A. Où se situe l’Allemagne en matière d’intégration et de politiques d’intégration ?

I. L’Allemagne comme pays d’immigration

Ces dernières années, à quelques exceptions près, tous les pays développés de l’Occident sont devenus des pays d’immigration, qui poursuivent des politiques d’intégration plus ou moins approfondies1. Ce constat vaut également pour l’Allemagne, qui, en commençant par l’immigration des Gastarbeiter (littéralement « travailleurs invités »), puis, en passant par la migration de ressortissants de l’Union européenne, est confrontée à d’importantes vagues migratoires. Depuis des années, l’Allemagne est un pays dont le « solde migratoire » est positif, ce qui signifie qu’il est davantage des personnes immigrantes en comparaison au nombre de personnes quittant le territoire, l’immigration de l’Union européenne représentant longtemps la part la plus importante de ce processus. Depuis, l’immigration de réfugiés, en particulier en provenance de l’Ukraine, a progressivement remplacé celle des ressortissants de l’Union. L’Allemagne enregistre également un nombre croissant de réfugiés originaires de la Syrie, de l’Irak, de l’Afghanistan, de la Turquie et de différents États africains. Plus de 350 000 demandes d’asile ont été déposées pour la seule année 20232. L’accueil de réfugiés n’est en principe pas inclus dans la catégorie de l’immigration, car il n’est pas soumis aux mêmes règles de contrôle, et la durée de séjour est inconnue. Un grand nombre de réfugiés, accueillis en Allemagne dans les années 2015/2016, s’y établissent durablement, ou, en tout cas, restent pour un séjour de longue durée, ce qui soulève des questions relatives à leur intégration3. En ce qui concerne les statistiques, la migration de personnes, souhaitant avoir un accès au système scolaire ou universitaire allemand ou à d’autres formation, et de travailleurs qualifiés, dont les conditions d’accueil sont devenues de plus en plus souples au cours de la dernière décennie, se trouve au bout de l’échelle.

D’un point de vue social et politique, le thème de l’immigration n’est pas exempt de conflit. L’intégration sociale des nouveaux arrivants suppose une ouverture de la société susceptible de leur garantir un certain sentiment d’appartenance. Afin que les migrants puissent trouver leur place, les personnes vivant déjà sur le territoire doivent libérer de l’espace. En ce sens, l’intégration est toujours un processus bilatéral, qui maintient des liens étroits avec la répartition et la redéfinition du statut social. Toute société d’immigration se caractérise par une pluralité grandissante, souvent vécue de manière conflictuelle, et doit en même temps s’affranchir de l’illusion, selon laquelle les immigrants ne seraient que des invités et que le statut d’immigrant n’aurait qu’une durée de validité limitée dans le temps4.

Chaque pays d’immigration doit par conséquent s’interroger sur les stratégies politiques adéquates à adopter afin de permettre aux immigrés de pleinement participer aux principaux domaines de la vie sociale et, ce faisant, faciliter leur intégration. L’interrogation doit également porter sur les mesures normatives visant à atteindre cet objectif. Quelles sont les attentes à l’égard des immigrés ? Dans quels domaines l’adaptation est-elle nécessaire ou ne l’est-elle pas ? Quel est le socle de valeurs commun qui doit être préservé de certaines dérives qui ne doivent pas être cautionnées ?

II. L’Allemagne, pays d’immigration dans une perspective comparée

1. Théories concurrentes dans le champ de la politique de l’intégration

Pendant longtemps, du point de vue de la comparaison, l’Allemagne n’appartenait pas aux pays pionniers en matière de politique d’intégration. Ce n’est qu’à partir de la fin des années 1970 que la sphère politique a progressivement pris conscience que l’intégration n’est pas un processus automatique, mais doit être activement encouragée et soutenue5. Depuis, la politique d’intégration s’est affirmée en tant que domaine politique à part entière.

Dans les développements suivants, ce texte analysera la politique d’intégration allemande en la comparant sur un plan international, en décrivant sa transformation jusqu’à présent, afin de la situer ensuite dans la perspective du droit constitutionnel en tenant compte des différents domaines de la vie sociale personnes immigrées. Ainsi, il s’agit immanquablement de réfléchir sur le rapport entre intégration et identité :  l’identité linguistique, religieuse, culturelle de l’immigrant et la place de cette dernière dans le régime démocratique et libéral allemand.

Du point de vue de la sociologie de l’immigration plusieurs stratégies concurrentes peuvent être identifiées dans le champ de la politique d’intégration, qui caractérise le traitement politique et juridique des immigrés dans les pays d’immigration : le phénomène du multiculturalisme, le principe républicain et un certain modèle de ségrégation6. Ces différentes formes d’intégration représentent, dans une dimension plus ou moins idéalisée, le point de départ structurel des mesures d’intégration des immigrés et de leurs descendants. Il s’agit de descriptions pragmatiques, qui doivent nécessairement se maintenir à un certain niveau d’abstraction et ne peuvent pas être considérées comme une restitution exacte de la réalité de la politique d’intégration des pays concernés.

2. Convergence de la politique d’intégration

Derrière les stratégies de la politique d’intégration se cachent des représentations opposées sur la manière dont l’intégration doit se construire et dont le processus peut être influencé. Celles-ci ont été analysées en détail par le Conseil d’experts des fondations allemandes pour l’intégration et la migration (Sachverständigenrat deutscher Stiftungen für Integration und Migration, SVR) dans son rapport annuel de 20157 : la stratégie du multiculturalisme, qui était longtemps mise en œuvre aux Pays-Bas, et qui est toujours d’actualité au Canada, tendait à « permettre [aux immigrés] de s’intégrer dans leur société d’accueil sur la base de leur propre appartenance culturelle et religieuse »8. Cette vision repose sur un concept d’intégration spécifique et comporte de manière indiscutable des points de rupture et de frictions. La différence entre les immigrés et la population non-immigrée n’est pas seulement reconnue par l’État, mais maintenue et même encouragée. Aux Pays-Bas, ce modèle a atteint son paroxysme9 : le sociologue néerlandais Ruud Koopmans décrit ainsi l’activité des sociétés publiques de construction de logements en tant qu’illustration particulièrement éloquente : lors de la construction de nouveaux logements, les sociétés, qui en sont chargées, veillaient à ce que le siège des toilettes ne soit pas orienté vers La Mecque ; de plus, était prévue une « séparation entre les sphères publique et privée des appartements en plaçant la cuisine au milieu, ce qui permettait aux femmes de servir les hommes dans la partie publique du logement, sans que ces derniers puissent les voir »10. En revanche, le Canada a toujours posé des limites claires au relativisme des valeurs et a toujours souligné la nécessité de cohésion sociale11. Cette tendance et la politique migratoire très sélective du Canada concentrée sur les travailleurs qualifiés ont grandement contribué à l’acceptation durable du multiculturalisme « à la canadienne »12, ce qui est tout le contraire de ce qui s’est passé aux Pays-Bas, où la population a peu à peu rejeté la politique du multiculturalisme, notamment à cause des résultats décevants13.  Contrairement aux attentes générales, le modèle néerlandais n’a pas créé une société davantage égalitaire et une intégration plus rapide des immigrés, mais a engendré plus d’inégalités et de marginalisation sociale. Il est certainement juste de conclure qu’aux Pays-Bas, le populisme d’extrême droite doit son ascension à la politique échouée du multiculturalisme14.

Les principes du modèle républicain sont diamétralement distincts des formes d’intégration mentionnées. Au lieu de la différence maintenue et soutenue par l’État d’accueil, c’est la promotion de l’égalité qui est placée au centre du système. Les États concernés font montre d’indifférence face aux différences culturelles et religieuses. La France est l’exemple le plus connu de ce modèle15, dans lequel les nouveaux arrivants vont être regardés tout d’abord comme des citoyens potentiels. Les appartenances culturelles ou religieuses ne sont pas prises en compte, et en leur lieu et place, le mot d’ordre est l’adaptation. En combinaison « avec une égalité de traitement de tous les citoyens, qui fait abstraction des différences existantes, cette adaptation doit garantir la participation aux principaux domaines de la vie sociale »16. Dans ce modèle, la promotion de droits collectifs des immigrés et des minorités, ainsi que l’idée, selon laquelle les minorités ethniques doivent être recensées séparément, sont impensables. Contrairement au multiculturalisme, qui reste « sensible aux différences culturelles », le système républicain est « aveugle pour toute différence culturelle ou ethnique », ce qui est lié à un universalisme culturel, qui tend à restreindre à la sphère privée la possibilité d’existence des différences culturelles et des diverses exigences, qui en découlent, tandis que l’espace public doit être perçu comme culturellement neutre ou, du moins, universel en ce sens qu’il est commandé par des valeurs et comportements communs17. Cependant, si l’on observe l’évolution récente en France, il est possible de constater un affaiblissement de l’approche républicaine radicale. Face aux problèmes d’intégration massifs la France a mis en place des programmes d’intégration spéciaux destinés aux immigrés, et, afin de mesurer leur participation au marché du travail et au système éducatif, recense désormais les personnes issues de l’immigration, qui sont, par ailleurs, dans un grand nombre de cas, des citoyens français.

Le modèle longtemps dominant en Allemagne, celui du « Gastarbeiter » (« travailleur invité ») ou « modèle de ségrégation », a été moins discuté en tant que modèle alternatif, mais a plutôt fait l’objet de critiques et a été qualifié d’anti-modèle : pendant de nombreuses années, la naturalisation n’a été possible qu’à des conditions très strictes. Il n’y avait pas d’infrastructure étatique afin de faciliter l’intégration des « Gastarbeiter » qui n’avaient pas vocation à rester durablement sur le sol allemand. D’après la communication politique officielle, malgré la réalité migratoire, l’Allemagne ne se percevait pas elle-même comme un pays d’immigration. L’objectif politique était alors moins l’intégration, au sens de la promotion d’une participation égale, qu’une forme de ségrégation portée par l’idée que les « travailleurs invités » allaient, tôt ou tard, retourner dans leur pays d’origine18.

Aujourd’hui, en observant de près l’évolution de la politique d’intégration des États pris en exemple, deux éléments attirent particulièrement l’attention : d’une part, l’abandon des grandes théories de l’intégration politique et, d’autre part, le processus de convergence concernant l’orientation générale de la politique d’intégration en vue d’un processus pragmatique, axé sur des exigences d’intégration concrètes. Ce processus mise, d’une part, sur des mesures d’intégration spécifiques, comme des cours d’intégration, permettant en premier lieu d’apprendre la langue du pays d’accueil et les bases normatives du vivre ensemble, et, d’autre part, permet l’intégration des immigrés dans les systèmes sociaux, politiques et sur le marché du travail, dans la mesure où il existe une perspective de séjour à long terme19. La situation est comparable en Allemagne. L’élément déclencheur de la transformation politique a été la prise de conscience que la politique antérieure, caractérisée par l’absence d’efforts d’intégration durable – en répétant le mantra : l’Allemagne n’est pas un pays d’immigration – est arrivée à son point final. Le modèle du « travailleur invité » a été complètement dépassé ; l’accent a été mis sur l’intégration des immigrés résidant en Allemagne, dont beaucoup y vivaient déjà depuis trois générations, mais qui étaient loin derrière la population locale s’agissant de leur participation au marché du travail et au système scolaire et universitaire. Parallèlement, l’on observait un retour à l’identité religieuse et culturelle de la société d’origine – surtout chez la population d’origine turque – y compris chez la jeune génération. Ce phénomène a été souvent accompagné d’une prise de distance par rapport à la société majoritaire et aux valeurs qui y sont inhérentes. Le diktat de l’échec de l’intégration a ainsi fait son chemin.

Le changement de politique se traduit par les réformes de la loi sur la naturalisation de 1990, qui a notamment facilité la naturalisation de jeunes étrangers, et de la loi de 2000, qui introduit le droit à la naturalisation pour les étrangers bien intégrés et le principe du lieu de naissance des enfants nés de parents étrangers résidant depuis longtemps sur le sol allemand. Par la loi sur l’immigration de 2005 l’intégration des immigrés (des pays tiers ne pas appartenant à l’Union Européenne) a été déclarée mission politique de premier ordre, et le système des cours d’intégration a été créé20. Dans le domaine de l’éducation et de la formation, le soutien spécifique, notamment l’enseignement de la langue allemande, a été renforcé. Selon le principe fondamental de l’encouragement et de l’exigence, établi également dans le domaine de la politique d’intégration – toujours d’actualité, malgré un relatif affaiblissement – l’ouverture des chances d’intégration est liée à l’attente que ces dernières puissent être réellement saisies. Dans le cas contraire, des sanctions étaient prévues, par exemple le retrait du soutien financier en cas de non-participation aux cours d’intégration. Le champ d’application de cette politique a été étendu à tous les étrangers, qui séjournaient légalement en Allemagne, y compris les réfugiés, dans la mesure où ils avaient une perspective de rester. En modifiant le § 44 de la loi sur le séjour des étrangers (de pays tiers), le législateur a toutefois renoncé à l’existence d’une perspective de rester, en étendant les cours de langue et d’intégration aux étrangers se trouvant encore dans la procédure d’asile, indépendamment de leur perspective de rester21. Ainsi, dans la mesure de l’offre de cours disponibles, les demandeurs d’asile originaires de pays sûrs ont également accès aux cours d’intégration22.

Le principe de l’encouragement et de l’exigence ne s’applique pas seulement aux mesures spéciales de la politique d’intégration, mais trouve également application – même si, depuis 2023, il prend une forme atténuée – dans les systèmes de la politique du marché du travail et de la politique sociale, dans lesquels les immigrés sont intégrés – à des degrés d’intensité différente en fonction du statut de séjour23. Suivant ce principe : le même droit vaut pour tous, pour les immigrés et les résidents de longue durée, qu’ils soient issus de l’immigration ou non ! En ce sens, les modifications dans le système de sanctions dans le cadre de l’allocation citoyenne en vertu du Code social (titre VIII) (anciennement Hartz IV) – par exemple l’abrogation de la possibilité de sanctions, résultant de la réforme du début de l’année 2023 – ont toujours des répercussions indirectes sur cette conception fondamentale de la politique d’intégration24. L’intégration des immigrés dans les systèmes d’aide sociale reproduit ainsi les problèmes, qui existent de manière générale en ce qui concerne les incitations à l’acceptation d’un emploi, notamment dans des secteurs d’activité peu qualifiés. Dans le cadre d’une comparaison internationale, ces interrogations concentrent de plus en plus l’attention face à la faible participation des réfugiés ukrainiens au marché du travail25. À cet endroit, dans l’État social développé, dans lequel la balance entre encouragement et exigence n’est peut-être plus à l’équilibre, des problèmes structurels surgissent. Après des résultats réussis en matière d’intégration, en particulier dans les domaines de l’éducation et du marché du travail dans les années 2000, la situation actuelle présente des difficultés mises en exergue par différents aspects qui jouent chacun un rôle plus ou moins important. La migration de réfugiés en 2015 – majoritairement d’hommes et de musulmans – représentant un peu plus d’un million de personnes, défie toute politique d’intégration en particulier s’agissant de la garantie de la participation égale par la qualification à la vie de la société, mais aussi en ce qui concerne la garantie d’un consensus portant sur les bases du vivre ensemble.

B. Droit constitutionnel et intégration

Sur ce qui suit (I., II. und IV.) v., déjà, C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677, en particulier p. 682 s.

I. Application des droits fondamentaux en matière d’intégration

L’approche d’intégration de la Loi fondamentale est tout d’abord axée sur l’application des droits fondamentaux aux situations de personnes immigrées, et indépendamment de la raison et de la durée de leur séjour en Allemagne. En revanche, il leur est impossible d’invoquer les droits fondamentaux réservés aux nationaux allemands. Dans la mesure où des domaines de leur vie, compris dans le champ d’application de ces droits fondamentaux, sont concernés, les étrangers ne sont toutefois pas sans défense. Les restrictions, par exemple concernant l’accès au marché du travail, doivent être examinées à la lumière de la liberté générale d’agir et être ainsi conformes au principe de proportionnalité, même si l’intensité de ces restrictions peut être  plus importante dans des situations impliquant des personnes immigrées que dans les cas mettant en cause des Allemands et des citoyens de l’Union. Ainsi, l’exclusion du marché du travail, c’est-à-dire l’interdiction de travailler, telle qu’elle existe pendant les premiers mois de la procédure d’asile, est autorisée, mais avec la durée croissante du séjour, la possibilité d’exercer une activité professionnelle devient nécessaire. Par ailleurs, l’octroi d’un titre de séjour permet en règle générale d’accéder au marché du travail, tout en étant lié à un emploi déterminé. Les enfants ont accès à l’école et à la formation ; en principe ils sont également soumis à l’obligation d’être scolarisés. Du point de vue du principe d’égalité, les différences de traitement liées à la nationalité ne sont pas couvertes par l’interdiction de discrimination de la Loi fondamentale26. Ces différences de traitement relèvent du champ d’application du principe général d’égalité, et doivent cependant être soumises à un examen strict de proportionnalité en raison de leur rapprochement des interdictions absolues de discriminations et ne sont généralement autorisées que si l’appartenance personnelle est déterminante dans le domaine matériel concerné. C’est de moins en moins le cas. Ce qui est déterminant, c’est davantage le statut, le but du séjour et les perspectives qui en découlent. En vertu des règles en vigueur, il résulte une égalité sociale et économique presque complète des étrangers résidant légalement et durablement en Allemagne, et une participation globale dans le domaine du travail, de l’éducation et des affaires sociales27. Le droit classique des étrangers se trouve progressivement remplacé par un alignement de leur statut sur celui des Allemands et des citoyens de l’Union28. La pérennisation du séjour trouve son acmé avec le permis de séjour (Niederlassungserlaubnis), qui se détache du but initial du séjour et n’est pas limité dans le temps. En règle générale, après un séjour légal d’une durée de cinq ans, obtenir un permis de séjour est un droit si le demandeur accomplit les conditions d’intégration, par exemple la garantie de moyens de subsistance suffisants, l’absence de condamnation pénale, la connaissance suffisante de la langue allemande etc. Au plus tard en obtenant le permis de séjour, les étrangers disposent d’une sécurité de séjour, car ils ne peuvent être expulsés que dans des conditions très strictes, par exemple s’ils ont commis une lourde infraction pénale. En effet, la durée prolongée de séjour renforce l’intérêt de rester en Allemagne au regard de la protection par les droits fondamentaux de la vie familiale et privée. Le droit ordinaire prévoit une pérennisation du séjour également pour les personnes qui bénéficient du statut de réfugié. Si ces dernières remplissent certaines conditions d’intégration, le séjour de protection, qui leur est accordé, censé être temporaire, peut se transformer en un séjour durable, indépendant du motif initial d’arrivée sur le territoire. Le législateur distingue entre la perspective de séjour à évaluer au regard du motif d’arrivée : si la perspective de séjour est à long terme, le motif d’arrivée tend alors à s’effacer rapidement, afin d’ouvrir la voie du séjour durable. Le droit constitutionnel ne règle pas en détail les conditions de pérennisation du séjour des étrangers en Allemagne et les démarches successives à suivre : il appartient au législateur de répondre à ces questions. On retiendra toutefois qu’en tant que garde-fou, défini par l’ordre constitutionnel et par le principe de l’État social, l’entrée légale sur le territoire et le statut du séjour plus sûr, qui en résulte, doivent progressivement conduire à l’égalité socio-économique et à la sécurité du séjour. En ce qui concerne les personnes, dont le séjour est toléré pendant une longue période, c’est-à-dire dont l’obligation de quitter le territoire n’est que suspendue et qui, par conséquent, résident illégalement en Allemagne, il existe une série de mesures, indépendantes ou dépendantes de la date de référence, qui peuvent conduire à une régularisation du séjour lorsque certaines conditions d’intégration sont remplies29. Ainsi, le législateur tente d’échapper au dilemme des cas, dans lesquels il n’existe pas de droit au séjour, mais dans lesquels, pendant une longue période, le séjour ne peut prendre fin indépendamment de la volonté des personnes concernées30. Les régularisations tendent à résoudre le conflit d’objectifs entre le contrôle des flux migratoires et la promotion de l’intégration, car un séjour, qui n’est au départ pas voulu par le législateur et qui est illégal, est finalement légalisé31. Plus la formulation des règles correspondantes est généreuse et générale – ce qui est le cas des règles de régularisation indépendantes de la date de référence – plus le rapport de tension entre les deux objectifs se déplace au détriment du contrôle de la migration. Si le séjour se prolonge pendant des années et qu’il ne peut y être mis fin à cause de raisons indépendantes de la situation de la personne concernée, la régularisation peut être justifiée si certaines conditions d’intégration sont remplies. D’autre part, la régularisation peut déployer un effet d’attraction pour les migrants, car ils peuvent – sous certaines conditions – espérer obtenir un droit de séjour durable, dans la mesure où le séjour correspond à la durée minimale requise pour la régularisation32. Au regard de cette situation, la distinction entre l’immigration de travailleurs contrôlée et l’immigration de réfugiés d’une part, et l’immigration irrégulière d’autre part, tend à être abandonnée.

S’agissant des droits aux prestations sociales, l’égalité de traitement des étrangers sur le territoire national suscite toujours des discussions animées33. Le droit social est largement régi par le soi-disant principe de territorialité, selon lequel, toutes les personnes résidant habituellement en Allemagne ont droit aux prestations sociales, y compris celles, qui n’ont pas de perspective de séjour ou dont le droit de séjour n’est pas encore garanti. L’absence de nationalité est graduellement remplacée par la communauté solidaire de toutes les personnes vivant sur le territoire allemand ; la pertinence du statut d’étranger a progressivement décliné. La pression sur le système social exercé par les étrangers doit être gérée par le droit régissant leur entrée et leur séjour, en leur refusant l’entrée en Allemagne, ou en mettant fin à leur séjour. Depuis quelques années, on observe une évolution inversée, qui s’éloigne de l’application du principe de territorialité en ce qui concerne certains groupes d’étrangers et catégories de prestations sociales. C’est le cas pour les ressortissants de l’UE, pour lesquels le strict lien d’interdépendance entre la présence sur le territoire et l’obligation d’assurance sociale a été d’abord supprimé par la Cour de justice de l’Union européenne34, pour être ensuite abrogé par le législateur allemand35. Les citoyens de l’Union, qui ne disposent pas de moyens de subsistance suffisants, et ne jouissent par conséquent pas pleinement de la liberté de circulation, peuvent voir leurs prestations sociales supprimées. Au sein de l’Union, cette possibilité paraît logique dans la mesure où le pays d’origine est facilement accessible, et les personnes concernées peuvent être renvoyées aux prestations sociales qui y sont octroyées. La libre circulation ne donne aucun droit d’entrée automatique dans le système de prestations sociales d’un autre État membre ; le droit de séjour découlant de la libre circulation est conçu pour le citoyen qui participe au marché du travail36.

Constitue une rupture du principe de territorialité du droit social la décision du législateur de réduire les prestations pour les personnes, qui sont tenues de quitter le territoire après le rejet de leur demande d’asile et susceptibles d’être expulsées, mais qui ne peuvent pas l’être à cause d’obstacles d’ordre pratique. Du point de vue de l’ordre juridique allemand, ces personnes n’ont pas de lien avec la société allemande et ne disposent pas de perspective de séjour. La question se pose de savoir s’il s’agit d’une relativisation – liée à la politique migratoire – de la teneur du principe de l’État social contenu dans la dignité humaine interdite selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande37. Formulé autrement : est-ce que la déduction du minimum d’existence à partir de la dignité humaine a pour conséquence que toute modulation en fonction de l’intensité du lien de la personne concernée avec l’Allemagne et (de l’absence) de perspective de séjour doit être interdite ? Comme le souligne à juste titre Daniel Thym38, si c’était le cas, il s’agirait moins du respect de la dignité humaine en tant que principe universel, étant donné que le niveau de protection est moins élevé en droit international, que de rendre universel le concept de dignité humaine, tel qu’il existe dans le cadre de la Loi fondamentale allemande. Il faut encore attendre pour savoir si la modulation de la teneur du principe de l’État social contenu dans la dignité humaine est conforme à la Constitution. Il n’est cependant pas exclu que des paramètres différenciés en lien avec le statut de séjour existant ou avec l’obligation de quitter le territoire soient autorisés, en particulier en ce qui concerne le minimum d’existence socio-culturel, et ainsi la possibilité de pleinement participer à la vie sociale.

II. Protection contre les discriminations versus protection des minorités

En tant que constitution libérale, la Loi fondamentale accorde tant aux nationaux qu’aux étrangers la liberté d’épanouissement. Cela vaut pour le domaine de la langue et de la religion, ainsi que s’agissant du mode de vie choisi. La Loi fondamentale reconnaît dans la liberté générale de la personne son droit à l’autodétermination. L’orientation libérale de la protection par les droits fondamentaux de la Loi fondamentale interdit d’attribuer une identité aux immigrés, ou de les obliger à conserver l’identité de leur pays d’origine. D’autre part, l’ordre constitutionnel allemand interdit également de les contraindre à une assimilation allant au-delà de l’obligation générale de respecter la loi. La liberté de l’individu est au centre de l’ordre plural de la Loi fondamentale et peut aussi être exercée en commun avec autrui, mais cette liberté n’est pas la garantie institutionnelle de l’existence de droits collectifs des différentes communautés. La liberté fondamentale ne se déploie pas grâce à l’appartenance à des groupes, à des communautés, mais par rapport à l’appartenance à la société prise dans son ensemble39. Il s’agit là d’un refus des approches communautaristes d’un droit constitutionnel de la multiculturalité. L’ordre constitutionnel libéral mise au contraire sur la garantie de la liberté individuelle et de l’égalité des chances, ainsi que sur la protection contre toute forme de discrimination.

III. La Loi fondamentale n’est pas aveugle à la différence

Tandis que dans ce qui précède, l’accent a été porté sur la participation, l’égalité des chances et la non-discrimination indépendamment des différences culturelles au sens large, un autre aspect de l’intégration sociale sera abordé ci-dessous, visant à la reconnaissance de la différence dans la société libérale. Cette reconnaissance caractérise la Loi fondamentale comme un ordre constitutionnel qui rend possible et protège la pluralité. Cette protection s’exprime en premier lieu par le fait que les lois générales, en poursuivant leurs buts, n’entraînent pas de charges déraisonnables pour les titulaires de droits fondamentaux. Il convient de déterminer in concreto si c’est réellement le cas, en procédant à une mise en balance des intérêts en présence. Cette protection se reflète également dans la position de la Loi fondamentale particulièrement favorable à la religion, qui permet à l’élément religieux d’entrer dans l’espace public, par exemple dans l’école publique. La diversité religieuse est un aspect caractéristique de la société d’immigration. La manière de percevoir le port du voile islamique de l’enseignante exerçant dans une école publique devient ainsi un problème lié aux droits fondamentaux qui a été résolu en faveur de la liberté de religion de l’enseignante. Le voile de l’élève est accepté comme l’expression de l’exercice naturel de la liberté de religion, à l’instar de la kippa de l’élève juif. Il en va autrement du voile de l’avocate stagiaire dans la salle d’audience d’un tribunal. Dans ce dernier cas, les Länder ont la possibilité d’interdire le port du voile en invoquant le principe de neutralité de l’État, et donc des agents publics40. L’organisation de la prière islamique rituelle dans les locaux d’une école berlinoise pendant les pauses entre les cours a également été considérée comme un conflit de droits fondamentaux. Finalement, l’interdiction prononcée par l’école a été maintenue, car, en l’espèce, une menace concrète et plausible avait pu être démontrée. Les normes constitutionnelles de référence qui s’appliquent dans ces cas sont l’expression d’un ordre juridique, contenant des mesures relatives à l’exercice de la religion, qui répond à la Gretchenfrage, à la question épineuse – « Et qu’en est-il pour toi de la religion ? » – par une compréhension large de la liberté religieuse et par une neutralité positive, qui ne relègue pas la religion à la sphère purement privée, comme dans le cas de la France laïque. Cela se poursuit dans le domaine institutionnel : la Loi fondamentale accorde aux communautés religieuses de larges possibilités d’autodétermination et d’épanouissement dans l’espace public grâce à un enseignement religieux financé par l’État, par la mise à disposition d’une structure d’organisation spéciale, par le statut de personne morale de droit public, etc.

En principe, s’agissant de l’exercice des religions de la population immigrée, deux voies sont ouvertes aux États libéraux comme l’Allemagne : étendre la conception favorable à la religion des communautés nouvellement établies sur le territoire, ou – par opposition – réduire de manière générale les possibilités d’action accordées aux différentes communautés religieuses. Bref, on pourrait parler des alternatives « tous les droits pour tous » ou « aucun droit pour personne ». La Loi fondamentale s’est clairement placée du côté de l’acceptation religieuse dans l’espace public, ce qui conduit à une pluralité religieuse contenant des éléments de multiculturalité. À condition de bien maîtriser les paramètres de cette conception, cette décision ne sert pas que la liberté, mais aussi l’intégration globale à la société. La question reste pour l’instant sans réponse catégorique de savoir si cette ouverture à l’égard du religieux doit toujours conduire, au nom de la liberté de religion individuelle, à mettre de côté les conceptions de neutralité distanciée en ce qui concerne les signes religieux des enseignants, telles qu’elles ont été mises en œuvre dans un certain nombre de Länder après le premier jugement sur le port du voile. Pour les Rechtsreferendare (magistrats stagiaires), la Cour constitutionnelle fédérale en a décidé autrement. À l’époque de la pluralité religieuse et des individualités croissantes, le concept de neutralité qui tient compte de tous les besoins sans distinction peut atteindre le point critique de sa capacité à remplir son rôle, et même provoquer un effet de désintégration.

IV. Participation à la vie politique et naturalisation

En conclusion de ces réflexions, il convient de formuler quelques remarques sur le rapport entre la participation politique et la naturalisation. Tands que les droits de participation politique s’appliquent à tous, le droit de vote – excepté le droit de vote des ressortissants de l’UE aux élections municipales – suppose l’appartenance pleine et entière à la communauté des citoyens nationaux41. Ce constat est de plus en plus critiqué, et une ouverture est proposée s’agissant du droit de vote aux élections municipales afin de surmonter le décalage qui existe entre le sujet de légitimation étatique et la population résidant sur le territoire allemand42. Au début des années 1990, le législateur allemand commence à aborder ce conflit en ouvrant le statut de citoyen aux immigrés par la création d’un droit à la naturalisation. C’est une bonne solution. Le nombre de naturalisation reste cependant faible, ce qui n’est pas la conséquence d’obstacles insurmontables sur le chemin vers l’accès à la nationalité allemande, mais est plutôt lié au manque de bénéfices réels de la naturalisation, qui se résume, dans certains cas, à l’obtention du droit de vote plein et entier.

Le critère strictement formel de la nationalité détermine qui fait partie du peuple allemand en tant qu’unité portant la responsabilité des décisions démocratiques43. Il est possible de remarquer à juste titre qu’il ne s’agit pas d’un « champ de diffusion pour une mythologie populaire »44. Le droit de la nationalité n’est pas un moyen de formation d’un peuple allemand préexistant, qui serait ethniquement et culturellement homogène, mais le résultat du droit démocratiquement établi. La Loi fondamentale décrit formellement les Allemands comme les personnes possédant la nationalité allemande. Ainsi, il appartient au législateur de déterminer quelles sont les conditions d’obtention de cette nationalité et qui peut en disposer. La Loi fondamentale ne contient aucun concept substantialiste d’État-nation, qui ferait écho à un peuple allemand déjà existant et homogène45. Depuis des années, l’actuelle composition du peuple allemand ne correspond pas à ce concept dépassé. Aujourd’hui, environ 15, 3 millions de personnes naturalisées résident en Allemagne46 ; le potentiel de naturalisation est loin d’être épuisé, car beaucoup d’étrangers ne font pas valoir leur droit à obtenir la nationalité allemande. L’Allemagne est un pays d’immigration et la société allemande est une société d’immigration. Les efforts actuels visant à limiter et à mieux contrôler l’immigration irrégulière ne changent rien à cette décision fondamentale. L’Allemagne s’est ouverte à l’immigration de l’Union européenne, et, depuis un certain temps, à l’immigration de l’emploi et de l’éducation de ressortissants d’États tiers47. L’accueil des réfugiés ayant droit à une protection et au regroupement familial est en grande partie déterminé par des dispositions du droit de l’Union, adoptées avec la participation de l’Allemagne48. Les lois sur l’intégration au niveau de la Fédération et des Länder organisent le processus d’intégration pour les immigrés dans différents domaines et rendent possible, si les conditions d’intégration sont remplies, d’accéder à un séjour permanent, puis d’être naturalisé. La société est en constante évolution, notamment grâce à l’immigration. L’identité d’une société ouverte et plurielle n’est jamais un concept statique, mais est également sujette au changement49. Les définitions pré-juridiques du contenu des différentes communautés ne peuvent guère aider ici, mais l’existence d’un socle de valeurs de la société comportant des liens et des points communs, qui se maintiennent au-delà de toute discussion, et sans lesquels une communauté ne peut être viable à long terme. Nous avons vu et voyons combien un tel socle commun est important, voire d’importance vitale, après l’attaque terroriste du Hamas contre Israël le 7 octobre 2023, lorsque les atrocités du Hamas ont été applaudies, et que l’on a pu devenir témoins d’agissements antisémites décomplexés.

Afin de garantir ce consensus fondamental, le droit de la naturalisation accorde une place primordiale au paradigme de l’intégration, c’est-à-dire à l’orientation vers le vivre ensemble allemand au sens de la possibilité et de la garantie maximale de participation démocratique. Dans le droit en vigueur existent différents facteurs d’intégration déterminants pour la naturalisation : connaissance de la langue allemande, ainsi que des connaissances socio-culturelles de base, absence de condamnation pénale et capacité à subvenir à ses besoins50. La loi exige également, en tant que condition d’octroi de la nationalité, la loyauté à l’égard de l’ordre constitutionnel démocratique et libéral. Désormais, il est obligatoire que l’on puisse comprenne la responsabilité historique particulière de l’Allemagne pendant le régime nazi et ses conséquences, en particulier s’agissant de la protection de la vie juive51. La réforme à venir portant sur les règles de naturalisation prévoit de manière expresse que les actes antisémites, racistes ou toute autre forme de méconnaissance du principe de dignité humaine soient la preuve d’un manque de loyauté de la part de la personne aspirant à obtenir la nationalité allemande52. Ces actes sont incompatibles avec la garantie de la dignité humaine de la Loi fondamentale et portent atteinte à l’ordre constitutionnel libéral et démocratique de la Loi fondamentale et, par conséquent, excluent la possibilité de naturalisation53. Désormais, il n’est pas non plus possible pour un étranger d’obtenir la nationalité allemande s’il est marié à plusieurs conjoints ou si son « comportement démontre qu’il ne respecte pas l’égalité des droits entre les femmes et les hommes ancrée dans la Loi fondamentale »54. Dans son ensemble, cette disposition tend à garantir les conditions de fonctionnement de l’État de droit démocratique. L’adhésion à l’ordre constitutionnel libéral et démocratique n’est pas, per se, l’assurance d’une certaine attitude que l’individu peut adopter en son for intérieur. La nécessité de cette adhésion est davantage l’expression d’une attente constante et justifiée de la société d’immigration, et qui trouve sa manifestation extérieure lors du processus de naturalisation.

1. V. le rapport annuel du Sachverständigenrat deutscher Stiftungen für Integration und Migration (Conseil d’experts des fondations allemandes pour l’intégration et la migration, SVR), Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, 2015, p. 91. [↩]
2. V. le rapport annuel du Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Office fédéral de la migration et des réfugiés, BAMF), « Asylgeschäftsstatistik Gesamtjahr und Dezember 2023 », 08 janvier 2024, <https://www.bamf.de/SharedDocs/Meldungen/DE/2024/240108-asylgeschaeftsstatistik-dezember-und-gesamtjahr-2023.html> (tous les liens ont été consulté dernièrement le : 19 février 2024). [↩]
3. V. l’avis de H. Kolb sur le projet de loi portant sur l’égalité des chances dans le domaine du droit du séjour sur le territoire allemand, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts (BT-Drs. 20/3717), p. 2. [↩]
4. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 91. [↩]
5. V. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 92. [↩]
6. Sur ce point v. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 91 s. [↩]
7. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015. [↩]
8. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 91, avec une référence à M. Wright, I. Bloemraad, « Is there a Trade-off between Multiculturalism and Socio-Political Integration? Policy Regimes and Immigrant Incorporation in Comparative Perspective », Perspective on Politics, vol. 10:1 (2012), p. 77 (78). [↩]
9. V. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 93 s. [↩]
10. R. Koopmans, «Trade-offs between Equality and Difference: Immigrant Integration, Multiculturalism and the Welfare State in Cross-National Perspective», Journal of Ethnic and Migration Studies, vol. 36:1 (2010), p. 1 (7). [↩]
11. V. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 95. [↩]
12. V., toujours, SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015, p. 96. [↩]
13. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten, 2015, p. 93 s. [↩]
14. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten, 2015, p. 93. [↩]
15. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten, 2015, p. 97 s. [↩]
16. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten, 2015, p. 91. [↩]
17. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten, 2015, p. 92. [↩]
18. V. SVR, Unter Einwanderungsländern: Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten, 2015, p. 92. [↩]
19. Sur ce point: H. Kolb, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts (BT-Drs. 20/3717), p. 3 s.; H. Kolb, « Integration für alle sofort? Grundsätzliches angesichts eines Wertungswiderspruchs im Chancenaufenthaltsgesetz », Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik, 2023, p.60 (61 s.). [↩]
20. L’entrée en vigueur de la loi sur l’immigration de 2005 permet à l’Allemagne de se doter pour la première fois de règles sur le contrôle et la limitation de l’immigration, tout en décrétant la promotion de l’immigration mission politique. Le § 43 de la loi sur le séjour des étrangers dispose qu’« est encouragée et exigée l’intégration des étrangers vivant légalement et durablement sur le territoire fédéral dans la vie économique, culturelle et sociale en République fédérale d’Allemagne ». [↩]
21. V. l’avis de D. Thym sur le projet de loi sur l’égalité des chances dans le domaine du droit de séjour lors de l’audience publique de la Commission des affaires intérieures et de la patrie du Bundestag : Stellungnahme in der Öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Inneres und Heimat des Deutschen Bundestags, am Montag, den 28. November 2022 über […] den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts (Chancen-Aufenthaltsrechtsgesetz), (BT-Drs. 20/3717), p. 2, 19 s.; H. Kolb, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts (BT-Drs. 20/3717), p. 4; H. Kolb, Zeitschrift für Aussländerrecht und Ausländerpolitik, 2023, p. 60. [↩]
22. H. Kolb, Zeitschrift für Aussländerrecht und Ausländerpolitik, 2023, p. 60 (61 s.). [↩]
23. H. Kolb, Zeitschrift für Aussländerrecht und Ausländerpolitik, 2023, p. 60 (62 s.). [↩]
24. C. König, in C. Rolfs, R. Giesen, M. Meßling, P. Udsching (dir.), Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 71e éd., 2023, § 31 SGB II, n°52; § 31a SGB II, n°1a s. [↩]
25. V. le rapport du Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (Institut pour la recherche sur le droit du travail et les professions), IAB-Kurzbericht n°14/2023, Arbeitsmarktintegration ukrainischer Geflüchteter; D. Thränhardt, Mit offenen Armen – die kooperative Aufnahme von Kriegsflüchtlingen aus der Ukraine in Europa, Friedrich-Ebert-Stiftung, FES diskurs, p. 25 s. [↩]
26. CCFA, déc. Rentenversicherung im Ausland, du 20 mars 1979 (BVerfGE 51, 1 [30]); CCFA, déc. Parabolantenne I du 9 février 1994 (BVerfGE 90, 27 [37]); A. Nußberger, in M. Sachs (dir.), Grundgesetz Kommentar, 9e éd., 2021, art. 3, n°299; J. von Achenbach, in F. Brosius-Gersdorf (dir.) Dreier Grundgesetz-Kommentar, 4e éd., 2023, art. 3 alinéa 2, n°78. [↩]
27. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677, en particulier p. 682. [↩]
28. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677 (682). [↩]
29. Sur ce point : H. Kolb, Zeitschrift für Aussländerrecht und Ausländerpolitik, 2023, p. 60 (60 s.). [↩]
30. Sur ce point : C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677 (681). [↩]
31. V., en détail : H. Kolb, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts (BT-Drs. 20/3717), p. 2 f. [↩]
32. Sur les conséquences néfastes de la loi sur l’égalité des chances dans le domaine du droit de séjour en cas de régularisations, lorsque, suite à la réduction de la durée d’attente du § 25a de la loi sur le droit de séjour à trois ans, au regard de la longue durée de la procédure administrative, une régularisation peut être déjà envisagée seulement quelques semaines après la fin définitive de la procédure de demande d’asile, D. Thym, Stellungnahme für die Öffentliche Anhörung des Ausschusses für Inneres und Heimat des Deutschen Bundestags am Montag, den 28. November 2022 über […] den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts (Chancen-Aufenthaltsrechtsgesetz), (BT-Drs. 20/3717), p. 11 s. [↩]
33. Sur ce point : C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677 (683). [↩]
34. V. CJUE, 11 novembre 2014, Dano, C-333/13, ECLI:EU:C:2014:2358; CJUE, 15 septembre 2015, Alimanovic, C 67/14, ECLI:EU:C:2015:597. [↩]
35. Nouvelle formulation surtout du § 7, alinéa 1, deuxième phrase, du Code de la sécurité sociale (livre II) (SGB II) par la loi du 22 décembre 2016 (Journal officiel de la République fédérale d’Allemagne, I, 2016, 3155). [↩]
36. S. Magiera, in R. Streinz (dir.), EUV/AEUV, 3e éd., 2018, art. 21 AEUV, n°31 s. [↩]
37. V. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677 (683). [↩]
38. D. Thym, Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), n°76, 2017, p. 169 (182). [↩]
39. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677 (683). [↩]
40. CCFA, déc. Kopftuch III du 14 janvier 2020 (BVerfGE 153, 1 [40 s., n°92]). [↩]
41. En ce sens CCFA, déc. Ausländerwahlrecht I du 31 octobre 1990 (BVerfGE 83, 37 [50 s.]) dans la décision sur le droit de vote des étrangers aux élections municipales. [↩]
42. Pour une ouverture « prudente » (« vorsichtige » Öffnung) :  D. Thym, Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), n°76, 2017, p. 169 (190). [↩]
43. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677 (684). [↩]
44. K. Gärditz, Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), n°72, 2013, p. 49 (108 s.). [↩]
45. D. Thym, « Vom ‘Fremdenrecht’ über die ‘Denizenship’ zur ‘Bürgerschaft’ », Der Staat, n°57, 2018, p. 77 (105). [↩]
46. Statistisches Bundesamt (Office fédéral de la statistique), communiqué de presse n°158 du 20 avril 2023, consultable sur : <https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2023/04/PD23_158_125.html#:~:text=Pressemitteilung%20Nr.%20158%20vom%2020.%20April%202023&text=WIESBADEN%20–%20Im%20Jahr%202022%20lebten,%3A%2019%2C0%20Millionen>. [↩]
47. H. Kolb, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik, 2023, p. 60 (63). [↩]
48. V. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019, p. 677. [↩]
49. C. Langenfeld, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2019,p. 677 (684). [↩]
50. V. le § 10 de la loi sur la nationalité (Staatsangehörigkeitsgesetz, StAG). [↩]
51. V. BT-Drs. 20/10093 sur une nouvelle modification du § 10, alinéa 1 StAG : Recommandation finale de la Commission des affaires intérieures (Beschlussempfehlung des Innenausschusses) du 17 janvier 2024, p. 6 ; sur l’exposé des motifs, v. p. 10. [↩]
52. V. § 10, alinéa 1, troisième phrase StAG-E, BT-Drs. 20/9044, p. 8, pour les motifs, v. p. 35 s. [↩]
53. V. BT-Drs. 20/9044, p. 36. [↩]
54. V. § 11, première phrase, n°3, b) StAG-E, BT-Drs. 20/9044, p. 9, pour les motifs, v. p. 38 s. [↩]