratique est jugée regrettable par un grand nombre d’Allemands : elle tend à affaiblir la majesté de la Loi fondamentale et de plus, elle semble le signe d’un certain décalage entre le texte constitutionnel et les réalités sociales, économiques et politiques de l’Allemagne.

Pour remédier à cet état de choses, le Bundestag décida le 8 octobre 1970 de créer une commission d’études (Enquête-Kommission, à ne pas confondre avec Untersuchungsausschuss) et de lui donner la mission d’examiner dans quelle mesure la Loi fondamentale devait être adaptée aux nécessités d’aujourd’hui et de demain tout en demeurant fidèle à ses principes de base [005]. Ce type de commission a été prévu expressément par le paragraphe 74 a du règlement intérieur du Bundestag (introduit lors des modifications adoptées le 28 décembre 1969) ; il présente la particularité de comprendre à la fois des membres du Bundestag et des membres extérieurs, notamment des experts. La commission d'études pour la révision de la constitution comprend effectivement sept membres du Bundestag, sept personnalités désignées par les Länder, enfin cinq (puis sept) experts (en fait, des professeurs de droit public). On ne saurait trop souligner l’intérêt d’une telle formule pour le sérieux des travaux parlementaires.

Cette commission fut constituée définitivement en mars 1971 et elle s’est réunie onze fois en séance plénière durant la 6^e législature (c’est-à-dire jusqu’à la dissolution du Bundestag qui est intervenue le 22 septembre 1972), dont deux fois sous la forme de colloques de trois jours : les travaux réalisés durant cette période ont été publiés sous la forme d’un rapport intérimaire remarquable par sa densité et son ampleur (175 pages) [006]. Le nouveau Bundestag a décidé à l’unanimité le 22 février 1973 de reconstituer la commission pour qu’elle continue ses travaux (deux experts supplémentaires ont été nommés) [007] ; et effectivement ceux-ci ont repris avec la même intensité [008].

Les travaux de la commission portent principalement sur deux thèmes (ils ont d’ailleurs été étudiés dans un premier temps par deux sous-commissions distinctes) : les rapports entre la Fédération et les Länder, la réforme du Parlement. Certes d’autres questions ont été abordées ; en particulier, les rapports entre le droit interne et le droit international et communautaire ont été longuement étudiés, mais aucune recommandation précise n’a été faite [009].

Le premier problème étudié est celui des relations entre la Fédération et les Länder [010]. La majeure partie des révisions constitutionnelles intervenues depuis 25 ans ont précisément tendu à étendre les pouvoirs de la Fédération, plus particulièrement dans le domaine législatif et dans le domaine financier. En ce qui concerne les lois, plusieurs questions se posent : la compétence du législateur fédéral doit-elle continuer à reposer sur une énumération limitative ? Doit-on reconnaître au législateur fédéral une compétence générale au moins pour édicter des lois-cadres ou lois-directives (Richtlinien-Gesetz) selon la nouvelle terminologie ? Pour faire contrepoids à l’extension des compétences fédérales, ne doit-on pas augmenter les pouvoirs législatifs du Bundesrat qui est le porte-parole naturel des Länder ? Pour parvenir à un droit allemand uniforme, ne convient-il pas plutôt d'encourager la coopération entre les Länder ?

Le rapport intérimaire s’est contenté d’exposer différentes réponses possibles ; néanmoins, la tendance générale consiste à concilier la nécessité de maintenir l’importance politique des Länder et celle de parvenir, sinon à l’uniformité, du moins à une certaine homogénéité des législations. C’est seulement en 1974 que des réponses plus précises seront apportées à ces questions (fusion des cas de compétence législative concurrente et des cas de compétence pour édicter une loi-cadre, par exemple) [011].

Quant aux relations financières entre la Fédération et les Länder, la commission a recommandé l’introduction d’une « programmation intégrée » (integrierte Aufgabenplanung). Dans ce système, un Comité de planification de la Fédération et des Länder aurait à formuler des recommandations sur les programmes, et il suffirait de l’accord de la Fédération et de la majorité (et non plus de l’unanimité) des Länder pour les formuler. Puis celles-ci devraient être approuvées par le Bundestag et surtout recueillir les deux tiers des voix du Bundesrat. Ainsi, pour la première fois, une majorité qualifiée du Bundesrat pourrait contraindre les Länder minoritaires à suivre une politique financière à laquelle ils seraient hostiles. En contrepartie, la réforme financière de 1969 serait abandonnée dans la mesure où elle permettait à la Fédération de participer au financement d’activités des Länder planifiées en commun [012].

Le second groupe de problèmes étudiés par la commission porte sur l’amélioration des conditions de fonctionnement du Parlement (Parlamentsreform). Les conclusions sont beaucoup plus nettes, sans doute parce qu’elles portent sur des questions bien délimitées. La première était celle des caractères du mandat (art. 38 de la Loi fondamentale) ; selon la commission, le principe traditionnel en vertu duquel le député n’est lié que par sa conscience doit être maintenu, mais un code d’honneur des députés (Ehrenordnung) serait souhaitable et effectivement, celui-ci a été adopté par une résolution du 27 septembre 1972 (B.G.Bl., I, 1972, p. 2065) [013]. Désormais, les parlementaires sont tenus de communiquer au bureau un certain nombre de renseignements, notamment le nom des associations, entreprises ou personnes avec lesquelles ils ont conclu un contrat de consultant ou un contrat analogue. De plus, si cette organisation est un groupe de pression et si le député reçoit une rémunération, le contrat doit être rendu public. Enfin, le député est tenu de faire connaître ses activités professionnelles avant de participer aux délibérations d’une commission.

Par ailleurs, la commission a beaucoup étudié la question de l’allègement des tâches du Parlement (Entlastung des Parlaments), c’est-à-dire principalement celle de la réforme de l’article 80 de la Loi fondamentale selon lequel le gouvernement ne peut prendre un règlement que sur la base d’une habilitation législative rigoureusement délimitée [014]. Lors de la publication du rapport intérimaire, plusieurs solutions ont été simplement suggérées, car le temps a manqué. Mais en 1973, la commission s’est mise d’accord pour reconnaître au gouvernement fédéral un pouvoir réglementaire autonome dans les domaines qui ne sont pas réservés à la loi [015] ; une telle proposition montre l’extraordinaire évolution des esprits au sujet de l’étendue du pouvoir réglementaire gouvernemental.

Enfin, dans le rapport intérimaire, des études très poussées ont été consacrées aux commissions parlementaires, notamment aux commissions d’enquête (l’élaboration d’une loi sur la procédure est suggérée), aux commissions d’étude (qui devraient faire l’objet d’une consécration constitutionnelle) [016] et à la commission des pétitions (dont l’activité est extrêmement importante [017] et qui devrait également faire l’objet d’une consécration constitutionnelle et d’une réglementation législative détaillée).

Il est encore difficile d’apprécier la portée pratique de toutes ces études. Cependant, il est probable qu’elles influenceront de façon décisive les prochaines révisions constitutionnelles même s’il n’est pas procédé à une véritable réforme globale. De toute façon, elles montrent dans quelle direction évoluent les conceptions allemandes relatives au fédéralisme et à la démocratie parlementaire.

B. - La législation fédérale

Durant l'année 1972, le gouvernement Brandt a suscité peu de réformes législatives, car il a été très occupé par la politique des relations avec l'Est, puis il a été paralysé par l'absence de majorité. En 1973, ces obstacles disparaissent, mais la volonté de faire des réformes profondes l'amènera à accumuler les études préliminaires. Avant d'étudier les principales lois des années 1972 et 1973, nous serons donc amenés à analyser les principales études entreprises et les principaux projets de réforme élaborés par le gouvernement fédéral, du moins ceux qui n'aboutiront pas en 1974 en raison même de leur ampleur.

1. - Les études et projets

a) La réforme du droit de la responsabilité de l’État

En janvier 1970, le Gouvernement fédéral crée une commission d'experts chargée d'étudier une réforme du droit de la responsabilité de l'État. Présidée par un magistrat, elle comprenait trois professeurs de droit, deux juges fédéraux et un avocat. Elle a rédigé un important rapport, un projet de loi et même un projet de révision constitutionnelle, car les articles 14 et 34 de la Loi fondamentale doivent être modifiés. Cet ensemble a été publié en octobre 1973 conjointement par les Ministères de la Justice et de l'Intérieur sous la forme d'un petit livre de 172 pages [018].

Pour comprendre la portée des propositions de la commission, il est nécessaire de rappeler les grandes lignes du système actuel et d'indiquer les reproches que celle-ci lui adresse. La réparation des dommages causés par l'État peut être obtenue en argent auprès des tribunaux civils et en nature auprès des tribunaux administratifs. Les actions en indemnisation portées devant les tribunaux civils peuvent elles-mêmes être fondées sur trois institutions différentes : la responsabilité pour faute, le dédommagement pour atteinte au patrimoine (ou quasi-expropriation), enfin le dédommagement pour charge particulière (ou atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques) [019]. Naturellement chacune de ces institutions comporte ses points faibles : par exemple, la responsabilité de l'État n'est engagée que si le fonctionnaire a méconnu un devoir de sa fonction et elle ne l'est que subsidiairement si le fonctionnaire a intentionnellement mal agi et le dédommagement pour atteinte au patrimoine n'est pas accordé lorsque celle-ci est due à une défaillance mécanique (exclusion de toute responsabilité pour risque). Quant à l'action tendant à obtenir la réparation en nature qui peut être portée devant les tribunaux administratifs, elle ne s'est développée que très récemment [020] et ne semble pas présenter de graves défauts, sinon celui de ne pas pouvoir être portée devant le même tribunal que l'action en indemnisation.

Après avoir ainsi mis en lumière les faiblesses du système actuel, le rapport de la commission propose de fondre les quatre institutions qui le composent en une seule : l'obligation de l'État de réparer, soit en argent, soit en nature, les irrégularités commises (die Rechtswidrigkeitshaftung auf Schadensersatz in Geld und bei Eingriffen auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes) (p. 45). Cette obligation de réparer ne repose plus sur la faute : il suffit que le dommage ait été causé par un acte irrégulier (Unrechtshaftung). Cependant, si la victime a contribué à la réalisation du dommage, l'obligation disparaît ou est atténuée. De plus, cette responsabilité incombe à l'État non seulement pour ses actes administratifs, mais encore pour ses actes législatifs et ses actes judiciaires ; toutefois, la responsabilité du fait des lois est subordonnée à l'absence de toute intervention contraire du législateur pendant dix-huit mois et la responsabilité du fait des jugements est subordonnée au caractère intentionnel de l'irrégularité commise. Enfin et surtout, le tribunal compétent pour accorder la réparation doit être désormais celui devant qui peut être contestée la régularité de l'acte en cause, c'est-à-dire en général le tribunal constitutionnel pour une loi, les tribunaux fédéraux supérieurs pour les jugements, les tribunaux administratifs, sociaux et fiscaux pour les mesures administratives.

Le juriste francophone ne peut manquer d'être frappé par l'ampleur et la logique d'une telle réforme. Plusieurs années seront sans doute nécessaires pour qu'elle soit effectivement réalisée. L'exemple de la codification de la procédure administrative non contentieuse est d'ailleurs là pour le montrer.

b) La codification de la procédure administrative non contentieuse

Sous l'influence de l'école autrichienne, de nombreux pays ont codifié leur procédure administrative non contentieuse. En Allemagne, un projet avait été élaboré par une commission comprenant des représentants de la Fédération et des Länder ; publié en 1964, il devait servir de modèle aux législateurs de la Fédération et des Länder [021]. Il fit l’objet de nombreux commentaires doctrinaux [022], mais il n'inspira guère les législateurs allemands puisque seul le Schleswig-Holstein procéda en 1967 à la codification des règles de procédure administrative sur la base du projet-modèle [023]. Le 21 septembre 1970, le Gouvernement fédéral transmit un premier projet de loi fédérale portant codification de la procédure administrative non contentieuse, mais en raison de la dissolution intervenue en 1972, celui-ci ne put être adopté par le Parlement. En vertu du principe de la discontinuité du Parlement allemand, c'est un nouveau projet de loi, d'ailleurs assez fortement amendé, qui fut déposé sur le bureau du Bundestag le 18 juillet 1973 [024].

Il n'est pas possible d'analyser en détail ce projet dans le cadre de cette chronique. Nous voudrions seulement donner quelques indications sur l'étendue et la portée de la codification projetée.

La codification porte sur les conditions d'élaboration des différents actes de l'administration. Par conditions d'élaboration, il faut entendre non seulement les procédures à suivre, mais aussi les autorités compétentes pour agir. Par actes de l'administration, il faut entendre non seulement l'acte administratif traditionnel, mais également les promesses ou assurances (Zusicherungen), les plans et même les contrats administratifs qui connaissent aujourd'hui un développement indéniable.

Si l'étendue de la codification est considérable, sa portée n'est pas aussi grande que le souhaiteraient bien des juristes allemands. En effet, le paragraphe 1^er du projet prévoit seulement l'application à titre subsidiaire du nouveau code : les dispositions contraires des lois ne sont pas abrogées. De plus, le Bundesrat conteste le principe selon lequel la codification s'appliquerait non seulement aux autorités administratives fédérales (assez peu nombreuses), mais encore aux autorités administratives des Länder lorsqu'elles appliquent les lois fédérales.

c) La codification du droit social

Conformément au programme de Bad Godesberg de 1959 du parti social-démocrate, le Chancelier Brandt a annoncé dès la déclaration gouvernementale du 28 octobre 1969 la volonté de son gouvernement de codifier le droit du travail et le droit social. De fait, une commission fut créée dès 1960. Sur la base des travaux, le gouvernement fédéral transmit le 16 mai 1972 au Bundesrat un projet de loi portant sur la partie générale du Code social [025], mais la dissolution de septembre 1972 interrompit le processus législatif. Le 17 juillet 1973, un nouveau projet fut approuvé par le gouvernement fédéral et transmis au Parlement [026]. Il ne porte également que sur la partie générale, car la codification doit être réalisée progressivement.

La codification porte en principe sur l'ensemble des prestations sociales, qu'elles reposent sur l'idée de prévoyance (sécurité sociale), d'indemnisation (victimes de guerre, d'accidents de vaccination, d'emprisonnements irréguliers, etc.), de péréquation (notamment dans le domaine de la famille et du logement) ou même de promotion (promotion sociale notamment).

La partie générale a pour objet d'augmenter l'unité et la cohérence du droit social en définissant un certain nombre de principes communs aux différentes branches du droit social. Par exemple, elle pose le principe de légalité, le principe de l'audition préalable des intéressés, elle définit le secret professionnel, les limites du pouvoir discrétionnaire, les mesures provisoires, la participation des intéressés, etc.

Le juriste français ne manquera pas d'être frappé par le sérieux avec lequel nos voisins entreprennent la simplification de leur droit.

2. - Les lois promulguées

a) La loi électorale du 7 juillet 1972

La loi électorale (Bundeswahlgesetz) du 7 mai 1956 a été modifiée par la loi du 7 juillet 1972 (B. G. Bl., I, p. 1061 ; B. G. Bl., III, 111-1) pour être mise en harmonie avec la vingt-septième révision constitutionnelle (31 juillet 1970) qui a abaissé la majorité électorale à 18 ans et l'éligibilité à 21 ans [027].

b) La loi du 9 août 1973 sur le service civil des objecteurs de conscience

Alors que la loi du 8 décembre 1972 sur le service militaire (B. G. Bl., I, p. 2082) n'apporte que des retouches de détail au système précédent [028], la loi du 9 août 1973 sur le service civil des objecteurs de conscience (B. G. Bl., I, p. 1015) réalise une réforme importante des obligations pesant sur les objecteurs de conscience [029]. Désormais, ceux-ci ne feront plus un simple service de remplacement (Ersatzdienst), mais un véritable service civil ; ils ne dépendront plus des autorités militaires, mais d'une autorité spéciale relevant du Ministère du Travail et des Affaires sociales (§ 2). De plus, pour tenir compte du nombre croissant d'objecteurs de conscience, il est prévu qu'ils ne seront plus employés exclusivement dans les établissements hospitaliers et les œuvres d'assistances (§ 1), mais qu'ils pourront être également employés dans l'ensemble du secteur social et même dans d'autres domaines, comme la protection de l'environnement. Les organisations qui les emploient doivent verser à l'État une somme déterminée par objecteur employé et par jour (actuellement 14,40 DM) ; cependant des facilités financières sont prévues pour celles qui ne pourraient pas payer (§ 6). Les objecteurs de conscience doivent recevoir en principe la même rémunération que ceux qui accomplissent leur service militaire (§ 35) ; ces différentes mesures financières doivent coûter plus de 60 millions de DM au budget fédéral [030].

3. - L’application du droit de la fonction publique

La loi-cadre du 17 juillet 1971 sur la fonction publique pose les principes suivants : « Pour devenir fonctionnaire, le candidat doit... 2) apporter la garantie qu'il agira à tout instant pour l'ordre démocratique et libéral établi par la Loi fondamentale » (§ 4) et « Par tout son comportement, le fonctionnaire doit affirmer son attachement à l'ordre constitutionnel libéral et démocratique et agir pour son maintien » (§ 5). Comme son nom l'indique, cette loi sert de cadre à la fois à la législation fédérale et aux législations des Länder. Combinées avec l'article 21 de la Loi fondamentale relatif à l'interdiction des « partis qui tendent à porter atteinte ou à détruire l'ordre constitutionnel libéral et démocratique », ces dispositions permettent d'exclure de la Fonction publique des membres des partis interdits, l'ancien Parti communiste d'Allemagne (K. P. D.) et le Parti social du Reich. Mais permettent-elles de s'opposer à l'entrée ou au maintien dans la fonction publique de membres des partis non interdits, tels que le nouveau Parti communiste allemand (D. K. P.) ?

C’est pour répondre à cette question que le Chancelier fédéral et les Ministres-Présidents des Länder ont adopté la fameuse décision du 28 janvier 1972 [031]. Après avoir rappelé que les dispositions de la loi-cadre sont impératives, elle déclare que les candidatures doivent être examinées individuellement, mais que l’appartenance à une organisation hostile à la constitution justifie en majeure partie leur refus : elle affirme par ailleurs que les fonctionnaires ayant une attitude hostile à la constitution doivent être révoqués. Une telle décision souleva de nombreuses protestations dans les deux partis de la coalition gouvernementale et semble avoir été appliquée de façon assez différente selon les Länder [032].

Le problème de la constitutionnalité d’une telle politique a été également soulevé [033], mais le Tribunal constitutionnel fédéral n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer.

C. - La législation des Länder

1. - La réforme de l’administration locale

Au cours des années 1972-1973, la réduction du nombre des arrondissements (Kreis) et des communes a été réalisée dans de nouveaux Länder, principalement la Basse-Saxe, la Hesse et la Sarre.

En Basse-Saxe [034], quinze lois de 1972 ont eu pour objet de réduire le nombre des communes unitaires (Einheitsgemeinde) et des communes de regroupement (Samtgemeinde).

En Hesse [035], il y avait 2 665 communes, 39 arrondissements et 9 villes hors arrondissement. À la suite des huit lois entrées en vigueur les 1^er janvier 1974 et 1^er juillet 1974, la Hesse ne comportera plus que 20 arrondissements (d’environ 200.000 habitants chacun), 6 villes hors arrondissement et 420 communes ; 43 % de ces communes auront plus de 7.500 habitants. Ces résultats si spectaculaires ont été obtenus grâce à une intense campagne d’opinion.

Seule la Sarre [036] semble rencontrer des difficultés sérieuses ; cependant, la loi du 19 décembre 1973 a sonné la dernière heure pour un grand nombre de communes qui ont été regroupées en 15 villes et 35 communes.

2. - La réforme universitaire

Comme les années précédentes [037], les Länder ont encore déployé une intense activité législative. Cependant, dans les Länder les plus avancés, on observe l’apparition d’une seconde génération de lois universitaires. Alors que la première génération avait principalement pour objet d’introduire la participation des assistants et des étudiants à la gestion des Universités, la seconde a également pour objet de regrouper les universités scientifiques (Wissenschaftliche Hochschulen) et les universités de technologie (Fachhochschulen) dans une seule et même université, l’Université globale (Samtuniversität), qui peut avoir soit des structures de coordination, soit une structure intégrée.

Au titre de la première génération, nous pouvons encore citer la loi du 21 décembre 1973 sur l’enseignement supérieur en Bavière [038]. La participation y est organisée de façon très prudente : dans les organes universitaires, les professeurs titulaires ont à eux seuls les 6/11 des voix, tandis que les professeurs adjoints (Assistenzprofessor), les autres enseignants et les autres membres du personnel n’ont chacun qu’un 1/11 des voix, et que les étudiants ne disposent que de 2/11 ; dans les départements (Fachbereiche) qui ont remplacé les Facultés, les professeurs disposent même de 7/12 des voix, les autres catégories de personnel ayant chacun seulement 1/12 et les étudiants seulement 2/12. La loi du 2 mai 1973 relative à l’enseignement supérieur du Schleswig-Holstein contient à peu près les mêmes clefs de répartition des voix [039]. De telles lois ont été considérées comme une nouvelle manifestation de la méfiance des hommes politiques vis-à-vis de la participation [040]. Ce mouvement de recul a d'ailleurs été conforté par un jugement du 29 mai 1973 par lequel le Tribunal constitutionnel fédéral a déclaré inconstitutionnelle la loi de Basse-Saxe en raison de la position minoritaire qu'elle attribuait aux professeurs titulaires [041].

À la seconde génération de lois universitaires appartiennent les lois qui tendent à créer une Université globale intégrée, c'est-à-dire à fusionner en un organisme unique les Universités traditionnelles, les écoles normales d'instituteurs et de professeurs de collèges (Pädagogische Hochschulen) et les écoles d'ingénieurs (Fachhochschulen) ; les pouvoirs publics entendent ainsi obliger les professeurs d'Universités à ne plus délivrer un enseignement aussi théorique. La Hesse s'était engagée dans cette voie dès 1970 (loi du 12 mai 1970) [042]. En 1972, elle a été suivie par le Land de Rhénanie du Nord-Westphalie (loi du 30 mai 1972) [043], celui de Hambourg (loi du 8 décembre 1972) [044], celui de Brême (loi du 3 avril 1973) [045].

D'autres Länder ont adopté une formule moins radicale, l'Université globale coordonnée (koordinierte Gesamthochschule) : c’est le cas du Bade-Wurtemberg (loi du 19 juillet 1973) [046] et de la Bavière (loi du 27 décembre 1973 précédemment citée).

La pénurie des moyens d'enseignement avait déjà conduit plusieurs Länder à limiter le nombre de places offertes aux étudiants dans certaines disciplines. Dans l'arrêt rendu le 18 juillet 1972 par le Tribunal constitutionnel fédéral [047], les Länder ont été amenés à conclure, le 20 décembre 1972, un traité organisant la coopération entre eux. En effet, le Tribunal les a obligés à ne refuser une inscription que sur des critères identiques pour tous les établissements et seulement après épuisement de toutes les places disponibles [048]

De ce fait, depuis le 1er mai 1973, pour toutes les disciplines soumises à un numerus clausus, les étudiants sont répartis entre toutes les universités allemandes par un ordinateur central situé à Dortmund. Ces disciplines sont principalement les suivantes : médecine, pharmacie, études dentaires et vétérinaires, biologie, chimie, biochimie, chimie alimentaire, psychologie et architecture.

L’attribution des places disponibles se fait en fonction des notes obtenues au baccalauréat, de la place du candidat sur la liste d’attente et de critères sociaux. Dans la pratique, un candidat sur neuf est accepté en pharmacie, un sur sept en médecine vétérinaire, un sur cinq en médecine, un sur quatre en psychologie, un sur trois en architecture, un sur deux en biologie et en chimie dentaire. La constitutionnalité de ce traité a été mise en doute [049], mais finalement elle a été admise par le Tribunal constitutionnel fédéral dans un jugement rendu le 3 avril 1974 [050]. Ce traité a d’ailleurs été conclu en attendant la promulgation prochaine d’une loi-cadre fédérale sur l’enseignement supérieur (Hochschulrahmengesetz) [051].

3. - La réforme des études juridiques

L’aménagement des études juridiques n’avait pas pratiquement changé depuis le début du XIXe siècle. Le système traditionnel se caractérisait par la succession de deux phases. La première phase était théorique et durait en général plus de sept semestres ; elle s’achevait par un premier examen de droit organisé par le Ministère de la Justice (le jury étant composé de magistrats, de hauts fonctionnaires et de professeurs de droit). La deuxième phase était pratique : elle consistait en des stages effectués dans les tribunaux et les administrations et elle se terminait par un deuxième examen de droit, organisé également par le Ministère de la Justice. Seule la durée de cette deuxième phase a varié ces dernières années. Par exemple, en Bavière, elle était de 3 ans et demi en 1952, 2 ans et demi en 1966 et 2 ans en 1971. Un tel système traduit évidemment l’importance de la place accordée aux juristes dans la haute fonction publique (le fameux « monopole des juristes »).

Le principe d'une combinaison des formations théorique et pratique n'est pas remis en cause par le mouvement actuel. Bien au contraire, on déplore l'absence de relations entre les deux formations : les étudiants en droit ne sont-ils pas obligés de s'entraîner pour les examens auprès d'un répétiteur privé (Repetitor) ? C'est précisément pour cette raison que la loi fédérale sur les juges (Deutsches Richtergesetz) a été modifiée par une loi du 19 avril 1972 [052] ; selon le nouveau paragraphe 5 b, les Länder sont autorisés à supprimer à titre expérimental le système à deux cycles et à le remplacer par un système comportant un cycle unique (einstufige Juristenausbildung).

De fait, les réformes des études juridiques qui ont été entreprises sur la base de ce texte ont principalement pour objet de parvenir à une véritable intégration des formations théorique et pratique [053].

Cependant, à l'occasion de ces réformes, d'autres préoccupations se sont manifestées. Toutes ont pour point de départ quelques constatations indéniables relatives à la place du droit et du juriste dans la société.

Autrefois, le juriste avait pour tâche principale d'appliquer des lois selon la méthode déductive ; la loi contenait des règles à la fois stables, précises et peu nombreuses, et pour résoudre un problème juridique, il suffisait donc d'appliquer les principes généraux posés par la loi.

Aujourd'hui, la société industrielle oblige l'État à intervenir plus activement dans le fonctionnement de la société, ce qui a pour effet de faire apparaître de nouvelles branches du droit (droit social, droit du travail, droit public économique) et par là même des règles juridiques dont le caractère instrumental est fortement marqué : leur application a essentiellement pour objet la mise en œuvre d'une politique économique et sociale. De surcroît, l'évolution rapide de la société conduit à de nouvelles situations qui n'ont pas été prévues par le législateur : les juristes, qu'ils soient juges ou administrateurs, disposent alors d'une assez grande liberté pour « concrétiser » la norme applicable.

Ces différents changements amènent le juriste à utiliser plus largement qu'autrefois l'ensemble des sciences sociales.

C'est précisément au sujet de la place des sciences sociales dans les études juridiques que s'affrontent libéraux et progressistes. Pour les libéraux, les sciences sociales sont seulement au service de la science juridique : elles aident le juriste à « réaliser » le droit (Rechtsverwirklichung) ; une telle conception conduit à l’étude pluridisciplinaire des problèmes posés aux juristes. Pour les progressistes au contraire, les sciences sociales deviennent le fondement sur lequel repose la science juridique, qui n'est au fond qu'une science sociale appliquée. Par voie de conséquence, le rapprochement des formations théorique et pratique aura une signification différente selon l’orientation prise ; pour les libéraux, il aura pour principal objet d'aider les juristes à mieux exercer leur métier alors que pour les progressistes, il aura pour objet de regarder d'un œil critique les normes juridiques en vigueur.

La réforme introduite en Bavière [054] à titre expérimental est le type même de la réforme d'inspiration libérale : elle est nettement orientée vers la formation professionnelle. Les cycles d'enseignement théorique alternent avec de fréquents stages pratiques afin que les connaissances théoriques soient immédiatement utilisées dans un but pratique. À la fin de la quatrième année, un examen intermédiaire est organisé ; il correspond en partie à l'ancien premier examen de droit.

Au contraire, la réforme introduite à Brême [055] présente un caractère progressiste, voire révolutionnaire, particulièrement marqué : elle est orientée vers la critique et l’innovation, le juriste est conçu comme une sorte « d'ingénieur social » ; c'est pourquoi les études commencent par une année consacrée aux sciences sociales (et d'ailleurs commune aux juristes et aux économistes, ce qui ne s'était jamais vu) ; puis suivent l'enseignement théorique du droit et divers stages pratiques, mais ces derniers doivent permettre une appréciation critique de la situation actuelle, notamment lorsqu'ils prennent la forme de la préparation d'un projet de réforme ; enfin, les deux dernières années sont consacrées à la spécialisation en droit économique et du travail, droit pénal, et droit public (mais non en droit civil jugé peu formateur...). Les notes de contrôle continu peuvent constituer jusqu'à 50 % de l'ensemble des notes de l'examen final. La durée totale des études est ramenée comme en Bavière à 6 années.

Les Länder de Hambourg [056] et de Basse-Saxe [057] ont adopté un régime d'études assez proche de celui de Brême ; le caractère politique de la réforme est cependant moins accentué.

D'autres Länder ont déjà élaboré des projets, notamment la Rhénanie du Nord-Westphalie (projet de Bielefeld), la Hesse (projet de Francfort) et le Bade-Wurtemberg (projet de Constance).

Ces différentes réformes constituent de simples expériences puisqu'elles ne doivent pas être poursuivies au-delà de 1981 : le législateur fédéral devra alors définir les grandes lignes des études juridiques pour toute la République fédérale.

II. - Les principales décisions de jurisprudence

A. - La jurisprudence constitutionnelle

Le juge constitutionnel impose la suprématie du droit constitutionnel sur l'ensemble du droit allemand : droit civil, droit judiciaire, droit pénal et droit administratif [058].

1. - Les droits de la personnalité et la liberté d’information

Selon une jurisprudence désormais classique, les tribunaux saisis d'une demande dirigée contre un organe de presse par celui qui fait l’objet d’un reportage doivent concilier deux droits fondamentaux souvent contradictoires : le droit au respect de la personnalité (art. 2 de la Loi fondamentale) et la liberté de la presse (art. 5 de ce même texte) [059].

Dans un arrêt rendu le 5 juin 1973 [060], le Tribunal constitutionnel fédéral a été amené à préciser cette jurisprudence à l'occasion d'un recours constitutionnel dirigé contre les jugements rendus par les tribunaux civils de première et seconde instance dans les circonstances suivantes :

L'auteur du recours avait participé en janvier 1969 à une attaque à main armée d’un dépôt de munitions de l’armée à Lebach (Sarre) et plusieurs soldats avaient été tués dans leur sommeil. Arrêté, il fut condamné à seulement six ans de prison du fait qu’il n’avait pas tué lui-même et en raison également de diverses circonstances atténuantes (notamment son jeune âge). Or, en 1972, alors que l’intéressé avait déjà subi les deux tiers du temps de prison (une partie de la peine devant être convertie en liberté surveillée), la chaîne de télévision Z.D.F. réalisa une reconstitution du crime et de ses suites pour deux émissions d’une heure et demie environ. L’auteur du recours invoqua alors devant les tribunaux civils son droit à la protection de sa personnalité pour obtenir une ordonnance interdisant la projection du film. Mais la chaîne de télévision fit valoir le principe de la liberté de la presse et les tribunaux civils rejetèrent la demande après avoir soupesé les intérêts contradictoires en présence.

Le Tribunal de Karlsruhe a jugé que les tribunaux civils n’avaient pas tenu suffisamment compte des exigences de la protection de la personnalité. En effet, ce jeune condamné va bientôt sortir de prison et sa prochaine réinsertion dans la société impose que la presse télévisée s’abstienne de rappeler le crime avec tant d’insistance plusieurs années après qu’il a été commis. Cette argumentation est précédée par un très long exposé de la conception du tribunal relative à l’importance respective des droits de la personnalité et de la liberté d’information : il est nécessaire de peser la valeur respective des intérêts en cause et d’appliquer le principe de proportionnalité aux atteintes légitimes au droit de la personnalité.

2. - Les droits de la personnalité et les limites du pouvoir du juge de poser une règle de droit nouvelle

Dans une autre affaire, jugée le 14 février 1973 par le Tribunal constitutionnel fédéral [061], il s’agissait également de concilier la nécessité de protéger les droits de la personnalité et de respecter la liberté de la presse. Néanmoins, l’intérêt majeur était ailleurs, car les avocats des requérants, le groupe de presse Axel Springer, avaient fait valoir contre le jugement rendu à son encontre un argument d’une tout autre ampleur : les tribunaux civils peuvent-ils condamner un organe de presse à réparer le préjudice moral subi par la personne faisant l’objet d’un reportage mensonger (relatif à la princesse Soraya et d’ailleurs imaginé de toutes pièces), alors que le Code civil allemand interdit de réparer le préjudice moral en dehors des cas exceptionnels où il le prévoit expressément (§ 253 du Code civil) ?

Le jugement attaqué par le recours constitutionnel était un jugement du 8 décembre 1964 [062] par lequel la Cour de cassation civile (Bundesgerichtshof) confirmait la condamnation du groupe de presse à verser 15.000 DM à la princesse Soraya. À cette occasion, la jurisprudence inaugurée en 1958 est réaffirmée : non seulement l’atteinte au droit de la personnalité est un acte illicite susceptible d’engager la responsabilité de son auteur [063], ce qui résulte d'une interprétation « constructive » de l'article 2 de la Loi fondamentale relatif au respect de la dignité de la personne humaine, mais encore cette atteinte peut être réparée non seulement en nature (ce qui est le droit commun en droit allemand), mais encore sous la forme de dommages-intérêts (ce que le Code civil allemand n’autorise que dans les cas prévus par lui) [064].

La Cour avait justifié l’attribution de dommages-intérêts dans ce cas par la carence du législateur et la nécessité de protéger le droit fondamental le plus essentiel, le droit au respect de la personne humaine.

Mais devant le Tribunal constitutionnel fédéral, les avocats du requérant avaient soutenu qu’il n’y avait pas carence du législateur, mais volonté délibérée de la part du législateur d’exclure la réparation du préjudice moral dans cette hypothèse : d’une part, les auteurs du Code civil allemand avaient pris leur décision en toute connaissance de cause ; d’autre part, deux projets de loi avaient été respectivement soumis au Parlement en 1959 et 1967, mais ni l’un ni l’autre n’avaient pu aboutir. Le juge civil aurait donc empiété sur les compétences du législateur et ainsi violé la séparation des pouvoirs.

Le Tribunal de Karlsruhe a réfuté longuement cette argumentation et développé la thèse suivante. Après avoir rappelé qu’il n’a pas à se prononcer sur les méthodes d’interprétation du Code civil, il montre tout d’abord que la jurisprudence civile ne porte pas atteinte à la liberté de la presse, car elle n’octroie de dommages-intérêts que dans les cas où la faute commise est grave et où le préjudice est important.

Puis il aborde le problème central de la séparation des pouvoirs.

Selon lui, le juge n’est pas tenu de faire une simple exégèse des textes : selon l’article 20 de la Loi fondamentale, le juge ne doit pas seulement respecter la loi, mais également le droit, ce qui lui confère la mission générale de développer le droit (Rechtsfortbildung), ce qu’a d’ailleurs reconnu expressément le législateur dans le paragraphe 137 de la loi sur l’organisation judiciaire (Gerichtsverfassungsgesetz) à propos de la chambre commune aux Tribunaux fédéraux.

Cette mission doit être conçue en termes assez larges lorsque la loi à interpréter est une loi déjà ancienne comme le Code civil allemand (promulgué en 1896, entré en vigueur le 1^er janvier 1900). Puis le Tribunal affirme, de façon peu convaincante, selon la plupart des commentateurs, que la jurisprudence civile relative à l’indemnisation des atteintes portées au droit de la personnalité ne correspond pas à la création d’une règle de droit contra legem, mais simplement à la nécessité de combler une lacune du droit dans un domaine particulièrement protégé par la Loi fondamentale et manifestement négligé par le législateur. À l’appui de cette argumentation, il invoque le fait que la majorité des juristes a approuvé et encouragé ce développement jurisprudentiel.

Quoiqu’il en soit, cette décision illustre la force du pouvoir judiciaire dans le système constitutionnel de la République fédérale.

3. - La liberté de se marier

Dans un jugement rendu le 4 mai 1971 [065], le Tribunal constitutionnel fédéral a posé le principe de la liberté de se marier à partir de l’article 6 de la Loi fondamentale dont l’alinéa 1^er est ainsi rédigé : « Le mariage et la famille sont placés sous la protection particulière de l’ordre étatique », et il a été amené à déclarer inconstitutionnelle l’application d’une loi étrangère interdisant à un divorcé de se remarier. Dans un jugement rendu le 14 novembre 1973 [066], le Tribunal s’est fondé sur le même principe pour déclarer inconstitutionnelle la disposition législative selon laquelle « un mariage ne peut être conclu entre deux personnes dont l’une a eu des relations sexuelles avec les parents, les ascendants ou les descendants de l’autre » (sauf dispense accordée par le Tribunal). Le juge constitutionnel a, en effet, considéré que la conception allemande du mariage civil ne justifiait pas que la liberté de se marier soit limitée dans une telle hypothèse ; cependant comme cette disposition législative est contenue dans une loi du Conseil de contrôle du 20 février 1946, elle ne peut pas être annulée sans consultation préalable des alliés occidentaux [067] : le tribunal a seulement imposé aux autorités compétentes l’obligation de modifier celle-ci avant la fin de la présente législature (automne 1976).

Bien que cet arrêt ait peu retenu l’attention des juristes allemands, il méritait d’être signalé, car il constitue une nouvelle manifestation de l’influence du droit constitutionnel sur le droit privé. Cette jurisprudence conduira sans doute le Tribunal de Karlsruhe à déclarer inconstitutionnelles d'autres interdictions de se marier, notamment pour ceux qui ont commis un adultère [068].

4. - La liberté de conscience, le serment judiciaire et le crucifix des Tribunaux

Les liens entre la justice et la religion sont demeurés étroits pendant longtemps. Aujourd'hui encore, le Code de procédure pénale impose aux témoins de prêter serment, qui, même lorsqu’il ne se réfère pas à Dieu, n’en conserve pas moins un certain caractère sacré. De plus, dans certains Länder, les usages veulent que les salles des Tribunaux aient un crucifix sur leurs murs. De telles pratiques sont-elles compatibles avec la liberté de conscience ? Soucieux d'assurer la neutralité de l'État, le Tribunal constitutionnel a répondu par la négative. Un processus de sécularisation est ainsi amorcé, alors même que les Églises continuent à bénéficier sur bien des points d'un statut privilégié.

Le jugement rendu le 17 avril 1972 [069] porte sur la question du serment. Un pasteur protestant cité comme témoin avait refusé de prêter le serment qui lui était demandé. S'appuyant sur le sermon de la Montagne, il soutenait, à la suite de plusieurs théologiens modernes, qu’il ne pouvait pas jurer, même sans référence à Dieu. Il fut condamné à une amende et, après avoir fait appel sans succès, il introduisit un recours constitutionnel et obtint gain de cause. Le Tribunal constitutionnel fédéral jugea en effet que la conviction qui rejette tout serment, même sans référence religieuse, est protégée par l'article 4, alinéa 1^er, de la Loi fondamentale, car celui-ci garantit la liberté de conscience sans restriction. Par conséquent, le paragraphe 70 du Code de procédure pénale doit être interprété de façon conforme à la constitution, c’est-à-dire que la liberté de conscience doit être considérée comme l'une des « raisons légales » justifiant le refus de prêter serment. Ce jugement a été rendu par 5 voix contre 2 ; l’opinion dissidente du juge Von Schlabrendorff rejette l'argumentation de la majorité en soulignant vigoureusement la volonté des auteurs de la Loi fondamentale de ne pas construire le nouvel État sans référence à Dieu, comme l'exprime d’ailleurs clairement le préambule de la Loi fondamentale : « Conscient de sa responsabilité devant Dieu et devant les hommes… le peuple allemand… ».

Le second jugement, celui rendu le 17 juillet 1973 [070], a plus retenu l’attention de l’opinion publique. Dans la salle du Tribunal administratif de Düsseldorf se trouvait sur les tables des juges un crucifix de 75 cm de haut et 40 cm de large. Un avocat israélien, vivant à Londres et ayant eu autrefois la nationalité allemande, devait plaider une affaire d’indemnisation des victimes du nazisme pour une cliente juive, autrefois allemande, aujourd’hui américaine ; dès la première séance, il demanda, en son nom et pour le compte de sa cliente, que le procès se déroule dans une salle dépourvue de crucifix, mais il essuya un refus de la part du tribunal. Il forma alors un recours constitutionnel contre cette décision. Le Tribunal constitutionnel fédéral lui a donné raison : la liberté de conscience est un droit fondamental particulièrement éminent, et c’est pourquoi une atteinte même légère à ce droit est interdite. Peu importe l’opinion de la majorité, car la liberté de conscience a principalement pour objet la protection des minorités. L’État ne doit pas « s’identifier » à une opinion religieuse, fût-elle majoritaire. Le juriste français remarquera que la liberté de conscience est ici reconnue implicitement à un étranger, ce qui est d’ailleurs conforme à une jurisprudence constante. Certains annotateurs ont critiqué la décision, notamment le professeur Rüfner, en faisant remarquer qu’une telle conception de la liberté de conscience conduisait à une « neutralité négative » de l’État, c’est-à-dire plus favorable aux incroyants qu’aux croyants.

5. - Le libre exercice de la profession d’avocat et les pouvoirs du juge d’instruction

L’arrestation de la « Bande à Baader », groupe terroriste d’extrême-gauche, et le procès qui a suivi ont donné au Tribunal constitutionnel fédéral l’occasion de se prononcer sur un point important, non seulement pour la procédure pénale, mais encore et surtout pour la théorie des sources du droit. Le 12 juin 1972, le juge d'instruction de l'affaire avait, à la demande du parquet, retiré à l’avocat, le Dr. Schilly, le droit de défendre l’une des accusées, Gudrun Esslin, car il était soupçonné d’avoir aidé celle-ci à communiquer des renseignements sur son prochain transfert de prison à ceux de ses compagnons qui étaient encore en liberté. Par un jugement rendu le 14 février 1973 [071], le Tribunal constitutionnel fédéral a annulé le jugement par lequel la Cour fédérale avait rejeté l’appel interjeté contre cette décision.

Le Tribunal constitutionnel fédéral a en effet estimé que ce pouvoir du juge d’exclure un avocat n’est pas fondé sur la loi, alors que l’article 12 affirme expressément que seule la loi peut limiter la liberté d’exercer la profession de son choix. Certes la Cour fédérale (Bundesgerichtshof) avait déduit ce pouvoir d’un certain nombre de dispositions légales qui impliquent une certaine image du rôle de l’avocat dans la procédure pénale ; mais ce faisant, celle-ci a manifestement dépassé les limites de l’interprétation de la loi [072], notamment dans la mesure où la loi ne contient aucune indication sur l’autorité compétente (juge d’instruction, juridictions de jugement, autorités disciplinaires des avocats).

Par ailleurs, le Tribunal constitutionnel fédéral a considéré que le pouvoir d’exclusion ne pouvait pas être fondé sur une coutume qui serait née avant la constitution de 1949, et qui serait restée en vigueur aux termes de l’article 123 de celle-ci [073]. En effet, pour que l’on soit en présence d’une telle coutume, il ne suffit pas que plusieurs jugements aient été rendus par la Cour de justice d’État (Staatsgerichtshof) dans les années 1925 à 1928 ; encore aurait-il fallu que cette jurisprudence ait une durée moins brève et qu’elle ait été adoptée par les autres juridictions, ce qui n’a pas été le cas. De plus, il aurait fallu que cette jurisprudence soit acceptée par les principaux intéressés, les avocats ; or, leurs organisations ont toujours protesté contre un tel pouvoir d’exclusion.

En terminant, le juge constitutionnel reconnaît que l’état actuel du droit allemand n’est pas satisfaisant et il invite le législateur à préciser « dans un proche avenir » les conditions d’exclusion d’un avocat pour un procès déterminé en tenant compte, d’une part, du principe du libre choix de l’avocat et, d’autre part, de la nécessité d’assurer le bon fonctionnement de la justice pénale.

6. - Le contrôle de la constitutionnalité des détentions provisoires

Par un jugement rendu le 30 mai 1973 [074], le Tribunal constitutionnel fédéral a admis la constitutionnalité d’une disposition de la loi du 7 août 1972 par laquelle étaient étendus les cas de détention provisoire justifiés par le risque de récidive. En effet, le législateur n’a pas enfreint l’article 19, alinéa 1^er de la Loi fondamentale, selon lequel toute limitation législative d’un droit fondamental doit être expressément mentionnée : certes la loi en cause ne comporte aucune mention, mais cela n’était nullement nécessaire, car il s’agissait d’une simple extension d’un cas de détention provisoire qui existait déjà. Par ailleurs, sur le fond, le législateur est fondé à limiter la liberté individuelle lorsqu’un intérêt public majeur l’exige, comme c’est le cas en l’espèce.

En revanche, par un jugement du 12 décembre 1973 [075], le Tribunal constitutionnel fédéral a déclaré inconstitutionnelles deux décisions judiciaires prolongeant la détention provisoire d’un prévenu plus de six mois.

Certes le paragraphe 121 du Code de procédure pénale permet aux juges de dépasser le délai de six mois lorsqu’une raison grave le justifie. Mais selon le juge constitutionnel, cette raison grave peut certes consister dans le caractère particulièrement difficile d’une instruction ; elle ne peut pas consister en une simple surcharge de la Cour d’assises (Schwurgericht), car l’État a l’obligation de mettre en place suffisamment de juridictions pour que la liberté ne soit pas retirée pendant plus de six mois à un prévenu présumé innocent. On notera que le droit fondamental au respect de la liberté individuelle conduit ici à imposer à l’État une véritable obligation d’agir, ce qu’ont d’ailleurs regretté trois des juges dans une opinion dissidente. Tout en reconnaissant le bien-fondé de la décision de la majorité, ils ont estimé qu’elle ne devait pas reposer sur une argumentation aussi hasardeuse, mais simplement sur le principe de la proportionnalité des moyens aux fins. En ce domaine, le droit allemand apparaît très en avance sur le droit français.

7. - Les droits fondamentaux des prisonniers

Alors que le droit administratif classique enseignait que les relations entre les autorités pénitentiaires et leurs prisonniers étaient des « relations spéciales de puissance publique » échappant entièrement à l’emprise du droit (les décisions étant considérées comme de simples mesures d’ordre interne), la proclamation solennelle des droits fondamentaux et la généralisation de la protection juridictionnelle des individus contre la puissance publique [076] ont complètement bouleversé les données juridiques du problème : désormais, non seulement les décisions sont susceptibles de recours devant les tribunaux (en général les tribunaux ordinaires), mais encore elles ne peuvent porter atteinte aux droits fondamentaux des prisonniers que dans la stricte mesure du nécessaire. Au cours des années 1972 et 1973, le Tribunal constitutionnel fédéral a été amené à préciser cette jurisprudence sur de nombreux points [077].

Le jugement le plus important est sans conteste celui rendu le 14 mars 1972 [078] par le Tribunal constitutionnel fédéral au sujet du recours constitutionnel d’un prisonnier dont la lettre avait été retenue par l’autorité pénitentiaire en raison de son caractère injurieux. Le recours soulevait tout d’abord la question de savoir si les droits fondamentaux des prisonniers pouvaient être limités par l’administration sans habilitation législative préalable. Le juge constitutionnel a tranché cette question avec beaucoup de netteté : seule une loi peut limiter les droits des prisonniers et toute référence à la notion de « relation spéciale de puissance publique », doit être écartée ; or, en l’espèce, la décision contestée se fondait sur une simple déclaration des Ministres de la justice des Länder relative à l’exécution des peines [079], c’est-à-dire sur un texte qui n’a que la valeur d’une instruction de service. Cependant, ce défaut de base légale n’est pas décisif, car les idées n’ont évolué que très progressivement en ce domaine et le gouvernement a fait preuve de diligence en chargeant dès 1967, une commission de rédiger un projet de loi sur l’exécution des peines. Par conséquent, les autorités pénitentiaires peuvent encore prendre sans base légale les mesures restrictives les plus indispensables, du moins pendant un certain temps. Toutefois, le juge constitutionnel a cru bon d’imposer au législateur fédéral un certain délai : il doit légiférer avant la fin de la législature en cours, c’est-à-dire avant l’automne 1973 [080].

Sur le fond, le recours soulevait deux questions : le droit au secret de la correspondance est-il violé par l’ouverture de la lettre et la liberté d’opinion est-elle violée par la non-transmission de la lettre ? Le juge constitutionnel a estimé que les nécessités pénitentiaires justifiaient l’ouverture de la lettre, mais non sa censure. En conséquence, les décisions judiciaires approuvant l’autorité pénitentiaire ont été annulées.

D’autres jugements ont été rendus au sujet du statut des personnes en détention provisoire [081]. L’un annule la saisie d’une lettre d’un prévenu à sa femme : le juge constitutionnel a estimé que la liberté d’opinion dans le cadre du couple s’opposait à une telle saisie, même si la lettre critique de façon violente le fonctionnement de la justice [082]. En revanche, des jugements ont admis la validité du refus d’autoriser l’utilisation d’une machine à écrire [083] ainsi que celle de la décision générale d’interdire la réception de paquets par les prévenus [084].

8. - Le contrôle de l’exercice du droit de grâce

Alors que le Tribunal constitutionnel fédéral s’est partagé en 1969 sur la question de la recevabilité d’un recours constitutionnel dirigé contre le refus d’accorder la grâce [085] et qu’en 1971 il n’a accepté de contrôler que le retrait d’une mesure de grâce [086], le Tribunal constitutionnel du Land de Hesse a pour la première fois exercé son contrôle sur une décision refusant la grâce [087] suivant en cela l’exemple du Tribunal constitutionnel du Land de Bavière [088].

Cette décision n’est pas seulement une illustration de l’autonomie respective des droits constitutionnels de la Fédération et des Länder ; elle constitue surtout un nouveau pas décisif vers la transformation du droit de grâce en une simple compétence étatique s’exerçant dans le cadre du droit. L’argumentation du tribunal est simple : l’article 131 de la Constitution hessoise garantit à chaque citoyen le droit de saisir le juge constitutionnel pour toute atteinte portée à ses droits fondamentaux et, en exerçant son droit de grâce, le Ministre-Président de Hesse n’exerce pas une compétence échappant à l’emprise du droit. Bien au contraire, il est tenu de ne pas agir arbitrairement, et en particulier il doit, avant de prendre sa décision, prendre connaissance des documents relatifs à la façon dont se déroule l’exécution de la peine.

En l’espèce, cette consultation n’avait pas eu lieu ; cependant, le refus d’exercer le droit de grâce n’a pas été annulé parce que le Ministre-Président avait demandé l’avis d’un psychologue, et que celui-ci avait consulté lesdits documents. Ainsi un certain contrôle de la procédure et des motifs semble devoir être exercé désormais par le juge constitutionnel, mais la question de savoir si le juge ordinaire est également compétent pour exercer ce contrôle reste pour l’instant en suspens.

9. - L’expulsion des étrangers et l’État de droit

La République fédérale d’Allemagne est le pays d’Europe qui accueille le plus grand nombre d’étrangers : au début de 1973, plus de deux millions trois cent cinquante mille travailleurs immigrés, un million deux cent mille femmes et enfants d’immigrés, enfin plus de trente mille étudiants étrangers y résidaient [089]. De ce fait, le problème du statut des étrangers est devenu un problème crucial, et c’est pourquoi l’Association des professeurs de droit public allemand y a consacré une journée entière lors de son congrès annuel, qui s’est tenu à Mannheim en octobre 1973 [090]. Dans ce domaine, les exigences de la sûreté de l’État et celles du respect des individus et de leurs droits se heurtent en effet violemment.

Dans un jugement très marqué du 18 juillet 1973 [091], le Tribunal constitutionnel fédéral a été amené à se prononcer sur le problème de l’exécution immédiate de deux mesures d’expulsion. Celles-ci avaient été prises à l’encontre de deux étudiants palestiniens à la suite de l’attentat perpétré par des terroristes palestiniens contre l’équipe israélienne aux Jeux Olympiques de Munich les 4 et 5 septembre 1972. Le Ministre de l’Intérieur avait pris cette mesure en raison de leur appartenance à une organisation dont il venait de prononcer la dissolution, l’Union générale des étudiants palestiniens, et il avait décidé que cette décision était immédiatement applicable nonobstant tout recours juridictionnel. Les intéressés introduisirent néanmoins un recours et demandèrent au Tribunal administratif de Würzburg de rétablir l’effet suspensif [092] qu’entraîne normalement tout recours conformément à l’article 80 de la Loi de 1960 sur les Tribunaux administratifs. Cette demande fut rejetée et ce rejet fut confirmé en appel par le Tribunal administratif supérieur de Bavière. C’est contre ces deux décisions juridictionnelles que les Palestiniens formèrent un recours devant le Tribunal constitutionnel fédéral. Celui-ci leur a donné raison, manifestant ainsi la volonté d’imprimer à la jurisprudence administrative un plus grand libéralisme.

Dans son jugement, le juge constitutionnel rappelle tout d’abord que les principaux droits fondamentaux, notamment ceux tirés du principe du respect de la personne humaine et ceux tirés du principe de l’État de droit doivent être reconnus non seulement aux Allemands, mais également aux étrangers. Puis il donne une interprétation extensive de l’article 19, alinéa 4, de la Loi fondamentale selon lequel « quiconque est atteint dans ses droits fondamentaux par la puissance publique dis- pose d’une voie de droit auprès des tribunaux ». En effet, selon lui, la protection juridictionnelle ainsi garantie serait illusoire si les recours n’avaient pas un effet suspensif. Cela est particulièrement vrai pour le recours d’un étranger frappé d’une mesure d’expulsion : le départ forcé de l’expulsé lui cause généralement un préjudice irréparable ; de plus, il va le gêner considérablement dans la défense de ses droits auprès de l’administration et devant les tribunaux. Les Tribunaux administratifs ne peuvent donc rejeter une demande tendant à rétablir l’effet suspensif des recours que dans des cas exceptionnels. En l’espèce, la sécurité de la République fédérale n’était pas immédiatement menacée puisque l’association des étudiants palestiniens était seulement suspectée d’avoir des rapports avec les terroristes et les juridictions administratives ont pris insuffisamment en considération le préjudice ainsi infligé aux requérants. Ce préjudice était d’autant plus grand que l’autorité administrative a mis plus de 8 mois à statuer sur le recours préalable dont elle était saisie et que, de surcroît l’un des deux Palestiniens avait épousé une Allemande et que son expulsion immédiate portait ainsi atteinte au droit des époux de vivre ensemble que garantit l'article 6 de la Loi fondamentale. Sans constituer un véritable revirement de jurisprudence, ce jugement marque cependant un pas décisif vers une conception plus libérale de la police des étrangers. De plus, il confère une valeur quasi constitutionnelle à cette institution particulièrement remarquable du droit administratif allemand qu'est l'effet suspensif des recours [093]

10. - Le contrôle des importations de films étrangers et la liberté d’information

Le 25 avril 1972, le Tribunal constitutionnel fédéral a admis la constitutionnalité de la loi autorisant l'administration à interdire l'entrée de films étrangers hostiles à l'ordre démocratique et libéral, mais en même temps, il a donné de celle-ci une interprétation si restrictive qu'il lui a retiré une grande partie de sa portée [094] Cette décision a été acquise par six voix contre deux ; l'opinion dissidente des deux juges minoritaires constitue une remarquable critique de celle-ci.

La disposition litigieuse était ainsi rédigée : « Il est interdit de faire pénétrer sur le territoire fédéral des films qui par leur contenu sont susceptibles de servir de matériel de propagande contre l'ordre démocratique et libéral ou contre l'entente entre les peuples... Quiconque introduit un film sur le territoire fédéral doit en adresser une copie à l'Office fédéral du Commerce (Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft) dans la semaine qui suit l'entrée de celui-ci » (§ 5 de la Loi fédérale du 24 mai 1961). Saisi d’un litige entre un importateur de films et cette administration, le Tribunal administratif a saisi le juge constitutionnel du problème de la constitutionnalité de cette loi fédérale.

La première question soulevée était celle de la compétence du législateur fédéral. Ne s'agit-il pas d'une loi relative au maintien de l'ordre public, c’est-à-dire d’une matière relevant de la compétence législative des Länder ? Non, selon la majorité du tribunal, il s'agit d'une loi relative aux importations de marchandises, et donc d'une matière relevant de la compétence législative de la Fédération.

La seconde question était celle de la compatibilité de cette disposition législative avec le principe de la liberté d'information qui est garanti par l'article 5 de la Loi fondamentale : « Chacun a le droit d'exprimer et de diffuser son opinion par la parole, les écrits ou par l'image ». Pour répondre positivement à cette question, le juge constitutionnel a dû recourir à la technique dite « de l'interprétation en conformité avec la constitution ». En l'espèce, la loi serait inconstitutionnelle si elle visait tous les films susceptibles d'avoir un effet de propagande ; mais elle est constitutionnelle si elle ne vise que les films dont l'objet même est de combattre la démocratie libérale ou la paix. Or, cette seconde interprétation est parfaitement possible ; elle doit donc être retenue puisque seule elle est conforme à la constitution. Enfin, le contrôle exercé sur des films étrangers ne peut pas être considéré comme une véritable censure, type de contrôle expressément interdit par l'article 5 de la Loi fondamentale ; en effet, il ne s'exerce pas avant toute projection du film et constitue donc une sorte de mesure répressive.

Ces différentes affirmations relatives à la liberté d'information ont été vivement critiquées dans l'opinion dissidente des juges minoritaires. Selon ceux-ci, l'interprétation de la loi est manifestement contraire à la volonté du législateur ; celui-ci entendait viser tous les films susceptibles de servir de matériel de propagande, et non pas seulement les films ayant pour objectif une propagande antidémocratique ou belliqueuse, comme le prouvent d'ailleurs les travaux préparatoires. Le juge constitutionnel devait donc annuler la disposition législative contestée au lieu de lui donner un sens et une portée qui sont tout à fait étrangers à la lettre et à l'esprit du texte. Par ailleurs, la minorité souligne le caractère acrobatique de la démonstration selon laquelle un tel contrôle des films n'équivaut pas à une véritable censure : en fait, il s'agit bien d'un contrôle préventif exercé par une autorité administrative.

Ce jugement montre ainsi nettement la place de choix qu'occupent nécessairement les problèmes d'interprétation dans un système fondé sur la suprématie de la constitution sur l'ensemble des normes.

11. - La limitation du nombre des étudiants et la liberté d’accès à l’établissement d’enseignement de leur choix

Dans le célèbre arrêt qu'il a rendu le 18 juillet 1972 [095], au sujet de la constitutionnalité des lois de Hambourg et de Bavière imposant un numerus clausus à l'entrée des étudiants à l'Université, le Tribunal constitutionnel fédéral a pour la première fois admis qu'une liberté pouvait être interprétée non seulement comme le droit à une certaine autonomie vis-à-vis de l'État, mais encore comme le droit d'exiger de celui-ci les moyens nécessaires à son exercice effectif. Ainsi, le juge constitutionnel allemand a suivi en partie les suggestions d’une part de la doctrine telles qu’elles s’étaient exprimées en particulier lors du congrès des professeurs de droit public allemand à Ratisbonne (Regensburg) à l’automne de 1971 [096].

La limitation du nombre des étudiants pour certaines disciplines universitaires avait soulevé depuis quelques années un abondant contentieux devant les tribunaux administratifs [097]. Mais dans la mesure où ce contentieux mettait en cause la constitutionnalité de textes législatifs, il revenait au Tribunal constitutionnel fédéral de dire le dernier mot. C’est dire combien le jugement du 18 juillet 1972 était attendu. Il recueillit en général l’approbation des intéressés dans la mesure où, tel un jugement de Salomon, il reconnaissait les droits des étudiants tout en laissant aux autorités responsables la possibilité de faire face à la crise.

Sur le plan juridique, la question posée était particulièrement importante : le droit de choisir l’établissement d’enseignement de son choix qui est consacré par l’article 12 de la Loi fondamentale signifie-t-il seulement que l’État ne peut pas imposer à un étudiant l’obligation de fréquenter telle université ou signifie-t-il également que l’État doit offrir aux étudiants suffisamment de places pour que ceux-ci puissent exercer effectivement leur choix ? S’appuyant sur le principe d’égalité et le caractère social de l’État de droit instauré par la Loi fondamentale, le juge constitutionnel a considéré que l’article 12 conférait à quiconque remplit les conditions d’aptitude un véritable droit d’accès à l’université qui ne peut être limité que par la loi ou en vertu de la loi.

Cette affirmation véritablement révolutionnaire est cependant tempérée par deux atténuations. En premier lieu, le principe ne vaut que dans les domaines où l’État a créé effectivement des établissements d’enseignement. En second lieu, l’insuffisance de la capacité d’accueil ne constituerait une violation du droit de fréquenter l’établissement de son choix que si les pouvoirs politiques (Gouvernement et Parlement) ne faisaient pas d’efforts pour améliorer la situation. Ces atténuations montrent les difficultés que rencontre le juge allemand lorsqu’il passe d’une conception libérale à une conception sociale des droits fondamentaux : il risque de substituer purement et simplement son appréciation à celle des pouvoirs politiques.

En l’espèce, le Tribunal constitutionnel fédéral a jugé que le législateur peut réglementer l’accès aux Universités pendant la période de crise, mais à condition qu’il respecte un certain nombre de principes : tout d’abord qu’il définisse lui-même les critères et la procédure de sélection (et c’est pour avoir laissé de trop larges pouvoirs aux autorités administratives que le paragraphe 17 de la loi sur l’Université de Hambourg a été annulé), ensuite qu’il respecte le principe d’égalité dans toute la mesure du possible (et c’est pour avoir favorisé systématiquement les candidats originaires de Bavière que l’article 3, alinéa 2 de la loi bavaroise sur l’accès à l’Université du 8 juillet 1970 a été annulé).

Enfin, l’importance accordée à la nécessité de traiter également les étudiants devait conduire le Tribunal constitutionnel fédéral à inviter le législateur fédéral (qui dispose depuis 1969 de la compétence d’édicter des lois-cadres en matière universitaire) [098] à adopter un système fédéral de répartition des places d’étudiants et, en cas de carence de celui-ci, il reviendrait aux Länder de résoudre le problème en concluant un traité sur cette question, ce qui a été effectivement réalisé avec le traité du 20 octobre 1972 [099]. Une conception aussi exigeante du principe d’égalité conduit ainsi à accélérer le processus d’uniformisation du droit qui caractérise si fortement l’évolution actuelle du fédéralisme allemand.

12. - La cogestion des universités et la liberté de la science

Comme bien souvent en Allemagne fédérale, tout problème politique comporte un aspect constitutionnel qui appelle tôt ou tard l’intervention du Tribunal constitutionnel fédéral. L’introduction de la cogestion dans les universités n’a pas failli à cette règle : dès 1968, la constitutionnalité des réformes universitaires fut mise en doute [100]. Le jugement rendu le 29 mai 1973 par le Tribunal constitutionnel fédéral est ainsi la conclusion de longues controverses [101]. Le procès fut d’ailleurs d’une ampleur exemplaire bien qu’il ne portât que sur la constitutionnalité de la loi universitaire provisoire de Basse-Saxe : le recours constitutionnel émanait de 398 professeurs et maîtres de conférences et les séances publiques comportèrent non seulement l’audition des requérants et du Land de Basse-Saxe, mais encore les auteurs de recours dirigés contre d’autres lois universitaires, les gouvernements ou les parlements de différents Länder concernés ainsi que les principaux organismes intéressés : Conférence des recteurs, Association des membres de l’enseignement supérieur, Association fédérale des assistants, Association des étudiants allemands.

L’article 5, alinéa 3, de la Loi fondamentale dispose : « La science, l’enseignement et la recherche sont libres ». Les réformes universitaires, notamment celle réalisée en Basse-Saxe, comportaient la cogestion de l’université par quatre groupes : les professeurs, les maîtres-assistants et assistants, les étudiants, le personnel administratif et technique. Les auteurs du recours soutenaient l’incompatibilité d’une telle réforme avec la liberté scientifique.

Pour y répondre, le Tribunal constitutionnel fédéral a tout d’abord donné une interprétation très élaborée de l’article 5. Selon lui, cette disposition signifie non seulement que l’enseignant-chercheur a droit à ce que l’État ne s’ingère pas dans ses recherches et son enseignement et que l’État est tenu de mettre à sa disposition les moyens matériels nécessaires à son activité scientifique, mais encore que les universités doivent être organisées de telle façon que la liberté de l’enseignement et de la recherche soit sauvegardée. Certes, cette liberté ne peut être complète : la participation des autres enseignants, des étudiants et du personnel administratif et technique à la gestion de l’université est justifiée dans la mesure même où ils sont concernés par les décisions à prendre. Cependant, les professeurs et maîtres de conférences, en raison même de leur qualification et de leur permanence, doivent être plus fortement représentés dans les organismes collégiaux dont les décisions sont particulièrement susceptibles d’affecter leur liberté scientifique (recrutement, conduite de la recherche). On notera que la liberté de l’enseignant-chercheur sera le plus souvent préservée non par sa participation personnelle aux décisions, mais par la participation de son représentant, ce qui revient à altérer sensiblement la signification première de cette liberté.

Puis le Tribunal applique les principes ainsi posés à la loi de Basse-Saxe et il déclare alors inconstitutionnelles un certain nombre de ses dispositions. Tout d’abord, le groupe des professeurs et maîtres de conférences englobe abusivement les chargés d’enseignement. Ensuite, les organes qui définissent la politique de recherche dans les Facultés ainsi que les organes chargés du recrutement des professeurs ont une composition qui ne laisse pas aux professeurs et maîtres de conférences une place correspondant à ce qu’ils ont droit (en l’espèce, ils n’avaient que 50 % des voix). Néanmoins, les dispositions déclarées inconstitutionnelles ne sont pas annulées : il revient au législateur le soin de corriger le texte [102].

Deux juges ont exprimé leur désaccord avec le jugement rendu. Certes les principes généraux ont été correctement déduits de l’article 5 de la Loi fondamentale. Cependant, le juge constitutionnel n’a pas le droit de déduire de ces principes généraux des règles aussi précises au sujet des pourcentages de voix à accorder aux représentants de chacun des groupes. C’est au législateur et à lui seul qu’il revient d’en décider. En particulier, la liberté de la science n’exige pas nécessairement que les représentants des professeurs aient la majorité absolue dans certains organes. De toute façon, de telles règles doivent pouvoir s’adapter aux situations : elles doivent donc avoir un caractère législatif, et non pas constitutionnel.

Il est certain qu’en statuant ainsi le Tribunal constitutionnel fédéral s’est plus comporté en arbitre entre professeurs et étudiants qu’en simple interprète de la Constitution.

B. - La jurisprudence administrative

Le contentieux administratif a été très abondant durant les années 1972 et 1973. En particulier, le Tribunal administratif fédéral a été amené à développer le contrôle juridictionnel et parfois même à dégager de nouvelles théories juridiques dans les secteurs de l’enseignement, de l’urbanisme et des interventions économiques de l’État [103].

1. - Le contentieux scolaire

En ce domaine, les jugements les plus importants sont sans conteste ceux relatifs à la place de la religion dans l’enseignement des écoles. Le premier, rendu le 30 avril 1973 [104], décide que la prière commune dirigée par l’instituteur n’est pas contraire à la liberté d’opinion que garantit l’article 4 de la Loi fondamentale dès lors qu’il s’agit d’une école pour catholiques et protestants (Gemeinschaftsschule) et que l’élève a la possibilité de s’y soustraire ; cette décision a fait l’objet d’un recours devant le Tribunal constitutionnel fédéral. Le second jugement, rendu le 6 juillet 1973 [105], admet que les résultats obtenus dans l’enseignement de la religion puissent être pris en considération pour décider du passage d’un élève à la classe supérieure qui n’en a pas été dispensé. Ces deux décisions sont fondées sur l’article 7 de la Loi fondamentale dont l’alinéa 3 est ainsi rédigé : « L’instruction religieuse est matière d’enseignement obligatoire dans les écoles publiques, à l’exception des écoles non confessionnelles. »

Par ailleurs, plusieurs tribunaux inférieurs ont pris parti en faveur de la constitutionnalité des lois prévoyant l’introduction de l’éducation sexuelle [106]. Plusieurs requérants avaient invoqué le droit des parents à diriger l’éducation de leurs enfants pour contester le droit de l’État à s’occuper de cet aspect de l’éducation [107] ; mais les tribunaux saisis de ces recours ont affirmé avec netteté que l’État avait également un droit à organiser l’éducation des élèves en vertu de l’article 7 de la Loi fondamentale [108].

2. - Le contentieux de l’urbanisme et de l’environnement

Le développement du droit de l’urbanisme et de l’environnement se heurte à certaines traditions juridiques. Nous ne retiendrons que deux exemples : alors que le contentieux administratif est un contentieux subjectif, l’ampleur des décisions d’urbanisme oblige à ouvrir largement la porte du prétoire à toutes les personnes et organisations intéressées ; de même, alors que le droit administratif est fondé principalement sur l’acte administratif unilatéral et sur sa soumission aux normes supérieures, le droit de l’urbanisme tend à multiplier les contrats entre l’administration et ses administrés. Ce sont ces deux exemples que nous allons étudier.

Le premier problème est celui de la recevabilité des recours. Selon la loi de 1960 sur les Tribunaux administratifs, le requérant doit prétendre être lésé dans l’un de ses droits subjectifs lorsqu’il introduit une action en annulation (Anfechtungsklage). Depuis quelques années, la jurisprudence s’est efforcée d’élargir la notion de droit subjectif dans le but de déclarer recevables les recours des tiers. Cet effort a été particulièrement remarquable dans le droit de l’urbanisme [109].

Tout d’abord, certaines règles d’urbanisme ont été considérées comme édictées dans l’intérêt du voisinage, et, de fait, les voisins peuvent introduire un recours chaque fois qu’ils peuvent invoquer une règle édictée en leur faveur. Toutefois, comme la plupart de ces règles sont contenues dans les plans d’urbanisme et que ceux-ci relèvent du droit des Länder, le Tribunal administratif fédéral n’a pas la possibilité d’élaborer une jurisprudence uniforme en ce domaine, si bien que la protection des voisins varie selon les Länder [110].

En second lieu, lorsqu’elles ne sont pas applicables (par exemple en dehors des agglomérations) ou qu’elles ne créent pas de droit au profit des voisins, le Tribunal administratif fédéral a considéré que la garantie constitutionnelle du droit de propriété (art. 14 de la Loi fondamentale) l’autorisait à admettre la recevabilité et éventuellement le bien-fondé du recours des voisins lorsque le droit de propriété subit un dommage « grave et intolérable » (schwer und unerträglich). Par exemple, le 14 décembre 1973, le Tribunal administratif fédéral a considéré que la construction d’un garage le long d’une maison d’habitation est sans doute susceptible de causer un préjudice « grave et intolérable » au propriétaire de celle-ci, ce qui a justifié la recevabilité de son recours, mais qu’elle ne lui causait pas, en fait, un tel préjudice, ce qui explique le rejet au fond de celle-ci [111].

Enfin, conformément à une jurisprudence constante, sont recevables à saisir le juge toutes les personnes auxquelles la loi reconnaît le droit de faire connaître leur opinion avant que la décision administrative ne soit prise. En vertu de cette règle, de nombreuses personnes peuvent, dans la pratique, attaquer les décisions d’urbanisme. Ainsi, dans un jugement du 6 mars 1972 [112], le Tribunal administratif fédéral a déclaré recevable un recours dirigé contre un accord préalable relatif à l’implantation d’une centrale nucléaire alors que son auteur habitait à plus de quatre kilomètres du site autorisé. Ce jugement est d’autant plus remarquable que la loi autorise toute personne à faire valoir ses objections au cours de l'enquête préalable et que le grief subi par le requérant était simplement éventuel. Il semble ainsi que l'action en annulation tende à devenir peu à peu, en ce domaine, une véritable action populaire, comme le réclament d'ailleurs certains auteurs [113]. Jusqu'à présent, cette extension du cercle des personnes admises à agir est freinée par le maintien de l'exigence d'un intérêt personnel, ce qui empêche les associations d'agir dans l'intérêt de leurs membres [114].

L'autre problème que nous désirons exposer rapidement est celui de l'utilisation de la technique des contrats administratifs dans les relations entre les autorités et leurs administrés. Comme en France, les collectivités locales s'efforcent de faire participer les constructeurs au financement des équipements collectifs nécessaires aux futurs habitants. Mais, alors qu'en France cette participation est imposée à titre de condition lors de l'attribution du permis de construire (d'ailleurs dans des limites très étroites depuis l'instauration de la taxe locale d'équipement), en Allemagne elle fait l'objet d'un contrat distinct de l'autorisation de construire. L'existence de ces contrats de participation (Folgelastenverträge) pose deux questions auxquelles le Tribunal administratif fédéral a répondu dans son jugement du 6 février 1973 [115].

La première question est celle de la nature juridique de ces contrats. Sont-ils des contrats administratifs ? Oui, répond la haute juridiction berlinoise, parce que leur objet est le financement d'équipements décidés par le plan d'urbanisme. Cette réponse est d'ailleurs conforme à la jurisprudence de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof), notamment à l'arrêt rendu par elle dans une affaire semblable le 12 mai 1972 [116]. En droit allemand, la catégorie des contrats administratifs contient d'ailleurs exclusivement des contrats administratifs par leur objet ; elle ne comprend aucun contrat administratif en raison de clauses qui seraient exorbitantes, et de ce fait pratiquement aucun contrat de fournitures ou de travaux.

La seconde question est celle de savoir si l'administration peut conclure de tels contrats. La question est difficile : en principe, celle-ci ne peut ni échapper à la subordination de son action à la loi, ni prendre une décision moyennant une contrepartie financière. Ces objections sont fortes et le Tribunal administratif fédéral les a réfutées tant bien que mal. Sur le premier point, il a répondu que l'impossibilité de construire sans effectuer les équipements nécessaires justifiait un tel mode de financement. De plus, il a ajouté que l'administration contractante devait respecter les principes généraux du droit, notamment le principe d'égalité et le principe de la proportionnalité des moyens au but, et que la participation ne pouvait porter que sur les équipements rendus nécessaires par la construction autorisée.

Ce jugement du Tribunal administratif fédéral semble marquer le départ d'une nouvelle théorie du contrat administratif, qui serait beaucoup plus fructueuse que la théorie française trop souvent limitée aux seuls contrats de fournitures et de travaux [117].

3. - Le contentieux des interventions économiques de l’État

Les entreprises allemandes plaident facilement contre l'administration de leur pays. La jurisprudence en matière économique est donc très riche. Nous n'avons cependant retenu que deux groupes de questions, d'une part les subventions agricoles, et d'autre part le statut de la Banque fédérale.

Durant les années 1972 et 1973, les subventions agricoles ont posé au juge administratif deux questions. La première porte sur le droit applicable. Lorsque l'Office d'importation et de stockage de céréales (Einfuhr- und Vorratstelle für Getreide und Futtermittel) achète du blé allemand au prix garanti, il ne conclut pas véritablement un contrat d'achat, il exerce, dans un intérêt général, une fonction régie en détail par la loi. L'ensemble de la relation est donc régi par le droit public [118]. En effet, il n'est pas souhaitable de diviser la relation juridique en deux parties, dont l'une serait régie par le droit public et l'autre par le droit privé : le droit à la prestation résulte directement de la décision administrative. Cependant, lorsque l'administration dispose d'un large pouvoir discrétionnaire et qu'elle engage des négociations avec le bénéficiaire de la subvention, comme c'est le cas en matière d'aide aux exportations agricoles, le juge admet qu'il y a contrat, mais un contrat de droit public [119]. Dans les deux cas, le litige relève de la compétence des Tribunaux administratifs même si le plaignant invoque une faute de la part de l'administration (on rappelle qu'en droit allemand les actions en responsabilité sont toujours portées devant le juge civil).

La seconde question posée par la pratique des subventions est celle de savoir si dans certains cas les entreprises n'ont pas un véritable droit à obtenir une subvention. Un tel cas exceptionnel s'est présenté dans l'affaire suivante jugée le 8 septembre 1972 par le Tribunal administratif fédéral [120]. L'Office d'importation et de stockage des céréales (Einfuhr- und Vorratstelle für Getreide und Futtermittel) avait vendu des céréales stockées à plusieurs minotiers à un prix inférieur au prix de seuil ; de ce fait, les prix du marché avaient baissé, ce qui causa une perte financière pour les importateurs de céréales qui avaient acquitté le prélèvement sur la base du prix de seuil. La haute juridiction berlinoise estima que l'administration avait ainsi porté atteinte à l'égalité des chances et que l'article 3 de la Loi fondamentale (principe d'égalité) obligeait à réduire le montant du prélèvement imposé aux importateurs en leur accordant une subvention. À notre connaissance, c'est la première fois que le principe d'égalité conduit à condamner l'administration à verser une indemnité.

Quant à la Banque fédérale, son statut a toujours posé aux juristes des questions difficiles à résoudre : en effet, dans un régime parlementaire, comment admettre qu'un organe doté de pouvoirs importants soit indépendant du Gouvernement et par là même du Parlement ? Pour la première fois, une haute juridiction a eu l'occasion de prendre position. Dans son jugement du 29 janvier 1973 [121], le Tribunal administratif fédéral a statué sur une action déclaratoire (Feststellungsklage) d’un établissement financier qui contestait l'ordre de la Banque fédérale de constituer auprès d'elle une réserve obligatoire proportionnelle à ses dépôts. En effet, le requérant soutenait que cet ordre reposait sur une instruction de la Banque fédérale contraire à la loi relative à celle-ci et que cette loi était elle-même contraire à la Constitution. Le premier argument était facile à réfuter : ayant reçu le pouvoir de réglementer les modalités des réserves obligatoires, la Banque avait également le pouvoir d'en dispenser certains établissements financiers. Le second argument était plus difficile à réfuter, car il est exact que la loi habilitant la Banque fédérale à exercer un certain pouvoir réglementaire est d'une constitutionnalité douteuse. Tout d'abord, l'article 80 de la Loi fondamentale, qui définit de façon très stricte les conditions de telles habilitations [122], autorise seulement l'habilitation des autorités gouvernementales ou ministérielles, mais non d'établissements publics indépendants du Gouvernement fédéral comme la Banque fédérale ; le juge a écarté cet argument en faisant valoir que l'article 88 de la Loi fondamentale avait confié à celle-ci la mission de mettre en œuvre la politique monétaire du pays. En second lieu, l'article 20 de la Loi fondamentale, selon lequel la République fédérale est un État démocratique, ne permet pas en principe qu'une autorité publique fédérale soit indépendante du Gouvernement et par là même du Parlement ; le juge a écarté cet argument en montrant que la Banque fédérale est néanmoins assez dépendante du Gouvernement, ce qui ne manquera pas d'étonner l'observateur étranger habitué à entendre exalter l'indépendance de celle-ci.

C. - La jurisprudence civile

1. - L’indemnisation des propriétaires pour les interdictions de construire

Depuis plus de trente ans, le droit français applique le principe selon lequel il n'y a pas d'indemnisation pour les servitudes d'urbanisme ; c'est seulement « s'il résulte de ces servitudes une atteinte à des droits acquis ou une modification de l'état antérieur des lieux déterminant un dommage direct, matériel et certain » [123] qu'une indemnité est due. Le législateur allemand, au contraire, a prévu d'assez nombreux cas d'indemnisation en cas de servitude non aedificandi [124]. Cependant, la Cour fédérale (Bundesgerichtshof) a encore étendu le domaine de l’indemnisation en se fondant sur l'article 14 de la Loi fondamentale. Cet article garantit le droit de propriété et oblige la puissance publique à indemniser les propriétaires en cas d'expropriation. Or, selon une jurisprudence qui remonte à la République de Weimar, l'indemnité pour expropriation est due non seulement lorsque ceux-ci sont privés entièrement de leurs biens, mais encore lorsqu'ils sont privés d'une partie importante de leurs droits ou même subissent seulement un préjudice spécial (Sonderopfer). Cette notion élargie de l'expropriation a permis, en particulier au juge civil, d'indemniser les propriétaires de terrains faisant l'objet d'une interdiction de construire même en dehors des cas prévus par la loi.

Cependant, la mise en œuvre de cette jurisprudence s’est révélée délicate. Il convient, en effet, de faire le départ entre les interdictions de construire justifiées par l'idée selon laquelle « le droit de propriété doit être exercé pour le bien commun » (art. 14 de la Loi fondamentale) et celles qui constituent une atteinte au droit de propriété telle qu'elles constituent des quasi-expropriations justifiant une indemnisation. La Cour fédérale a rendu précisément de nombreux jugements sur cette question au cours des années 1972 et 1973. En particulier, elle a été amenée à exiger plus nettement qu’auparavant que le préjudice soit effectif et non pas seulement éventuel. Il en résulte toute une casuistique que l'on peut schématiser en distinguant les interdictions frappant les terrains à bâtir et celles frappant les terres agricoles.

Les interdictions de bâtir un terrain urbain ou d'en accroître la surface bâtie entraînent généralement droit à indemnité dès qu’on se trouve en dehors des cas prévus par la loi de 1960 sur l'urbanisme, par exemple, en cas de refus illégal (ou de facto) du permis de construire [125], de modification illégale d'un plan d'urbanisme [126] ou de prolongation indue d'une interdiction provisoire de modifier l'état des lieux [127], à la condition toutefois que le propriétaire ait véritablement subi une perte financière de ce fait.

Au contraire, dans les cas prévus par la loi, la frontière que la loi trace entre les cas d'indemnisation et les cas de non-indemnisation est censée correspondre à la frontière qui sépare les quasi-expropriations et les atteintes justifiées par la fonction sociale du droit de propriété.

Les interdictions frappant les terrains agricoles entraînent moins souvent une indemnisation à la charge de l'autorité publique qui les prononce. Dans une affaire relative aux servitudes frappant les environs d'un aérodrome militaire, l'indemnité a été refusée parce que les servitudes n'avaient pu empêcher le propriétaire de construire car, de toute façon, le terrain n'était pas susceptible d'être construit [128]. Dans deux affaires relatives aux servitudes frappant une zone de protection des eaux, la Cour fédérale est parvenue à des résultats divergents : refus d’indemniser le propriétaire de terrains présentant seulement une valeur agricole [129], reconnaissance du droit à indemnité pour des terrains susceptibles d'être utilisés comme sablières, comme l'étaient déjà les terrains voisins [130]. Comme la doctrine allemande l'a souvent remarqué, une telle jurisprudence a le mérite de limiter les cas d'indemnisation, mais elle présente l'inconvénient de substituer au critère, relativement net, de la perte de valeur vénale, un critère beaucoup plus subjectif, celui des possibilités réelles d'utilisation du terrain par son propriétaire.

2. - Le régime juridique des taxes d’aéroport

Bien qu'il n'ait été reproduit que dans une seule revue, le jugement rendu le 27 octobre 1972 par la Chambre des Cartels de la Cour fédérale mérite de retenir l'attention du juriste français [131] ; le litige opposait une société de transport aérien à la société qui exploite l'aéroport de Hambourg. La première reprochait à la seconde de prélever une taxe sur les passagers qui était discriminatoire selon le type de transport effectué (passagers et marchandises) et selon la destination (lignes intérieures ou internationales).

La juridiction d'appel avait considéré que l'aéroport constituait un service public géré dans les formes du droit privé et que la taxe prélevée devait donc répondre aux conditions posées par le droit public en cette matière, c'est-à-dire aux conditions posées par le règlement fédéral du 19 juin 1964 relatif au transport aérien. En revanche, le juge n'avait pas à apprécier le caractère équitable de cette taxe au regard du paragraphe 315 du Code civil [132]. En l'espèce, la juridiction d'appel avait estimé que la taxe était conforme aux exigences du règlement fédéral de 1964.

La Cour fédérale (Bundesgerichtshof) a cassé cette décision. Elle a en effet considéré que l'aéroport ne constituait pas un service public, même géré dans les formes du droit privé, mais qu’il s’agissait d’une entreprise privée, bien qu’il soit placé sous la surveillance de l’administration et qu’il contribue à l’exécution d’un service public. Par conséquent, la validité de la taxe litigieuse ne devait pas être appréciée en fonction du règlement fédéral sur le transport aérien, mais au regard du paragraphe 315 du Code civil, selon lequel les contrats d’adhésion doivent être conformes à l’équité. Ainsi, de purs critères de droit privé ont décidé de la validité de la taxe. Cette substitution de normes de référence n’a d’ailleurs pas modifié la solution sur le fond : la taxe a été jugée équitable pour des raisons similaires, à savoir que les passagers nécessitent des installations d’accueil plus coûteuses que les marchandises, et que les lignes internationales exigent des services également plus coûteux.

Le professeur Ossenbühl a regretté que l’argumentation retenue par la Cour fédérale conduise, d’abord, à nier le caractère de service public de l’aéroport et, ensuite, à exercer sur la taxe prélevée un contrôle d’équité assez semblable à celui qu’avait exercé l’administration elle-même lorsqu’elle avait approuvé le nouveau tarif. En définitive, un tel arrêt semble remettre en cause la théorie des services publics à gestion privée, qui semblait pourtant bien établie [133].

1. ZUCK, Einige Zweifelfragen zu §1,2, Abfallbeseitigungsgesetz, D. V. Bl., 1973, p. 205[↩]
2. Loi du 15 mars 1974, B. G. Bl., 1974, I, p. 721 ; SCHWERDTFEGER, Das Bundes-Immissionsschutzgesetz, N. J. W., 1974, p. 777.[↩]
3. Sur la réalisation de ce programme durant les années précédentes, voir notre chronique précédente, cette Revue, 1972, p. 1446 et 1448.[↩]
4. B. G. Bl., 1972, I, p. 1305[↩]
5. Voir notamment les articles de SANDTNER parus dans D. V. Bl., 1971, p. 682 ; D. V. Bl., 1972, p. 324 et D. V. Bl., 1973, p. 774. Voir aussi ZEH, Perspektiven für eine Grundgesetzreform, Z. R. P., 1972, p. 171 ; DICHGENS, Zwischenbericht der Enquête-Kommission Verfassungsreform, Z. R. P., 1973, p. 173.[↩]
6. Le rapport intérimaire a été publié sous le titre « Fragen der Verfassungsreform » au début de 1973 dans la collection « Zur Sache » 1973 du Centre de presse et d’information du Bundestag (Presse- und Informationszentrum des Deutschen Bundestags). Il a été commenté par les articles cités à la note précédente et publiés en 1973. Le rapport intérimaire comprend deux parties : la première porte sur les questions que la commission a eu le temps d’étudier complètement et pour lesquelles elle est parvenue à formuler des recommandations ; la seconde partie concerne les questions dont l’étude n’a pu être menée à bien du fait de la dissolution du Bundestag.[↩]
7. W. b., 3/8/73, 11/19.[↩]
8. Voir notamment Wib, 3/11/73, 11/27 et Wib, 3/18/73, 11/42.[↩]
9. Sur ce point, voir le rapport intérimaire, p. 58-72. On notera que la commission avait réservé expressément la question du conflit possible entre le droit communautaire et les droits fondamentaux allemands. Cette attitude réservée a sans doute encouragé le Tribunal constitutionnel fédéral à proclamer la supériorité des droits fondamentaux sur les règlements communautaires : jugement du 29 mai 1974, N. J. W., 1974, p. 1697 ; note DEIER, D. V. Bl., 1974, M. 720. Il sera commenté dans notre prochaine chronique dans cette Revue, ainsi qu’à la Revue trimestrielle de droit européen.[↩]
10. Dans le cadre des relations entre la Fédération et les Länder, il convient également de mentionner les travaux d’une commission que le gouvernement fédéral a institué pour étudier le remaniement éventuel de la carte des Länder. Cette commission a remis son rapport le 20 février 1973 et de nombreuses études doctrinales ont été consacrées à l’analyse de ce rapport et aux problèmes qu’il soulève : d’une part deux articles de RESCHKE et SCHAFER dans D. V. Bl., 1973, p. 728 et 732 et tout le cahier n°1, 1974 de DöV. (avec en particulier des études des professeurs Werner, Weber et Ulrich Scheuner). L’objet du rapport est de proposer la constitution de plus grands Länder englobant à la fois des régions pauvres et des régions riches dans le but de parvenir à une plus grande égalité financière entre eux (sur ce dernier point, voir notre chronique sur le fédéralisme allemand et les problèmes économiques et financiers, cette Revue, 1970, p.560).[↩]
11. Wib, 4/12/1974, 11/73 (séance du 7 juin 1974) et Wib, 4/14/74, 11/70 (séance du 21 juin 1974).[↩]
12. Sur cette réforme, voir FROMONT, Le fédéralisme allemand et les problèmes économiques et financières, cette Revue, 1970, p. 535.[↩]
13. Voir la traduction française dans N. E. D., n°4106-4107, La Documentation française, p. 60.[↩]
14. Voir FROMONT, Le pouvoir réglementaire et le juge constitutionnel dans la République fédérale d'Allemagne, Mélanges Waline, L. G. D. J., 1974, p. 27.[↩]
15. W. b, 3/18/73, 11/42 (séance du 26 octobre 1973).[↩]
16. Voir en particulier l’article de SCHMITTNER, Bessere Rechtsgrundlagen für die Enquête-Kommission des Deutschen Bundestags, DöV., 1972, p. 694.[↩]
17. Du 13 décembre 1972 (entrée en fonction du nouveau Parlement) jusqu’au 30 septembre 1973, 6.440 pétitions ont été reçues par le Bundestag : Wib, 3/18/73, XV/84.[↩]
18. Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, Bundesminister der Justiz, Bundesminister des Innern, 1973. Voir le commentaire de SCHULZ, Reform des Staatshaftungsrechts, Z. R. P., 1973, p. 298, celui de HAUEISEN, Zur Reform des Staatshaftungsrecht, DöV., 1974, p. 454 et celui de DAGTOGLOU, Zur Reform des Staatshaftungsrechts, Verw. Arch., 1974, p. 345.[↩]
19. Elles sont décrites dans FORSTHOFF (traduit par FROMONT), Traité de droit administratif allemand, Bruxelles, 1969, p. 460 et FROMONT, La répartition des compétences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, Paris, 1960, p. 105.[↩]
20. Forsthoff la mentionne très rapidement à propos de l'obligation de retirer un acte administratif irrégulier (FORSTHOFF, Traité de droit administratif allemand, traduction FROMONT), Bruxelles, 1969, p. 499-500). Nous avons attiré l'attention des lecteurs de cette Revue sur son développement récent (1972, p. 1474). Voir aussi l'article de HAUEISEN, Folgenbeseitigung und Amtshaftung, D. V. Bl., 1973, p. 739 ; il est consacré à l'apparition et au développement de cette nouvelle institution qui est très largement d'origine jurisprudentielle.[↩]
21. Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, Köln 1964.[↩]
22. Le plus important est celui de ULE et BECKER, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, Köln, 1964. Voir aussi l'article de LANGROD, Le projet modèle du Code de procédure administrative non contentieuse en Allemagne occidentale, Revue administrative, 1964.[↩]
23. Voir notre chronique dans cette Revue, 1969, p. 899.[↩]
24. Bundestags-Drucksache 7/910 ; Bundesrats-Drucksache 227/73. Voir notamment les articles suivants : REDECKER, Zum neuen Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, D. V. Bl., 1973, p. 744 ; SCHULZ, Das Verwaltungsverfahrensgesetz, Z. R. P., 1973, p. 266 ; GÖTZ, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, DöV., 1973, p. 298 ; HAUEISEN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsakt, DöV., 1973, p. 653.[↩]
25. On trouvera le texte dans l'ouvrage de ZACHER, Das Vorhaben des Sozialgesetzbuches, Schulz, München, 1973, p. 39 et s.[↩]
26. Bundestags-Drucksache VII/868 ; voir Wib, 3/13/73, VIII/35.[↩]
27. Sur cette réforme, voir note du chronique dans cette Revue, 1971, p. 136.[↩]
28. Cette loi rend plus difficiles les dispenses de service pour raisons familiales et assouplit les conditions d'octroi du sursis pour études ; voir Von BRUNN, Das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes, N. J. W., 1972, p. 615.[↩]
29. Nous rappelons que l'objection de conscience est un droit fondamental garanti par l'article 12 a de la Loi fondamentale : cet article précise même que la durée du service de remplacement ne doit pas excéder celle du service militaire.[↩]
30. Wib, 3/8/73, VIII/23.[↩]
31. Le texte a été reproduit dans le n° 15, 1973 du magazine Der Spiegel, p. 32.[↩]
32. Voir le n° 15, 1973 et aussi les n° 19, 28, 30, 32, 33 et 39 du magazine Der Spiegel.[↩]
33. Voir notamment AZZOLA et LAUTNER, Öffentlicher Dienst, « Verfassungsfeinde » und Parteienprivileg, Z.R.P., 1973, p. 243 ; ARNDT, Die Verfassungstreuepflicht im öffentlichen Dienstrecht und das Grundgesetz, DöV 1973, p. 584.[↩]
34. Die Entwicklung des öffentlichen Rechts in Niedersachsen im Jahre 1972, D.V.Bl., 1973, p. 949.[↩]
35. HINKEL, Die kommunale Gebietsreform in Hessen, D.V.Bl., 1974, p. 496.[↩]
36. FRIESE, Die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Saarland im Jahre 1973, D.V.Bl., 1974, p. 411.[↩]
37. Voir nos chroniques précédentes dans cette Revue : 1969, p. 900 (Rhénanie-Palatinat) ; 1970, p. 1359 (Rhénanie-Westphalie) ; 1972, p. 140 (Sarre) et 1972, p. 1450 (Bavière et Bade-Wurtemberg).[↩]
38. p. 679 ; voir N.J.W., 1974, n° 16, p. IV.[↩]
39. p. 152 ; voir N.J.W., 1973, n°37, p.III.[↩]
40. Sur ce point, voir déjà notre précédente chronique dans cette Revue, 1972, p. 1452. Voir surtout le magazine Der Spiegel, numéro du 19 février 1973.[↩]
41. Voir plus loin p. 153 le commentaire de cette importante décision.[↩]
42. G.V.Bl., I, p. 315, voir notre chronique dans cette Revue, 1972, p. 141.[↩]
43. G. V. N. W., I, p. 134, cette loi prévoit la création d’universités globales à Duisburg, Essen, Paderborn, Siegen-Hüttental et Wuppertal (N.J.W., 1972, n° 37, p. IV).[↩]
44. G. V. Bl., I, p. 249 (N.J.W., 1973, n° 11, p. IV).[↩]
45. B.Bl.Br., I, p. 29 (N.J.W., 1973, n° 37, p. 1).[↩]
46. Loi modifiant la loi du 19 mars 1968 (elle-même maintes fois modifiée), G. Bl. Br., I, p. 229 (III, p. 246) (N.J.W., 1973, n° 49, p. VI).[↩]
47. Cet arrêt est commenté plus loin p. 151 ; voir le communiqué du Ministre fédéral de l’enseignement et de la Science, Von DONAYI, dans Bulletin, 1972, p. 1393.[↩]
48. Voir le magazine Der Spiegel, n° du 27 août 1973. Voir aussi les deux articles de GAUSSEN parus dans le Monde des 5 et 6 mars 1974, Les Universités allemandes saisies par la réforme. Les problèmes juridiques posés par l’application du traité ont été étudiés par J. SCHMITT, Aktuelle Probleme der Zulassungsbeschränkungen an den Hochschulen, N.J.W., 1974, p. 773.[↩]
49. Par exemple, BERBEY, Zur Verfassungsrechtlichen Problematik des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen, D.V.Bl., 1973, p. 233.[↩]
50. N.J.W., 1974, p. 1127, ce jugement sera commenté dans la chronique suivante ; il contient une description assez détaillée du système mis en place par les Länder.[↩]
51. Un premier projet avait été présenté au Parlement en 1970, mais n’avait pas pu aboutir en raison des difficultés parlementaires du premier gouvernement Brandt. Un nouveau projet a été déposé en 1973 (Bundestags-Drucksache, VII/1328) et a été examiné en première lecture par le Bundestag le 13 décembre 1973 (Wib., 3/22/73, IX/37 ; voir aussi Wib., 4/5/74, IX/48 et Wib., 4/7/74, IX/54).[↩]
52. B.G.Bl., I, p. 713.[↩]
53. Voir notamment l’excellent article de BROHM, Gegenwärtige Tendenzen in der Reform der Juristenausbildung, Deutsche Richterzeitung, 1974, p. 273 ; voir aussi les deux monographies : NIEBLER, Die einstufige Juristenausbildung, D.V.Bl., 1973, p. 111 ; GÖRING, Das Modell Hannover einer einstufigen Juristenausbildung, D.V.Bl., 1973, p. 121 ; ainsi que l’article synthétique d‘ACHTENBERG, Reform der Juristenausbildung und Gesamthochschule, J.Z., 1974, p. 165.[↩]
54. Elle a été appliquée tout d'abord par la nouvelle université d'Augsburg dès octobre 1971 ; puis le règlement du 18 avril 1973 modifiant l'organisation des études et des examens juridiques (G.Bl., I, p. 265) a étendu son application à toutes les universités bavaroises.[↩]
55. Régie par la loi du 3 juillet 1973 (G.Bl., I, p. 177), elle est entrée en application à l'automne 1973.[↩]
56. Loi du 30 avril 1973 (G.Bl., I, p. 169) ; elle s'est appliquée à compter du 1^er octobre 1974.[↩]
57. Loi du 2 avril 1974 (G.Bl., I, p. 214) ; elle s'est appliquée à la nouvelle Université globale de Hannover à partir d'avril 1974.[↩]
58. Nous avons retenu principalement des décisions du Tribunal constitutionnel fédéral (Bundesverfassungsgericht). Pour chaque décision, nous donnons, outre les références aux périodiques reçus par la Revue, les références au Recueil Officiel des décisions du Tribunal constitutionnel fédéral (BVerfG.E).[↩]
59. Voir nos chroniques précédentes, cette Revue, 1969, p. 903, 1972, p. 1454 ; voir aussi FROMONT, Les droits fondamentaux dans l'ordre juridique de la République Fédérale d'Allemagne, Mélanges en l'honneur du Professeur Eisenmann, Cujas, Paris, 1975.[↩]
60. BVerfG.E., t. 35, p. 202 ; N.J.W, p. 202 ; DöV, 1973, p. 451.[↩]
61. BVerfG.E., t. 34, p. 269 ; N.J.W., 1973, p. 1221 ; DöV, 1973, p. 456 ; D.V.Bl., 1973, p. 784, note Schwabe ; Verw. Arch., 1974, p. 195, commentaire Menger ; JZ, 1973, p. 662, note Kubler ; voir aussi HAVERKATE, Offenes Argumentieren im Urteil, Z.R.P., 1973, p. 281 et KNIEPER, Soraya und die Schmerzensgeldrechtsprechung des BVerfG., Z.R.P., 1974, p. 129.[↩]
62. N.J.W., 1965, p. 685.[↩]
63. B.G.H.Z., t. 13, p. 334 (1954).[↩]
64. B.G.H.Z., t. 26, p. 349 (1958).[↩]
65. BVerfG. E., t. 31, p. 58 ; N.J.W., 1971, p. 1509 et note Becker, p. 1491 et note Guradze, p. 2121. Voir aussi notre chronique dans cette Revue, 1972, p. 1456 et C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international privé en Allemagne fédérale (à propos de la décision du Tribunal constitutionnel fédéral du 4 mai 1971), Revue critique de droit international privé, 1974, p. 46.[↩]
66. BVerfG. E., t. 36, p. 146 ; N.J.W., 1974, p. 545 ; JZ, 1974, p. 325.[↩]
67. Article 1^er, alinéa 1 du Traité du 26 mai 1952 sur le règlement des questions nées de la guerre et de l’occupation, tel qu’il a été modifié par le protocole de Paris du 23 octobre 1954 (B.G.Bl., 1955, II, p. 405).[↩]
68. En ce sens, voir MÜLLER-FREINFELS, Zur Verfassungsmäßigkeit des Eheverbots wegen Ehebruchs, JZ, 1974, p. 305. Sur cette question en Droit français, voir BÉNABENT, Revue trimestrielle du droit civil, 1973, p. 461.[↩]
69. BVerfG. E, t. 33, p. 23 ; N.J.W., 1972, p. 1183 ; D.V.Bl., 1972, p. 857 ; DöV., 1972, p. 565.[↩]
70. BVerfG. E, t. 35, p. 366 ; N.J.W., 1973, p. 2196 et notes de Rüfner et Fischer dans N.J.W., 1974, p. 491 et 1185 ; DöV, 1974, p. 20[↩]
71. BVerfG.E, t. 34, p. 293 ; N.J.W., 1973, p. 696 ; DöV, 1973, p. 276 ; D.V.Bl., 1973, p. 356. Sur les conséquences de l’arrêt, voir SCHMIDT-LEICHNER, Der Ausschluss des Verteidigers, N.J.W., 1973, p. 969, et GROSS, Die gesetzliche Regelung des Verteidiger-Ausschlusses, Z.R.P., 1974, p. 25.[↩]
72. On notera le contraste avec l’attitude observée par le juge constitutionnel au sujet de l’indemnisation du préjudice moral pour atteinte aux droits de la personnalité (voir supra, p. 139).[↩]
73. Article 123 : Le droit antérieur à la réunion du Bundestag continue de s’appliquer lorsqu’il n’est pas contraire à la Loi fondamentale.[↩]
74. BVerfG. E., t. 35, p. 185 ; N.J.W., 1973, p. 1363 ; voir aussi le commentaire de RUPPRECHT dans l’article : Verfassungsrechtsprechung zur Untersuchungshaft, N.J.W., 1973, p. 1633.[↩]
75. BVerfG. E., t. 36, p. 264 ; N.J.W., 1974, p. 307.[↩]
76. Article 19, alinéa 4 de la Loi fondamentale : « quiconque est atteint dans ses droits par la puissance publique peut s’adresser aux tribunaux. Si aucun autre tribunal n’est compétent, le recours peut être porté devant le tribunal ordinaire. »[↩]
77. Cette jurisprudence a été analysée en détail par deux articles de RUPPRECHT : Grundrechtseingriffe im Strafvollzug, N.J.W., 1972, p. 1345 et Verfassungsrechtsprechung zur Untersuchungshaft, N.J.W., 1973, p. 1633.[↩]
78. BVerfG. E., t. 33, p. 1 ; N.J.W., 1972, p. 811.[↩]
79. On notera que ce procédé est une nouvelle illustration du « fédéralisme coopératif » (voir l’exemple précédemment cité de la déclaration des Ministres-Présidents des Länder au sujet des extrémistes dans la fonction publique, p. 131).[↩]
80. En fait, le Bundestag fut dissous en septembre 1972, et le projet n’eut pas le temps d’être adopté. En 1973, un nouveau projet fut déposé par le Gouvernement fédéral (Bundestags-Drucksache 7/918) ; il sera probablement adopté au cours de l’année 1975.[↩]
81. Sur l’ensemble de cette jurisprudence, voir l’article précité de RUPPRECHT, Verfassungsrechtsprechung zur Untersuchungshaft, N.J.W., 1973, p. 1633.[↩]
82. Jugement du 17 avril 1973, BVerfG. E., t. 35, p. 35 ; N.J.W., 1973, p. 1643.[↩]
83. Jugement du 27 mars 1973, BVerfG. E., t. 35, p. 5 ; N.J.W., 1973, p. 1363.[↩]
84. Jugement du 14 mars 1973, BVerfG. E., t. 34, p. 369 ; N.J.W., 1973, p. 1451.[↩]
85. Tribunal constitutionnel fédéral, 28 avril 1969, BVerfG. E., t. 25, p. 352 ; N.J.W., 1969, p. 1895 ; D.V.Bl., 1969, p. 954 ; DöV., 1969, p. 678 et DöV., 1970, p. 121, note Knemeyer ; voir aussi notre commentaire dans cette Revue, 1970, p. 1368.[↩]
86. Tribunal constitutionnel fédéral, 12 janvier 1971, BVerfG. E., t. 30, p. 108 ; N.J.W., 1971, p. 795 ; D.V.Bl., 1971, p. 394 ; Verw. Arch., 1971, p. 409, note Erichsen ; voir aussi notre commentaire dans cette Revue, 1972, p. 1459.[↩]
87. Cour d’État de la Hesse (Staatsgerichtshof), 28 novembre 1973, Hess. St. Anz., 1973, p. 2322 ; N.J.W., 1974, p. 791 ; DöV., 1974, p. 128, note Evers ; voir le commentaire de Von HOLSHAUSEN, Zur landesverfassungsrechtlichen Eröffnung des Rechtswegs gegen Gnadenentscheidungen der Länder und des Bundes, JZ, 1974, p. 440.[↩]
88. BayVerfG.H.., t. 23, p. 8 et t. 24, p. 54.[↩]
89. Ces chiffres sont empruntés en partie à l’excellent article du professeur ZULEEG, Zur staatsrechtlichen Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, Menschen zweiter Klasse ?, DöV, 1973, p. 361 et en partie au reportage, Ausländerghettos in westdeutschen Großstädten, Der Spiegel, n° 31, 1973.[↩]
90. DEHRING et ISENSEE, Die staatsrechtliche Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, t. 32, De Gruyter, Berlin, 1974.[↩]
91. BVerfG.E., t. 35, p. 382 ; N.J.W., 1974, p. 227, avec le commentaire de Dolde, p. 780 et deux notes de Dolde et Schwabe, p. 1043 ; DöV, 1974, p. 58, avec une note de Rose, p. 245 ; D.V.Bl., 1974, p. 79 ; JZ, 1974, p. 258, avec une note de Rittstieg, p. 261 ; voir aussi le commentaire du professeur MENGER, Verw.Arch., 1974, p. 329.[↩]
92. Sur l’effet suspensif des recours administratifs et juridictionnels, voir AUBY et FROMONT, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C.E.E., Paris, 1971, p. 77 ; voir aussi BEGUIN, J.Cl., L’effet suspensif des recours en annulation en droit administratif allemand, R.I.S.A., 1973, p. 398.[↩]
93. Dans un jugement du 19 juin, le Tribunal constitutionnel fédéral a d’ailleurs eu l’occasion de résoudre le problème de la difficile interprétation de l’alinéa 6, paragraphe 80, de la loi sur les Tribunaux administratifs, disposition qui précisément est relative à la possibilité de contester une décision rétablissant l’effet suspensif d’un recours dirigé contre un acte administratif. Tribunal constitutionnel fédéral, 19 juin 1973, BVerfG.E., t. 35, p. 263 ; N.J.W., 1973, p. 1491, avec note Birk, p. 2196, et note Mortzloff, N.J.W., 1974, p. 350 ; D.V.Bl., 1973, p. 622.[↩]
94. BVerfG.E., t. 33, p. 52 ; N.J.W., 1972, p. 1934 ; DöV, 1972, p. 682.[↩]
95. BVerfG.E., t. 33, p. 303 ; N.J.W., 1972, p. 1561 et note Plander, p. 1941 ; DöV, 1972, p. 606 et note Haberle, p. 729 ; D.V.Bl., 1972, p. 725 ; Verw.Arch., 1973, p. 183, note Von Mutius.[↩]
96. MARTENS, HABERLE, Grundrechte im Leistungsstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, t. 30, De Gruyter, Berlin, 1972.[↩]
97. Voir l’analyse que nous en avons donnée dans cette Revue, 1972, p. 159.[↩]
98. Voir notre chronique dans cette Revue, 1970, p. 1355.[↩]
99. Voir supra, p. 134.[↩]
100. Voir sur ce point notre chronique intitulée : Les réformes universitaires en Allemagne et leur constitutionnalité, cette Revue, 1969, p. 621.[↩]
101. BVerfG.E., t. 35, p. 79 ; N.J.W., 1973, p. 1176, note Schefold-Leske, p. 1297 ; DöV, 1973, p. 541, note Schlink ; D.V.Bl., 1973, p. 537. Sur la signification politique du jugement, voir le magazine Der Spiegel, Bundesverfassungsgericht urteilt zugunsten der Hochschullehrer, n° 23, 1973[↩]
102. Plus spécialement sur le refus d’annuler les dispositions inconstitutionnelles, voir l’article de SCHEFOLD-LESKE, Hochschulvorschaltgesetz : Verfassungswidrig – aber nicht nichtig, N.J.W., 1973, p. 1297. Les autres Länder ont été également amenés à modifier leur législation. Pour la Rhénanie-du-Nord-Westphalie, voir l’article du professeur ADOMEIT, Hochschulurteil und Hochschulreform, Zur geplanten Änderung des Hochschulgesetzes Nordrhein-Westfalen, Z.R.P., 1974, p. 56.[↩]
103. Pour les décisions du Tribunal administratif fédéral, nous donnerons, outre les références aux périodiques reçus par la Revue, les références au Recueil officiel de cette juridiction (BVerfG. E.) ; le contentieux de l’enseignement supérieur et celui de la police des étrangers ont été également abondants. Mais, en ce domaine, les décisions les plus importantes sont celles du Tribunal constitutionnel fédéral que nous avons précédemment analysées.[↩]
104. N.J.W., 1974, p. 574 ; DöV., 1974, p. 278, commentaire du professeur Böckenförde, p. 253 ; B.V.Bl., 1974, p. 679.[↩]
105. BVerw.G.E., t. 42, p. 346 ; D. V. Bl., 1973, p. 809.[↩]
106. O.V.G., Berlin, 7-12-1972, D. V. Bl., 1973, p. 273 ; O.V.G., Hamburg, 3-1-1973, DöV., 1973, p. 574.[↩]
107. Article 6, alinéa 2 de la Loi fondamentale : « La surveillance et l’éducation des enfants constituent pour les parents un droit naturel et un devoir primordial ».[↩]
108. Article 7, alinéa 1 de la Loi fondamentale : « L’ensemble de l’enseignement est placé sous la surveillance de l’État ».[↩]
109. Voir le résumé de cette jurisprudence dans AUBY et FROMONT, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la C.E.E., Paris, 1971, p. 69 ; et dans l’article de SCHRÖDTER, Rechtsprechung zum Städtebaurecht, D. V. Bl., 1973, p. 768.[↩]
110. Voir par exemple le jugement rendu le 16 février 1973 par le Tribunal administratif fédéral (BVerw. G.E., t. 42, p. 5 ; N.J.W., 1973, p. 1710 ; D.V.Bl., 1973, p. 635, note Schrödter) ; la question posée était celle de savoir si la désignation d’une zone comme espace vert faisait naître des droits au profit des voisins.[↩]
111. N.J.W., 1974, p. 571 ; D. V. Bl., 1974, p. 358, note Schrödter ; DöV., 1974, p. 351.[↩]
112. N.J.W., 1972, p. 1292 (seulement sommaire) ; D.V.Bl., 1972, p. 678 ; DöV., 1972, p. 757 et commentaire Schwarze ; DöV, 1973, p. 700.[↩]
113. Par exemple, le professeur RUPP dans son article : Popularklage im Umweltschutzrecht ?, Z. R. P., 1972, p. 33 (avec de nombreuses références).[↩]
114. Voir notamment le long commentaire de Von MUTIUS sur un jugement du Tribunal administratif supérieur de Mannheim du 23 février 1972 (N. J. W., 1972, p. 1101) publié dans Verw. Arch., 1973, p. 311 et intitulé : « Zulässigkeit der Verbandsklage ? »[↩]
115. BVerw.G.E., t. 42, p. 331 ; N. J. W., 1973, p. 1895 ; DöV, 1973, p. 709 ; D. V. Bl., 1973, p. 800 et commentaire de Von MUTIUS, Verw. Arch., 1974, p. 201.[↩]
116. N. J. W., 1972, p. 1657 ; D. V. Bl., 1972, p. 824 ; et le commentaire de MENGER dans Verw. Arch., 1973, p. 203[↩]
117. Cependant, les contributions de J.C. DOUENCE et de P. WEIL dans les Mélanges Stassinopoulos (L. G. D. J., Paris, 1974) montrent que le droit français pourrait également connaître un certain « renouveau de la théorie des contrats administratifs ».[↩]
118. Tribunal administratif fédéral, 21 avril 1972, BVerwG.E., t. 40, p. 85 ; D. V. Bl., 1973, p. 416.[↩]
119. Tribunal administratif fédéral, 29 mai 1973, DöV, 1974, p. 133. Cf. T. C. 24 juin 1968, Société Distilleries Bretonnes, Rec., p. 801.[↩]
120. Tribunal administratif fédéral, 8 septembre 1972 ; N.J.W., 1972, p. 2325 et note Grave, N.J.W., 1973, p. 292 ; D.V.Bl., 1973, p. 412 ; DöV, 1973, p. 317.[↩]
121. BVerw.G.E., t. 41, p. 334 ; N.J.W., 1973, p. 639, note du professeur Pütter ; DöV, 1973, p. 639 ; D.V.Bl., 1973, p. 854.[↩]
122. Sur l'article 80, voir FROMONT, Le pouvoir réglementaire et le juge dans la République fédérale d'Allemagne, Mélanges offerts à Marcel Waline, L.G.D.J., Paris, 1974, p. 27.[↩]
123. Article L 165 du Code de l'Urbanisme (8 novembre 1973).[↩]
124. Voir la liste des principaux cas d'indemnisation dans FROMONT, La loi du 27 juillet 1971 relative aux opérations d'urbanisme, cette Revue, 1972, p. 1121.[↩]
125. Cour fédérale, 10 janvier 1972 et 3 juillet 1972, N.J.W., 1972, p. 1713 ; D.V.Bl., 1973, p. 137 et p. 142, note Schrödter et Schmaltz, p. 143 ; DöV, 1973, p. 100 (impossibilité de moderniser une station-service dans la première espèce).[↩]
126. Cour fédérale, 10 février 1972, B.G.H.Z., t. 58, p. 124 ; N.J.W., 1972, p. 727 ; DöV, 1973, p. 98 ; D.V.Bl., 1973, p. 138, note Schrödter et Schmaltz, p. 143 (impossibilité de vendre à des promoteurs un vaste terrain à bâtir).[↩]
127. Cour fédérale, 19 juin 1972, N.J.W., 1972, p. 1946 ; DöV, 1973, p. 103 ; D.V.Bl., 1973, p. 141, note Schrödter et Schmaltz, p. 143 (impossibilité de surélever un immeuble). Voir aussi les articles de MÜLLER, Spürbarkeit des Enteignungsbegriffs bei Bauverboten, N.J.W., 1973, p. 2177 et de RÜTTGERS, Nochmals, Spürbarkeit des Enteignungseingriffs bei Bauverboten, N.J.W., 1974, p. 731.[↩]
128. Cour fédérale, 18 juin 1973, DöV, 1973, p. 793 (sommaire) ; D.V.Bl., 1973, p. 430, note Schrödter, p. 437.[↩]
129. Cour fédérale, 25 janvier 1973, B.G.H.Z., t. 60, p. 145 ; N.J.W., 1973, p. 628 ; DöV, 1973, p. 793 (sommaire) ; D.V.Bl., 1973, p. 625, note Schmitt-Assmann, p. 633.[↩]
130. Cour fédérale, 25 janvier 1973 ; N.J.W., 1973, p. 623, note MECKER dans N.J.W., 1974, p. 447 ; D.V.Bl., 1973, p. 627, avec note Schmidt-Assmann.[↩]
131. D.V.Bl., 1974, p. 558 et commentaire du professeur OSSENBÜHL, Ibid., p. 541.[↩]
132. Paragraphe 315, Code civil allemand : « (1) Lorsque la prestation est déterminée par l'une des parties, on doit admettre en cas de doute qu'elle doit l'être sur la base d'une appréciation en équité... (2) Lorsque cette détermination doit être faite sur la base d'une appréciation en équité (billiges Ermessen), elle ne lie l'autre partie que si elle est conforme à l'équité. Si elle ne l'est pas, elle sera faite par un jugement du tribunal... ».[↩]
133. Pour un exposé de cette théorie, voir FROMONT, La répartition des compétences entre les Tribunaux civils et administratifs en droit allemand, Paris, 1960, p. 199.[↩]