Avant 1901, le réseau des tramways de Bordeaux, concédé par la Ville à une société, comprenait notamment une ligne nº 5 partant du centre (place Richelieu), qui, arrivée aux boulevards circulaires extérieurs, continuait à gauche par le boulevard de Caudéran et à droite par le boulevard du Bouscat jusqu’au dépôt de Tivoli. En 1901, une convention et un décret .nouveau substituèrent la traction mécanique à la traction animale et effectuèrent un remaniement des réseaux ; en outre, un décret du 5 oct. 1903 déclara d’utilité publique la branche de l’avenue Carnot au-delà du boulevard de Caudéran.

La Compagnie, en nov. 1903, fit annoncer une modification de service, qui, d’après elle, était la conséquence de ces divers remaniements ; la ligne nº 5, en arrivant aux boulevards extérieurs, continuera seulement son service vers la gauche sur le boulevard de Caudéran et l’avenue Carnot et ses voitures n’iront plus à droite sur le boulevard du Bouscat vers Tivoli : la région boulevard du Bouscat-Tivoli sera desservie par un service circulaire se raccordant à celui de la ligne nº5, mais il n’y aura plus de service direct de bout en bout à Tivoli vers le centre de la ville ; il faudra un transbordement avec paiement d’un second billet pour effectuer le parcours tout entier.

Cette suppression du parcours direct place de Richelieu-Tivoli provoqua beaucoup de protestations et l’association des propriétaires et contribuable du quartier Croix de Se­guey-Tivoli adressa une réclamation au préfet, fondée sur ce que la Compagnie aurait ainsi violé les obligations de son cahier des charges et tendant à ce que le préfet usât des pouvoirs qu’il tient de la loi du 11 juin 1880 (art. 21 et 39) pour obliger la Compagnie à rétablir le service indûment supprimé. Le préfet, par une décision, en date du 16 nov. 1904, estimant que, depuis le décret de remaniement des réseaux en 1901, la Compagnie n’était plus tenue de desservir directement l’ancien tracé vers Tivoli et n’avait, dès lors, pas violé son cahier des charges en supprimant ce service, déclara ne pouvoir donner suite à la réclamation. L’association vous défère pour excès de pouvoir cet arrêté de refus du préfet. Le pourvoi, rédigé avec beaucoup de soin et de compétence juridique par M. Duguit, le savant professeur à la Faculté de droit de Bordeaux qui est en même temps le président et le fondateur de l’associa­tion, soulève deux questions principales :

1º La recevabilité du pourvoi, en tant que présenté au nom d’une association de la loi du 1^er juil. 1901 ;

2° Le droit des intéressés, isolés ou associés, d’exercer une action contentieuse à l’effet d’obtenir de l’Administration qu’elle fasse respecter par la Compagnie les clauses de son contrat.

1^re question : Recevabilité de l’action, en tant que formée au nom d’une association de propriétaires et de contribuables.

On oppose à l’association, pour lui dénier le droit d’ester en justice, qu’elle n’est ni un syndicat professionnel de la loi du 21 mars 1884, ni une association syndicale de la loi des 21 juin 1865, 22 déc. 1888, qu’elle ne peut davantage se prétendre une association de la loi du 1^er juil. 1901 ; attendu, d’une part, qu’elle a été constituée dans une idée de lucre en vue d’une plus-value à apporter aux propriétés du quartier ; et, d’autre part, qu’elle n’est qu’une société de plaideurs, formée en vue d’un litige déterminé, sans aucun caractère de permanence. On ajoute qu’à supposer que l’association soit régulière quant à sa constitution, elle serait non recevable à exercer le présent pourvoi, parce qu’il s’agirait de l’intérêt individuel de ses membres, et non d’un but et d’un intérêt collectifs.

Aucun de ces reproches ne nous paraît fondé. Il n’est pas exact de dire que l’association a été formée pour les besoins de la cause, en vue du litige actuel ; elle a été constituée le 19 juil. 1901, au lendemain de la loi du 1^er juil. 1901, avant les difficultés qui ne sont nées qu’en 1903 avant même le décret de remaniement des réseaux qui date du mois d’août 1901. D’autre part, si elle n’est effectivement ni un syndicat professionnel de la loi de 1884, ni une association syndicale de la loi de 1865 (puisqu’elle ne fait pas de travaux), elle rentre très di­rectement dans les prévisions de l’art. 1^er de la loi du 1^er juil. 1901, aux termes duquel « l’association est la convention, par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une manière permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». Cette association a, en effet, été formée entre propriétaires et contribuables d’un quartier à périmètre déterminé pour « défendre les intérêts du quartier, y poursuivre toutes les améliorations de voirie, d’assainissement, d’embellissement » ; il s’agit bien d’un intérêt collectif et d’un intérêt permanent.

On ne saurait, d’ailleurs, soutenir qu’on a en vue un partage de bénéfices, car la possibilité d’avantages matériels indéterminés, de plus-values indirectes, ne constitue pas l’idée de lucre que la loi a voulu exclure sous le nom de « partage de bénéfices ». Remarquons en outre que l’association est formée non seulement entre les propriétaires, mais entre les contri­buables du quartier. Ce sont donc, en réalité, les « habitants du quartier »qui poursuivent à ce titre un but commun d’amélioration, de facilité, de commodité pour leur existence com­mune. Enfin, l’association ne se propose, ni par ses statuts, ni dans l’affaire actuelle, de se substituer aux citoyens pour exercer d’office, en leurs lieu et place, les actions, qui touchent à leurs droits individuels ; l’association poursuit un but collectif, dans l’espèce, le service d’un tramway auquel tous les habitants du quartier sont intéressés. On se trouve donc bien dans le cas de l’art. 1^er de la loi de 1901, et l’association peut valablement ester en justice, d’après l’art. 6, en vue que la défense des intérêts communs qu’elle a pour mission de protéger, comme pourrait le faire, dans une circonstance analogue, un syndicat professionnel sur le terrain de la loi de 1884. Nous demandons au Conseil d’État de s’expliquer nettement sur la recevabilité du pourvoi de l’association. Il y a là, depuis la loi du 1^er juil. 1901, une situation juridique nouvelle, et l’esprit de cette loi est aussi large en faveur des associations qu’il est restrictif à l’égard des congrégations. Il importe qu’on le sache et que les citoyens aient connaissance des facultés que leur donne la législation récente. Nous concluons donc à ce que vous déclariez le pourvoi recevable, en tant que formé par une association de propriétaires et de contribuables et à ce que vous reconnaissiez l’aptitude de l’association à déférer au Conseil d’État par la voie du recours pour excès de pouvoir un acte administratif qui léserait ses intérêts collectifs.

Nous allons maintenant rechercher si l’acte dont on se plaint dans l’espèce est de nature à donner lieu à un recours pour excès de pouvoir, formé aussi bien par les habitants agissant isolément que par les habitants réunis en association.

2^e question : Les intéressés, les habitants du quartier, isolés ou associons ont-ils le droit d’intenter une action contentieuse à l’effet d’obtenir que l’Administration use de ses pouvoirs pour contraindre la société à la stricte exécution de son contrat de concession ?

La question se rattache à une autre beaucoup plus générale qui pourrait se formuler ainsi : lorsqu’une commune (ou toute autre personne publique) crée un service public industriel, et spécialement lorsqu’elle le concède, quelle est la situation juridique des citoyens vis-à-vis de ce service public, en tant que consommateurs, usagers, bénéficiaires du service, en tant que constituant ce qu’on appelle « le public| » ? Quelles garanties la loi donne-t-elle à l’individu en présence d’un service public au point de vue de la prestation qu’il est en droit d’en attendre ? Cela revient à rechercher quelles sont les sanctions des obligations imposées à l’exploitant dans l’intérêt du public par les actes constitutifs du service, et qui a qualité pour les requérir.

Ces sanctions sont de diverses natures et varient précisément suivant les personnes qui peuvent les provoquer ou les appliquer, savoir : le contractant, l’autorité supérieure, les usagers. Pour les deux premières (contractant, autorité supérieure), il n’y a point de difficulté : toute inexécution du service et des conditions imposées au concessionnaire (quand le service est concédé) constitue une inexécution du contrat envers le concédant et donne lieu entre les parties contractantes aux mesures coercitives et au contentieux du marché. D’autre part, l’autorité supérieure peut exiger, dans l’intérêt du public, l’exécution du contrat, soit par le concessionnaire, soit par la Ville, si elle exploite elle-même, tant au moyen des pouvoirs de tutelle dont elle dispose que par l’exercice des pouvoirs réglementaires qu’elle tient des lois générales, telles que la loi du 5 avr. 1884, ou plus encore des lois spéciales telles que celles re­latives aux chemins de fer ou tramways.

Le troisième cas, celui des actions à introduire par les usagers, est plus délicat : c’est le seul que nous ayons à examiner ici. Nous supposons que les règles établies par l’autorité compétente pour l’exécution du service public ne sont pas observées par l’exploitant (ville ou concessionnaire), qui ne s’acquitte pas des obligations auxquelles il est tenu envers le public, en ce qui concerne soit l’étendue, ou la quotité, soit la qualité du service, soit l’application des tarifs, soit toute autre modalité fixée par les actes constitutifs ; nous supposons en outre que le concédant (s’il y a contrat) n’use pas des droits dont il dispose vis-à-vis de son conces­sionnaire pour exiger qu’il s’acquitte intégralement de ses obligations, et que l’Administration supérieure ne fait pas usage de ses pouvoirs réglementaires ou de tutelle à l’égard de la Ville et du service public. Comment les usagers, c’est-à-dire en réalité les véritables intéressés, peuvent-ils s’y prendre pour obtenir satisfaction, et quels sont les moyens juridiques qui, dans l’état actuel de la législation et de la jurisprudence, sont à leur disposition ? Les usagers, remarquons-le, dans notre hypothèse, n’invoquent aucun des droits qu’ils tiennent de la législation générale (atteinte au droit de propriété, à la liberté de l’industrie, violation d’un contrat auquel ils seraient partie, etc.) ; ils se fondent uniquement sur la violation des droits spéciaux qu’ils tiennent des textes particuliers qui ont créé et organisé le service public in­dustriel, et notamment du contrat de concession, dans lequel la puissance publique a stipulé dans leur intérêt et en dehors de leur participation. La question est d’autant plus interessante que, de plus en plus, pour des fournitures journalières et de première nécessité, les contrats individuels librement débattus sont remplacés par des distributions collectives établies par voie d’autorité sous forme de service public monopolise (eau, éclairage, transports, etc.), que, dès lors, le consommateur, dont les droits sont restreints par le monopole, et qui paie souvent comme contribuable les frais du service public, a d’autant plus besoin d’être armé pour obtenir que ce service (exploité directement ou par un concessionnaire) lui fournisse du moins les avantages en vue desquels il a été constitué.

1. Des divers moyens juridiques dont l’usager peut se servir pour faire respecter ses droits.

Le premier moyen juridique dont l’usager ou le consommateur puisse user est le recours contre l’exploitant devant l’autorité judiciare pour inexécution du contrat individuel qui se forme à l’occasion de chaque prestation demandée et non fournie. L’autorité judiciaire est compétente pour statuer sur ces rapports contractuels et pour faire application des actes qui les régissent, qu’il s’agisse de fourniture d’eau, de gaz, ou du transport de voyageurs et des marchandises. À ce dernier point de vue notamment, elle a souvent à interpréter les tarifs et leurs conditions d’application arrêtés par le ministre des Travaux publics. Mais cette action devant les tribunaux civils ne semble pas, du moins en l’état actuel de la jurisprudence, pouvoir fournir aux usagers le moyen d’obtenir d’une Compagnie concessionnaire l’exécution des stipulations insérées au contrat de concession dans leur intérêt. On pourrait, semble-t-il, concevoir que le public soit admis à se prévaloir des dispositions insérées dans son intérêt dans le cahier des charges et puisse saisir le juge civil d’une action en indemnité fondée sur la faute commise à son égard par l’exploitant en n’observant pas ces dispositions. Il suffirait, pour que le juge respectât le principe de la séparation des pouvoirs, qu’il sursît à statuer, en cas de contestation, sur le sens de l’article du contrat en litige et renvoyât le demandeur à faire interpréter cet article en présence des deux contractants devant le juge administratif. Mais jusqu’ici, il ne paraît pas que l’autorité judiciaire se soit décidée à entrer dans cette voie. Elle se contente d’interpréter les articles du Code de commerce sur le contrat de transport, ou les tarifs régulièrement homologués avec leurs conditions d’application, mais en ce qui concerne les stipulations du cahier des charges, elle se déclare purement et simplement incompétente et ne retient pas l’action au fond avec renvoi de question préjudicielle (Cass. civ., 23 mai 1905, Compagnie générale parisienne de tramways c. Adenis).

Il en résulte que les consommateurs ne peuvent guère lier devant les tribunaux civils une action fondée sur la violation par l’exploitant du contrat de concession et qu’à ce point de vue ce premier moyen juridique doit être actuellement considéré comme inopérant.

Le second moyen juridique est celui qui repose sur l’emploi de l’art. 123 de la loi du 5 avr. 1884 (modifié par la loi du 8 janv. 1905) qui permet aux contribuables d’exercer les ac­tions de la commune contre le concessionnaire devant le juge du contrat. Ce procédé peut, dans certaines hypothèses, permettre d’obtenir le résultat cherché ; mais il est loin d’être suffisant. D’une part, en effet, l’action du contribuable est subordonnée à une autorisation du conseil de préfecture ; d’autre part, elle ne peut s’exercer qu’en matière communale, et seulement lorsque le service public est concédé ; enfin, les sanctions dont le concédant dispose envers le concessionnaire sont quelquefois trop rigoureuses pour que le juge soit disposé à en faire l’application à des faits d’inexécution n’atteignant pas un certain degré de gravité.

En dehors de ces deux moyens juridiques, insuffisants comme nous venons de le voir, existe-t-il au profit des usagers un recours général et direct qui serait, comme le soutient la requête dont vous êtes saisis, un recours pour excès de pouvoir dirigé, non plus contre l’exploitant, mais contre l’Administration au cas où celle-ci se refuserait à user des pouvoirs dont elle dispose pour contraindre l’exploitant au respect de ses obligations, et pour assurer l’exécution du contrat en ce qui concerne les droits qu’il a entendu assurer aux usagers ? La question est des plus intéressantes et mérite d’être examinée avec soin.

Dans le sens de l’affirmative, on peut faire valoir des considérations très sérieuses. Le contrat de concession a stipulé pour les citoyens, il leur réserve des droits, et charge l’Admi­nistration de les assurer : si l’Administration ne le fait pas, elle viole des règles qui ont un caractère d’ordre public ; on se trouve donc dans un de ces cas nombreux où la jurisprudence considère le refus de l’Administration de faire un acte de ses fonctions comme un excès de pouvoir. C’est le seul moyen d’assurer les droits du public, pour lequel le service public est organisé, et empêcher la collusion possible, par détournement de pouvoir, entre l’Administration, les communes et les exploitants dans un intérêt fiscal ou autre, au détriment des droits du consommateur. Cette solution est particulièrement indispensable pour le cas de régie directe. Dans ce cas, en effet, la Ville se confondant avec l’exploitant, on n’aura plus la garantie de l’intervention de la Ville pour inciter son concessionnaire à bien exécuter son service ; il faut donc que ce soit le consommateur qui puisse se défendre lui-même ; et si le citoyen a ce droit, en cas de régie directe, il est logique qu’il l’ait également en cas de service concédé.

En sens inverse, on peut faire remarquer, d’un côté, que l’existence des liens contractuels entre le concédant et le concessionnaire rend difficile une action contentieuse de la part des tiers, pouvant avoir une répercussion sur les conditions d’exécution du contrat ; d’un autre, côté, que l’intervention de l’Administration supérieure doit pouvoir s’exercer pour des motifs divers de bonne administration et échapper dès lors, par la même, à l’action contentieuse.

Nous pensons que la question ne se présente pas sous une forme aussi simple que semblent le croire les partisans des deux théories opposées et qu’elle ne peut se résoudre que par une série de distinctions dont la principale est celle qui existe entre les actes positifs ou les actes négatifs de l’Administration.

1. Du recours, pour excès de pouvoir, de l’usager contre les actes positifs de l’Admi­nistration.

Il s’agit du cas où l’Administration ferait un acte positif, violant les droits des usagers, tels qu’ils sont assurés par les textes constitutifs du service public, organisé pour eux, par exemple, au cas de régie directe, un acte du maire modifiant illégalement les conditions du service, fixées par les textes organiques de ce service, ou, au cas de concession, un acte quel­ conque de l’Administration modifiant illégalement les règles posées dans le contrat, ou au­torisant la Compagnie à y déroger, au détriment du public.

II nous paraît que, dans cette hypothèse, le recours pour excès de pouvoir est, incon­testablement ouvert à l’usager pour faire tomber l’acte illégal. D’une part, en effet, l usager, qui est le véritable bénéficiaire du service public, est certainement un intéressé au sens où ce mot est employé pour déterminer la qualité des requérants en matière d’excès de pouvoir. D’autre part, s’agissant d’un acte administratif indépendant du contrat, l’objection tirée du respect dû au lien contractuel et à la compétence du juge du contrat ne porte plus, et, dès lors, rien ne doit faire obstacle au droit des intéressés de faire tomber l’acte administratif illégal par la voie du recours direct porté devant le Conseil pour excès de pouvoir. Le Conseil d’État l’a déjà admis pour des recours formés par des tiers quelconques, propriétaires ou riverains (Cons. d’État, 6 mars 1903, Ardisson, p. 196 ; 3 févr. 1905, Storch, p. 116). La solution doit, à plus forte raison, être la même pour l’usager qui n’est pas un tiers quelconque, puisque c’est, pour lui que la puissance publique a fixé les bases du service qui se trouvent illégalement modifiées.

Cette théorie donnera, la plupart du temps, toute satisfaction dans le cas de régie directe, car les modifications apportées au service résulteront alors presque toujours d’un acte positif de l’Administration, puisque l’exploitant et l’Administration ne font qu’un. Il n’en est pas de même au cas de concession, car la modification peut alors résulter du fait de l’exploitant seul, l’Administration se bornant à ne pas intervenir. C’est ce dernier cas que nous allons maintenant examiner.

III. Du recours, pour excès de pouvoir, de l’usager contre les actes négatifs de l’Admi­nistration.

Nous supposons que, la société concessionnaire ne s’acquittant pas des obligations qui lui sont imposées par son contrat, les usagers s’adressent à l’Administration (soit pouvoir concédant, soit autorité supérieure), pour lui demander d’user de ses pouvoirs, afin de contraindre le concessionnaire à l’exécution du service public tel qu’il a été organisé. Si l’Ad­ministration refuse expressément d’intervenir, y aura-t-il un recours contentieux contre ce refus ? D’après la jurisprudence du Conseil d’État, le refus de l’Administration de statuer sur la demande des particuliers peut donner lieu au recours contentieux dans deux cas : 1º Si l’administration se déclare à tort incompétent pour statuer sur la réclamation, même dans une matière, où elle exercerait un pouvoir discrétionnaire (Cons. d’État, 31 juil. 1903, Picard, p. 584) ; 2º Si par son refus elle viole un droit au fond, c’est-à-dire si le citoyen se trouve dans le cas où il a un droit acquis à faire reconnaître, déclarer ou conserver (v. la jurisprudence du Conseil d’État, sur les questions d’alignement d’admission à l’entrepôt d’octroi, de repos heb­domadaire. V. notamment les conclusions du commissaire du gouvernement sur les affaires de repos hebdomadaire jugées par le Conseil d’État, le 30 nov. 1906, p. 863). Dans l’espèce actuelle, le préfet n’a pas dénié sa compétence ; il a refusé de faire droit au fond à la réclamation. Il faut donc rechercher si l’on se trouve dans le second cas, c’est-à-dire si les usagers ont un droit au fond à exiger l’intervention l’Administration pour faire exécuter les dispositions du contrat auxquelles ils sont directement intéressés.

Ici encore nous pensons qu’il faut distinguer, et que la distinction repose sur la nature des motifs qui servent de fondement au refus de l’Administration. Le principe universellement admis est que les pouvoirs de tutelle de l’Administration sur les contrats des communes sont constitués tout à la fois dans l’intérêt de l’ordre public, des contribuables, des créanciers de la commune et des usagers, c’est-à-dire du public ; ils comportent donc tout à la fois une appréciation de droits et une appréciation de fait. Si l’Administration refuse de faire usage de ses pouvoirs de tutelle, pour des raisons de bonne administration, d’opportunité, soit, par exemple, parce que la situation financière de la commune ne permet pas d’exécuter certaines dépenses, soit parce que des mesures de rigueur, prises hâtivement à l’égard du concession­naire, risqueraient de désorganiser le service ou de faire naître un litige qui pourrait présenter de graves inconvénients, il n’y a évidemment pas de recours contentieux, car le citoyen n’a pas de droit acquis à contester les raisons purement administratives qui empêchent l’inter­vention de l’Administration même dans un cas où l’inexécution du contrat serait établie.

C’est ainsi que le Conseil d’État n’admet pas que le refus d’ordonnancement d’une dette reconnue puisse donner lieu à un recours contentieux (Cons. d’État, 19 nov. 1886, Gorgeu, p. 809) ; c’est ainsi encore qu’il n’a pas admis qu’on puisse discuter le droit du ministre des Travaux publics de ne pas prononcer la déchéance du concessionnaire ou la saisie de son cautionnement (Cons. d’État, 24 déc. 1897, Saboulard, p. 851 ; 10 nov. 1905, Préfet de la Marne, p. 825).

Mais si l’Administration, au lieu de motiver son refus d’agir sur des raisons d’opportunité, prétendait nier le bien-fonde de la réclamation et la rejeter en droit, la base du refus serait juridique et la matière deviendrait contentieuse. C’est ainsi que le refus d’ordonnance­ment, auquel nous venons de faire allusion, devient susceptible d’un recours contentieux lorsqu’il constitue la négation du droit (v. l’arrêt précité du 19 nov. 1886, Gorgeu) ; c’est ainsi que dans les deux arrêts du 24 déc. 1897 et du 10 nov. 1905 on a eu soin de réserver les ques­tions de droit en dehors des pouvoirs d’appréciation administrative reconnus à l’Administration. Cela est d’autant plus indispensable dans le cas qui nous occupe que l’usager n’a pas actuellement, ainsi que nous l’avons vu précédemment, d’autre moyen pratique de faire re­connaître juridiquement son droit.

1. De la difficulté résultant de l’existence d’un contrat de concession.

La question n’est cependant pas encore épuisée par la distinction que nous venons d’établir d’après la nature des motifs du refus. Cela suffirait évidemment au cas où on se trouverait en présence d’un service exploite en régie ; mais il n’en est pas de même lorsque le service est concédé, car l’existence d’un contrat entre la personne publique et son conces­sionnaire introduit dans le débat un élément qui peut évidemment gêner l’action de l’usager. D’une part, en effet, puisqu’il s’agit de déterminer les obligations qui ont leur source dans le contrat lui-même, il semble difficile que le juge de l’excès de pouvoir puisse se substituer au juge du contrat. D’autre part, cette interprétation contentieuse des articles contestés du contrat ne saurait se faire, sur le recours des tiers, en dehors des deux contractants. Comment résoudre cette difficulté, qui touche plutôt à la procédure qu’au fond du droit ? Il nous paraît que la solution doit être différente suivant que la réclamation de l’usager, en ce qui concerne les conditions d’exécution du service public, exige ou non l’interprétation contentieuse du sens douteux d’un article du contrat, c’est-à-dire présente ou non une véritable question préjudicielle au sens juridique du mot.

Au cas où la violation du droit invoqué par l’usager serait manifeste a priori, indiscu­table, soit que le sens du contrat ne soit pas douteux, et qu’il s’agisse non de l’interpréter, mais seulement de l’appliquer, soit que ce sens ait été fixé antérieurement par une décision du juge du contrat, rien ne ferait obstacle à la compétence du juge de l’excès de pouvoir, puisqu’il ne saurait y avoir de question préjudicielle proprement dite ressortissant à une autre juridiction.

La jurisprudence décide ainsi depuis longtemps dans un domaine où le respect des compétences est le plus sévèrement assuré, celui de la séparation des pouvoirs entre l’autorité judiciaire et l’autorité administrative. La question préjudicielle n’existe pas devant le juge du fond, par cela seul qu’on invoque un acte dont l’interprétation ne serait pas de sa compétence, du moment où cet acte ne présente ni équivoque ni obscurité. C’est ce qu’on appelle la théorie de l’acte pour laquelle il n’y a pas de contestation (Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. II, p. 498) et qui s’impose devant le juge de l’excès de pouvoir, aussi bien que devant tout autre tribunal. Il appartiendrait donc indubitablement, dans une semblable hypothèse, au Conseil d’État de prononcer l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte ma­nifestement contraire au texte du cahier des charges. Il n’y a, en réalité, dans ce cas, pas de question litigieuse proprement dite ; le juge réprime un abus évident par lui-même et n’empiète sur les pouvoirs d’aucune autre juridiction.

C’est-ce que l’on avait caractérisé, dans les débuts de la doctrine du recours pour excès de pouvoir, du nom de l’excès de pouvoir flagrant (Aucoc, Conférences de droit administratif, 1^re éd., p. 404), terminologie singulièrement heureuse et expressive, qui, si elle avait été conservée, aurait empêché les exagérations du fameux principe du recours parallèle ramené fort heureusement par vous aujourd’hui à des limites raisonnables, et qui mériterait d’être remise en honneur. Lorsqu’il y a excès de pouvoir flagrant, rien ne peut empêcher le Conseil d’État de déclarer nul un acte qui est contraire d’une manière évidente á la réalité. C’est ce que vous avez admis souvent (Cons. d’État, 6 mars 1903, Ardisson, p. 196 ; 3 févr. 1905, Storch, p. 116 ; 31 mars 1905, Commune de Neuilly-sur-Seine, p. 331 ), quand, sur le recours d’un tiers pour excès de pouvoir, vous vous êtes reconnu le droit de faire application des dis­positions d’un contrat de concession qui ne présentaient pas de réelles difficultés d’interprétation.

Au cas contraire où l’on se trouve en présence d’une simple prétention de l’usager, qui est susceptible de donner lieu à une discussion sérieuse sur le sens du contrat de concession, il y a en réalité litige sur le contrat. Ce n’est donc plus le cas de l’acte clair de l’excès de pouvoir flagrant : la question ne peut être résolue que par le juge du contrat. Que devra, dès lors, faire le juge de l’excès de pouvoir ? Dans l’état actuel de la jurisprudence, on peut soutenir qu’il y aurait lieu de rejeter le recours purement et simplement, parce que vous n’avez pas eu l’occasion jusqu’ici d’ordonner des sursis pour question préjudicielle dans les instances en annulation pour excès de pouvoir. Nous serions toutefois tout disposé, quant à nous, à ad­mettre ce sursis quand vous vous trouverez en face d’une espèce où il pourra être utile. Aucun principe de droit, aucune règle de procédure ne nous paraît s’y opposer, et c’est le seul moyen de donner satisfaction aux divers intérêts en présence, à l’usager, puisque le juge de l’excès de pouvoir demeurera saisi de son recours au fond et devra y statuer après solution de la question préjudicielle d’interprétation du cahier des charges par le juge du contrat, aux contractants, puisqu’ils seront appelés à défendre devant le juge du contrat l’interprétation du cahier des charges qu’ils estimeront conforme à leurs droits. Nous verrons tout à l’heure que la question n’a pas besoin d’être tranchée à l’occasion du litige actuel et nous nous bornons en conséquence à la réserver.

En résumé, le recours pour excès de pouvoir formé par l’usager pour refus d’intervention de l’administration supérieure n’est pas, par lui-même, non recevable. Il faut examiner les motifs du refus : les uns pourront servir de fondement au recours contentieux, les autres échapperont la compétence du juge. Si le préfet refuse d’agir pour des motifs d’opportunité ou d administration pure, il reste dans l’exercice normal de son pouvoir de tutelle, et le recours n’est pas recevable. Si le préfet refuse d’agir parce qu’il estime que la réclamation de l’usager n’est pas justifiée au fond, le recours est au contraire recevable. Quant à la décision à intervenir, il faut distinguer : s’agit-il d’une erreur de droit manifeste, d’un abus évident, de ce que nous avons appelé excès de pouvoir flagrant, l’annulation de la décision de refus devra être prononcée de plano ; s’agit-il d’une question vraiment litigieuse du cahier des charges, on peut hésiter entre deux solutions ; ou admettre qu’en l’absence d’une décision antérieure du juge du contrat, le préfet a pu, sans excéder ses pouvoirs, considérer que la compagnie n’avait pas manque à ses obligations, et refuser de prendre une décision contraire à cette appréciation, ce qui conduira le juge de l’excès de pouvoir à rejeter immédiatement le recours au fond ; ou admettre l’existence d’une question préjudicielle à renvoyer au juge du contrat, en présence des parties contractantes, le juge de l’excès de pouvoir demeurant saisi au fond. Nous pencherions, le cas échéant, pour cette dernière solution.

1. Application de ces principes au litige actuel.

Nous vous rappelons que le préfet de la Gironde, pour rejeter la demande dont il était saisi, ne lui a opposé aucun motif d’opportunité ou de bonne administration ; il s’est, au contraire, attaché à motiver son refus sur ce que la demande n’était pas justifiée.

Au fond, le trace de l’ancienne ligne nº5 n’était pas compris dans le réseau concédé par le décret du 19 août 1901, et son exploitation par un service direct de bout en bout n’était pas imposée à la compagnie par son contrat. Dans ces conditions, le recours, conformément à ce que nous avons dit plus haut, est recevable. D’autre part, l’interprétation admise par le préfet, non seulement n’est contredite par aucune décision du juge du contrat ; non seulement elle n’est pas manifestement contraire au texte du contrat, mais encore elle nous paraît la seule rationnelle et la seule possible, ainsi que l’ont reconnu les deux parties contractantes. Dans ces conditions, l’on ne se trouvait même pas dans un de ces cas douteux, où la question de sursis pour renvoi de question préjudicielle aurait pu se poser. Le préfet ne pouvait imposer au concessionnaire d’autres obligations que celles qui découlaient de son contrat. S’il l’avait fait, il aurait commis un excès de pouvoir vis-à-vis de la compagnie. Le préfet était donc en droit de n’user de ses pouvoirs que pour assurer la stricte exécution de ce qu’il estimait avec raison être l’application légale du contrat de concession et l’association requérante n’est pas fondée à soutenir que sa décision de refus est entachée d’excès de pouvoir.