Par un arrêt désormais classique en la matière (CE, 3 décembre 2010, n° 338272 et n° 338527, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, publié au recueil Lebon), le Conseil d’Etat a coupé court à un débat épineux : la mise en concurrence préalable à la passation des conventions d’occupation domaniale. Pourtant, l’effervescence doctrinale que suscite la question est loin de tarir. Certaines juridictions internes (TA Marseille, 11 juin 2008, n° 0803537 ; TA Nîmes, 24 janvier 2008, n° 0620809 ; TA Paris, 30 mai 2007, n° 0516131), mais aussi étrangères (Conseil d’Etat italien, sect. VI, 2 février 2012, Comune di Viareggio c. B. A, n° 585, www.revuegeneraledudroit.eu, note G. Roma), se faisant les hérauts des principes communautaires de transparence et de non-discrimination, plaident pour une systématisation de la mise en concurrence lors de l’octroi des titres domaniaux. Les résistances du Conseil d’Etat français à l’influence rampante du droit de l’Union européenne ont généré quelques remous doctrinaux, nombre d’auteurs regrettant l’occasion manquée d’une saine remise en ordre (voir par exemple, sous l’arrêt Jean Bouin précité, P. Juen, « La concurrence est dans le pré… pas dans la mise à disposition de l’équipement sportif! Epilogue de l’affaire du Stade Jean Bouin », Petites Affiches, 26 mai 2011, n° 104, p. 8).
Il est vrai qu’une obligation de mise en concurrence préalable à la passation des conventions domaniales se heurte à des difficultés théoriques et techniques, relatives tant aux fondements qu’aux modalités d’une telle mise en place. A la suite du diagnostic du professeur Vautrot-Schwarz (« L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats et Marchés publics n° 12, décembre 2012, étude 8), déjà esquissé quelques années plus tôt (« La publicité et la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », AJDA 2009, p. 568), il convient de plaider pour une modification des règles en la matière, réforme délicate (I) mais nécessaire (II).
I. Difficultés d’une réforme
Depuis qu’elle est animée par les impératifs de valorisation et de meilleure exploitation, la domanialité publique revêt une coloration économique très marquée (en ce sens, voir notamment : « Le domaine public, entre valorisation et protection », actes du colloque des 17 et 18 novembre 2011, dir. N. Ach et P. Caille, faculté de droit de Metz, La Gazette, cahier détaché n° 2 – 19/2125, 7 mai 2012). A ce titre, les conventions d’occupation domaniale permettent aux opérateurs privés, moyennant redevance, d’exercer une activité économique sur le domaine public. Or, par la décision ou le refus de contracter, les autorités gestionnaires du domaine sont susceptibles de fausser le jeu de la concurrence entre les opérateurs économiques. Ce constat a inspiré l’évolution jurisprudentielle entamée depuis les années 1990 et qui impose aux autorités administratives, dans leurs rapports avec les opérateurs privés, de respecter le droit de la concurrence. Ainsi, depuis les arrêts Million et Marais (CE Sect., 3 novembre 1997, n° 169907, publié au recueil Lebon) et Société EDA (CE Sect., 26 mars 1999, n° 202260, publié au recueil Lebon), le contrôle de légalité des actes de gestion du domaine public s’effectue à l’aune des règles de concurrence, qui interdisent notamment aux opérateurs sur le marché d’abuser d’une position dominante.
Cette évolution contraste avec l’acception traditionnelle de la domanialité publique, sous-tendue par l’intérêt général et les prérogatives de puissance publique dont dispose le maître du domaine. Le domaine public n’est pas un objet économique anodin ; il est au contraire un outil au service de l’intérêt général. Affecté à l’usage du public ou à un service public, sa vocation première n’est pas de permettre aux opérateurs privés d’y développer des activités marchandes. C’est sans doute la défense de cette conception qui a incité le Conseil d’Etat, dans l’affaire RATP (CE, 23 mai 2012, RATP c/ Société 20 Minutes, n° 348909, publié au recueil Lebon), à ne pas censurer la délivrance à un opérateur exclusif d’un titre domanial pour installer des présentoirs à journaux gratuits dans les couloirs du métro parisien. Les juges avaient en effet considéré que la passation d’une convention d’occupation entre la RATP et la seule société Bolloré SA ne portait pas atteinte aux principes de liberté du commerce et de l’industrie et de libre concurrence, en dépit des moyens soulevés par le concurrent évincé et accueillis par le juge du fond (TA Paris, 5 novembre 2010, n° 0808815, 0808823 et 0808827 ; CAA Paris, 14 avril 2011, n° 10PA05734). Cette invitation à destination des juridictions inférieures à canaliser leur interprétation de la jurisprudence EDA recèle surtout la volonté de préserver la liberté de sélection de l’occupant par le maître du domaine, sur un mode relevant de l‘intuitu personae. Elle témoigne en outre de la réticence du Conseil d’Etat à se départir de l’approche « jacobine » du régime de la domanialité publique, sous-tendu par l’idée de puissance publique :
« la décision de délivrer ou non une telle autorisation, que l’administration n’est jamais tenue d’accorder, n’est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie » (CE, RATP c/ 20 Minutes France, précité).
Voilà tout l’enjeu. Comment concilier la liberté de gestion avec les impératifs de libre concurrence? Comment permettre un égal accès des opérateurs économiques à l’offre publique, sans pour autant enserrer celle-ci dans un corset procédural asphyxiant?
Une hypothèse émise par la doctrine consisterait à adapter les principes issus de la commande publique. A l’instar des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, il serait possible, pour reprendre l’idée d’Olivier Févrot (« Les contrats d’occupation du domaine public des collectivités territoriales face au droit communautaire », Revue Lamy Collectivités territoriales, 2008, p. 37), de catégoriser les titres d’occupation en fonction de leur importance, et de leur appliquer une contrainte procédurale graduelle. Des critères tels que la consistance du marché en cause, le nombre d’opérateurs concurrents, ou les seuils financiers en jeu, pourraient déterminer le degré de publicité et de mise en concurrence applicable à la passation de la convention. Si ce parallélisme entre commande publique et offre publique paraît techniquement envisageable, il souffre néanmoins d’une lacune, relevée à juste titre par le professeur Vautrot-Schwarz dans les études précitées : son fondement reste introuvable.
En effet, d’une part, les principes communautaires de transparence et de non-discrimination n’ont vocation à s’appliquer qu’aux pouvoirs adjudicateurs. Or, l’autorité gestionnaire du domaine, lorsqu’elle contracte avec un opérateur économique, n’agit pas en cette qualité. Sauf si elle est adossée à un montage contractuel complexe (concession de service public ou d’outillage public, concession de travaux, marché public), la convention n’a pas pour but de satisfaire un besoin public, mais de permettre une occupation privative du domaine pour que l’opérateur y exerce une activité marchande dans un but d’intérêt privé. Certes, bien souvent, l’activité en question vient améliorer le service public sis sur la dépendance. Mais elle ne répond en aucun cas à une satisfaction de l’intérêt général, sauf à considérer que la redevance engrangée par l’administration, en cette période de raréfaction des deniers publics, est un gain pour la collectivité. D’autre part, si le droit de la concurrence, dont la finalité est de protéger les opérateurs économiques contre les pratiques anticoncurrentielles, pourrait constituer un fondement à la mise en concurrence préalable, un obstacle survient ici encore. Comme l’a rappelé Olivier Févrot dans son article précité, « le droit de la concurrence ne détermine pas de règles relatives à la passation des contrats publics, mais vise à sanctionner les comportements anticoncurrentiels des acteurs économiques. Autrement dit, le droit de la concurrence intervient essentiellement après l’attribution du contrat« .
Du point de vue de ses modalités, d’autres difficultés apparaissent. L’obligation de mise en concurrence se heurte en effet à l’extrême hétérogénéité des titres domaniaux (voir en ce sens : S. Manson, « L’occupation contractuelle du domaine public : essai de clarification et de remise en ordre », RDP, 20 septembre 2001, n° 1, p. 19). La complexité de la matière appelle un immense travail auquel les rédacteurs du CGPPP n’ont pas jugé utile de se livrer, s’attirant les critiques de la doctrine (voir notamment : F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Le Code général de la propriété des personnes publiques. Les occupations privatives du domaine public : un espoir déçu », RFDA 2006, p. 235). Dans ces conditions, la mise en place d’un formalisme encadrant la délivrance des autorisations domaniales constitue un véritable défi technique. Impliquant au préalable une clarification de l’état du droit, une telle réforme devra en outre être menée avec mesure et rationalité : une systématisation excessive de la mise en concurrence porterait atteinte à la sécurité juridique en ouvrant de nouvelles voies contentieuses aux concurrents évincés. Il s’agit donc de trouver l’équilibre délicat entre flexibilité et stabilité des actes de gestion domaniale d’une part, et impératif de libre et égale concurrence d’autre part. Le jeu en vaut-il la chandelle ?
II. Nécessité d’une réforme
L’ouverture de « la forteresse inexpugnable du droit public » (G. Gonzalez, « Domaine public et droit de la concurrence », AJDA 1999, p. 387) aux vents de la concurrence est une perspective certes épineuse, mais nécessaire. Et ce, pour deux séries de raisons.
La première tient à ce qu’une publicité et une mise en concurrence préalables augmenteraient l’efficacité et la transparence de l’action administrative. Ces exigences, qui se trouvent aujourd’hui au cœur des politiques publiques, sont d’autant plus légitimes que certaines conventions domaniales présentent un enjeu économique substantiel. Le Conseil d’Etat, dans son rapport public 2002, invitait d’ailleurs les personnes publiques à « renforcer leur vigilance quant à la façon dont elles gèrent leur domaine public » et à « s’astreindre à des obligations permettant de s’assurer qu’elles agissent dans la transparence souhaitée« . Partant, le rapporteur public estimait « souhaitable » que les obligations procédurales entourant les délégations de service public soient étendues à « toutes les autorisations ou conventions d’occupation du domaine public » (Conseil d’Etat, rapport public 2002, Collectivités publiques et concurrence, Etudes et documents n° 53, La Documentation française, p. 380). Dans son exposé d’ouverture du colloque « Culture du secret contre transparence sans limite : quel équilibre pour garantir l’intérêt général ? » organisé par Transparence International France à l’Assemblée nationale le 5 juillet 2011, Jean-Marc Sauvé notait que le principe de transparence est un moteur de l’efficacité de l’action publique, notamment en matière de commande publique : « par les obligations de mise en compétition et de publicité qu’il impose aux pouvoirs adjudicateurs, il permet à ceux-ci un choix plus éclairé en faveur de l’offre économiquement la plus avantageuse« . Dès lors, pourquoi exclure l’offre publique du champ de ce principe, alors qu’il susciterait la compétition des candidats à l’occupation du domaine et génèrerait des contrats plus avantageux pour les autorités gestionnaires ? De façon générale, la nécessité de normaliser les rapports entre l’administration et les opérateurs privés imprègne aujourd’hui l’ensemble du droit public des affaires. Par leur dimension économique, les concessions domaniales ne sauraient être exclues du champ de cet objectif. L’encadrement procédural de leur passation contribuerait en ce sens à prévenir l’opacité des relations.
Par ailleurs, la publicité et la mise en concurrence préalables garantiraient l’égalité d’accès des opérateurs économiques à l’offre publique, sans pour autant dessiner un droit d’accès au domaine public. La distinction est importante dans la mesure où l’occupation privative, précaire et révocable, relève de l’exception. Le principe demeure celui de l’utilisation collective du domaine public – le Conseil d’Etat le rappelle d’ailleurs en filigrane lorsqu’il précise que l’administration « n’est jamais tenue » d’accorder le titre. Il n’est donc pas question de remettre en cause la liberté de gestion du maître du domaine. La personne publique conservera son pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la passation et au choix des critères de l’appel à la concurrence. Une telle approche satisfait tant aux principes de la domanialité publique, forgés dans le creuset de l’Ancien Droit, qu’aux principes communautaires de transparence et de non-discrimination. L’égalité de traitement des candidats potentiels, qui figure au nombre des principes s’imposant à l’administration (CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée, n° 250124, publié au recueil Lebon), suppose aussi un minimum d’encadrement procédural autour de la passation des conventions. C’est la position défendue par le Conseil (aujourd’hui Autorité) de la concurrence, qui pose cette exigence à propos de la distribution des journaux gratuits (Conseil de la concurrence, avis n° 04-A-19 du 21 octobre 2004) et des concessions commerciales sur le domaine aéroportuaire (Autorité de la concurrence, avis n° 10-A-04 du 22 février 2010).
Au fond, ne pourrait-on pas regarder le principe d’égalité des opérateurs économiques comme la source de l’obligation de mise en concurrence ? Ce principe d’égalité innerve à la fois le droit de la concurrence et le droit de la commande publique. En droit des marchés publics, les procédures préalables à la passation des contrats permettent d’une part de s’assurer que tous les candidats potentiels ont été informés du besoin public et de l’intention de la personne publique de contracter aux fins de le satisfaire ; c’est l’objet de la publicité. Ensuite, les procédures de mise en concurrence et l’objectivité des critères sur lesquels elles reposent sont la garantie de l’égalité de traitement entre les candidats en même temps qu’elles optimisent la gestion des deniers publics. En droit de la concurrence, la sanction des comportements anticoncurrentiels – c’est-à-dire abusifs et déloyaux – protège aussi l’égalité entre les opérateurs économiques : c’est l’assurance, dans une sphère caractérisée par les rapports de force, que les règles du jeu sont identiques pour tous les agents économiques. Si, en droit de l’Union européenne, ces principes fondamentaux tendent à s’appliquer à l’ensemble des contrats publics depuis l’arrêt Telaustria (CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98), le régime interne des concessions domaniales « pures » offre une ultime poche de résistance. Pourtant, d’un point de vue strictement économique, la position d’offreur est assimilable à celle d’acheteur ; il y a, dans les deux cas, un échange sur le marché. Toute intervention d’une personne publique sur un marché concurrentiel est susceptible d’en biaiser le jeu normal. En matière d’occupation domaniale, cette éventualité est d’autant plus nette que certaines dépendances constituent une ressource rare pour les opérateurs privés. Pour reprendre l’affaire RATP, le Conseil d’Etat semble avoir implicitement estimé que l’exclusivité dont bénéficiait la société Bolloré n’empêchait pas son concurrent 20 Minutes de distribuer ses journaux hors du métro parisien. Mais eu égard à la fréquentation de ces dépendances, on peut difficilement nier l’avantage substantiel dont bénéficie la première société. Ce raisonnement dénote une insuffisante prise en compte par les Hauts juges du marché pertinent sur lequel porte l’acte de gestion (voir en ce sens : N. Charbit, « L’application du droit de la concurrence au domaine public : affrontement sur la voie publique ? », RTD Com. 2004, p. 47) et montre les limites de l’organisation ad hoc de l’appel à la concurrence par la personne publique.
Si ce constat appelle à une modification de l’état du droit, il invite également à la prudence. Le champ de l’obligation de mise en concurrence devra reposer sur des critères pertinents. Comme l’a relevé Nathalie Escaut dans ses conclusions sur l’arrêt Jean Bouin, l’intérêt du principe se limite aux cas où l’occupation du domaine public présente un réel enjeu économique. Des critères intéressants ont d’ores et déjà été émis par la doctrine (voir par exemple : G. Berthon, « Le régime de passation des concessions domaniales à la croisée des chemins », RFDA 2009, p. 483 ; l’auteur propose un critère reposant sur un « seuil de sensibilité« , qui circonscrirait le champ de l’obligation procédurale aux seuls titres ayant un « effet sensible sur la concurrence« ). Les cafetiers peuvent donc se rassurer, une telle réforme ne concernerait que les autorisations domaniales les plus substantielles. En tout état de cause, son auteur devra composer avec l’hétérogénéité et la porosité de cette nébuleuse contractuelle. Une évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat ou de la Cour de Justice précipitera peut-être la solution.
