Cette décision, originale dans les faits qu’elle suppose, nous ramène par un  détour intéressant à la grande question des actes de gouvernement. Le soldat Gugel, en formant un recours pour excès de pouvoir contre le décret qui commuait la peine de mort prononcée contre lui en celle de vingt ans de travaux forcés, n’a pas seulement montré qu’il tenait peu à la vie, il a rendu utile son détachement des choses de ce monde en fournissant aux commentateurs un cas extrêmement rare.

Il a été écrit sur le droit de grâce des œuvres doctrinales de valeur (V. not.,  Gouraincourt, Tr. du droit de grâce sous la république ; Louis Gobron, Le droit de grâce sous la constitution de 1875). Les traités de droit constitutionnel, ceux de droit criminel, les répertoires alphabétiques lui consacrent tous des chapitres.

Il y a eu des décisions de la cour de cassation portant sur des points particuliers, par exemple établissant que les juges du fait ne peuvent modifier éventuellement leur arrêt pour le cas où le chef de l’Etat userait de son droit de grâce, ce qui serait entreprendre sur son indépendance (Cass. 16 pluv. an XIII, P. cr. ; 19 janv. 1894, Winter et Roberteau, Bull. crim., n.18),  ou encore statuant sur les effets de la grâce au point de vue du cumul des peines (Cass. 15 oct. 1825 ; et Cour d’assises de la Seine, 3 août 1880, S. 1881.2.17 ; P. 1881.1.104 et la note de M. Labbé),  ou encore établissant que la grâce, qui peut bien remettre les peines, ne sauraient remettre les incapacités, notamment celles qui résultent de l’interdiction à temps de certains droits civiques (V. Cass. 30 janv. 1862, S. 1862.1.222 ; P. 1862.672 ; 4 août 1886, S. 1887.1.37 ; P.1887.1.59, et les renvois).

Le conseil d’Etat a aussi rendu quelques décisions sur les effets de la grâce ; notamment, à propos des simples incapacités, il a décidé que le condamné à la dégradation civique ne pouvait arguer d’un décret de grâce pour exiger le rétablissement de ses droits à la pension de  retraite (V. Cons. d’Etat, 14 nov. 1873 ; Lacroix, S. 1875.2.278 ; P. chr. ; 31 mars 1882, Guichard,  Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 325). Il a encore jugé que les questions relatives à l’exercice du droit de grâce ne sont pas de nature à être portées devant la juridiction administrative, et que notamment, la juridiction administrative ne peut  ordonner un sursis à l’exécution d’une condamnation judiciaire jusqu’à ce que le recours en grâce ait été soumis au président de la République  (V. Cons d’Etat, 16 mai 1890, de Condinguy, S. 1892.3.106 ; P. 1892.3.106). A diverses reprises,  il a eu l’occasion, dans des avis doctrinaux, d’indiquer l’étendue  qu’avait, d’après lui, le droit de grâce (avis des 8-17 janv.1825, 1er vol. des lois annotés, p. 1085) ; la grâce ne s’applique pas aux simples incapacités ; elle ne s’applique pas en matière disciplinaire (avis du 4 août 1892, S. Lois annotées de 1885, p. 991 ; P.Lois, décr., etc ; de 1885 p. 991).

Mais c’est la première fois à notre connaissance que le décret accordant une grâce est l’objet d’un recours contentieux de la part de l’intéressé, et que la question se pose de savoir si ce recours est recevable. C’est-à-dire que la décision gracieuse avait bien été discutée jusqu’à présent dans ses effets et dans ses cas d’application, mais pas encore au point de vue de sa nature.

Notre arrêt est d’une netteté remarquable : « Considérant que les actes accomplis par le chef de l’Etat dans l’exercice du droit de grâce ne sont pas susceptibles d’être déférés au Conseil d’Etat par la voie contentieuse… ; — Rejette. »

Pour qui connaît la terminologie du Conseil, cela signifie que le décret de grâce est un acte qui par sa nature échappe au recours contentieux. C’est un renseignement précieux ; pourtant, comme il y a plusieurs catégories d’actes qui, par leur nature, sont insusceptibles de recours contentieux, il reste à faire un choix et un triage. M. Le Vasseur de Précourt, qui a commenté notre arrêt en quelques lignes dans la revue générale d’administration (1893, t. III, p. 55), dit que le droit de grâce est une attribution à la fois d’ordre gouvernemental et d’ordre judiciaire, et que,  pour ces deux raisons à la fois, le décret ne saurait être attaqué par le recours pour excès de pouvoir.  Nous ne croyons pas que la grâce soit vraiment un acte judiciaire : à notre avis, c’est un acte de gouvernement, et c’est uniquement sur cette qualité qu’est fondée la fin de non-recevoir.

On définit d’ordinaire la grâce « la remise de peines ».  (V. M. Gobron, op. cit, n. 2, p. 2). Nous préférons la définition de M. Gouraincourt, op. cit. : « La grâce est la renonciation au droit d’exécuter la peine », ou plus simplement : « la grâce est la remise de l’exécution de la peine ». En effet,  la grâce, à la différence de l’amnistie, ne fait disparaître ni la faute,  ni la peine, si bien que celle-ci reste inscrite sur le casier judiciaire (M. Goron, op. cit., p. 23) ; elle ne touche qu’à l’exécution de la peine, en la supprimant, la réduisant ou la commuant.

Or l’exécution des peines n’est point matière judiciaire. C’est une pure attribution d’ordre exécutif. C’est au nom du chef de l’état que les actes judiciaires ou notariés deviennent exécutoires ;  c’est en son nom et par lui que les peines sont exécutées. Cette exécution-là fait partie du pouvoir exécutif au même titre que les autres,  par cela  seul que le chef de l’Etat à la disposition de la force publique. La remise de l’exécution est de même nature que l’exécution ; par conséquent, la grâce est bien d’ordre exécutif.

Si donc le décret de grâce échappe au recours contentieux, ce n’est point qu’il soit de nature judiciaire, c’est qu’il constitue un de ces actes exécutifs qui sont des actes de gouvernement. Et c’est pourquoi, dès le début, nous avons signalé notre décision comme très intéressante pour la théorie des actes de gouvernement. Car, si le décret de grâce rentre dans la liste de ces actes, cela permet de donner d’eux une définition ayant une portée constitutionnelle.

I. —  A la vérité, jusqu’ici le décret de grâce ne figurait pas dans la liste généralement donnée des actes de gouvernement. Cette liste ne comprenait que quatre ou cinq espèces de décisions : rapports du chef de l’Etat avec les chambres ; actes concernant la sûreté intérieure de l’Etat ; actes concernant les rapports internationaux ; faits de guerre.

(V. MM. Laferrière, Tr. de la jurid. admin. et des rec. content., t. II, p. 32, et s. ; Béquet, Rép. de dr. admin. , v° Content. admin., n. 294 et s. ; Brémond, Tr. théor. et prat. de la compét. Adm. n. 682 et s. ; Aucoc, Conférences sur le dr. adm., 3e éd., t. I, n. 289 ; Ducrocq, Cours de dr. adm., 6e éd., t. I, n. 64 ; Batbie, Dr. adm. , t. 7, n. 389 et s. ; Hauriou, Précis de droit admin., 11° éd., p. 395 et s., et notre Rép. gén. du dr. franç., v° Compét. adm., n. 682 et s.).

Seul M. Aucoc avait signalé les décrets de grâce (op. cit., t. I, n. 38). C’était une opinion purement doctrinale, et c’est pourquoi les autres auteurs, qui tenaient surtout compte des décisions jurisprudentielles, s’étaient abstenus de suivre sur ce point l’éminent jurisconsulte. Notre arrêt fait intervenir l’autorité du conseil d’Etat ; désormais il sera difficile de refuser au décret de grâce le caractère d’acte de gouvernement.

Nous ne pensons pas qu’on puisse être tenté de n’y voir qu’un de ces actes d’administration discrétionnaire qui échappent au recours contentieux, parce que, n’étant astreints à aucune forme ni à aucune condition par la loi, on ne saurait invoquer contre eux aucune violation de formes ni aucune violation de droit. Les termes de notre arrêt sont bien trop absolus : « Les actes accomplis par le chef de l’état dans l’exercice du droit de grâce ne sont pas susceptibles d’être déférés au Conseil d’Etat par la voie contentieuse. » Depuis longtemps déjà, le Conseil d’Etat a cessé de voir dans  les actes d’administration discrétionnaire des décisions insusceptibles de recours par leur nature. Il se réserve prudemment la faculté de leur appliquer le recours pour excès de pouvoir lorsqu’il trouve une ouverture, fût-ce le détournement de pouvoir ; aussi se garde-t-on bien d’employer à leur égard des termes aussi absolus. (V. cette jurisprudence dans notre Rép. gén. du dr. franç., V° Compét. adm., n. 800 et s. ; et M.Brémond, Tr. théor. et prat. de la compét. adm., n. 800 et s., Adde., Conf. MM. Lafferrière, op.cit., t.II, p.395 ; et les notes de M. Hauriou sous Cons. d’Etat, 16 mai 1890, Galy-Gasparrou, S. 1892.3.97 ; P. 1892.3.97, et sous Cons. d’Etat, 13°col., 18 déc. 1891, Vandelet et Faraut, S. 1893.3.129 ; P. 1893.3.129). Nous avons fait observer dans cette dernière note que c’était là une des plus importantes conquêtes du droit administratif, et qu’elle était due en grande partie à la création de la théorie des actes de gouvernement. C’est parce que le gouvernement a pleine sécurité pour certains actes complètement soustraits au recours, que le conseil d’Etat a toute liberté pour soumettre les autres actes d’administrations, c’est-à-dire la grande masse, à quelques recours. C’est grâce à cela qu’il peut faire progressivement pénétrer la régularité dans les actes d’administration discrétionnaire et en chasser l’arbitraire.

Le gouvernement a toujours besoin d’une sorte de champ réservé ; d’une façon ou de l’autre, il se l’est toujours assuré. On le lui donne aujourd’hui avec la liste des actes dits de gouvernement; mais, cette part faite, non pas à l’arbitraire, disons à l’indépendance, on lui demande compte de tous ses autres actes. On a fait la part du feu, et aussi petite que possible. C’est une situation excellente pour le progrès futur du droit administratif.

Aussi faut-il bien se garder de développer la théorie des actes d’administration discrétionnaire ; n’insistons pas sur eux ; ne précisons pas trop les cas dans lesquels le Conseil d’Etat admet contre eux des recours : laissons-lui la liberté d’aller toujours de l’avant, de développer lentement son action et son contrôle. Ne commettons pas la faute de déclarer que les actes de gouvernement ne sont que des espèces d’actes d’administration discrétionnaire ; du coup nous arrêterions les progrès du recours pour excès de pouvoir.

Nous regrettons vivement de n’avoir pu encore sur ce point convertir nos éminents collègues, M. Michoud (Des actes de gouvernement), et M. Brémond (Tr. théorie. et prat. de la compét. adm., n. 665 et s.). Nous les prions de réfléchir encore qu’il ne s’agit point précisément de raisonnement juridique, mais plutôt de position plus ou moins favorable à prendre en vue de l’évolution ultérieure du droit ; Ne commettons pas surtout la faute, quand le Conseil d’Etat nous dit formellement : « tel acte n’est pas susceptible du recours contentieux », de le qualifier d’acte d’administration discrétionnaire. Disons plutôt : c’est un acte de gouvernement. Mieux vaudrait allonger de dix ou quinze noms la liste des actes de gouvernement, plutôt que de revenir à cette notion que l’acte d’administration discrétionnaire échappe totalement au recours. Un conquérant qui veut soumettre un pays peut sacrifier quelques villes.

Nous déclarons d’ailleurs que, dans le cas particulier de la grâce, le décret, s’il n’était pas considéré comme acte de gouvernement, nous paraîtrait exposé à des recours, malgré le caractère absolu que la Constitution de 1875 donne au droit de grâce du chef de l’Etat, et qui ressort bien par la comparaison avec les textes antérieurs. (V. M. Gobron, op. cit.,  p. 69 et s., n. 92 et s.). C’est qu’en effet le droit  de grâce, même absolu, a une  définition légale ; il doit consister essentiellement en un allègement de la peine. D’un autre côté, le condamné a un certain droit à sa peine, et certaines commutations opérées d’une certaine façon pourraient très bien être considérées comme une aggravation et non comme un adoucissement, par conséquent, comme contenant violation d’un droit du condamné, ou tout au moins un détournement de pouvoir. Dans notre espèce, le requérant faisait bien remarquer «  que la décision attaquée avait eu pour but d’aggraver sur un point sa situation, en substituant à une peine simplement afflictive une peine afflictive et infamante, entraînant la dégradation militaire qui n’avait pas été prononcée par les juges ; que, d’ailleurs, il avait pour ainsi dire droit à une peine militaire, et que la commutation lui infligeait une peine de droit commun, celles des travaux forcés ». Il serait paradoxal, nous savons bien, de soutenir que la substitution d’une autre peine, quelle qu’elle soit, à la peine de mort, n’est pas un adoucissement et par conséquent une grâce véritable ; mais supposons une peine des travaux publics encourue par un militaire, commuée en celle des travaux forcés ; est-ce que, dans cette hypothèse, la question ne se poserait pas de savoir, si le condamné n’avait pas droit à sa peine militaire ? Ou, à l’inverse, un condamné de droit commun n’a-t-il pas droit à sa peine de droit commun, et celle-ci pourrait-elle être commuée en une peine militaire ? La liberté de la grâce présidentielle ne devrait-elle pas être limitée par une sorte de droit du condamné à son échelle de peines ? (V. Le Sellyer, Tr. de l’exerc. et de l’extinct. des actions publiques et privées, 2° éd., n. 361).

Ces questions se poseraient si le décret de grâce n’était qu’un acte d’administration, même discrétionnaire. Tôt ou tard le Conseil d’Etat serait obligé d’accueillir des recours. La théorie de l’acte de gouvernement écarte tout recours.

Ce n’est pas avantageux pour le condamné, sans doute ; mais il est clair que la théorie de l’acte de gouvernement suppose quelques sacrifiés. Les condamnés graciés semblent, après tout, être parmi les sacrifiés les moins à plaindre ; il sera rare qu’il n’y ait pas pour eux quelque faveur dans la décision dont ils sont l’objet. Le chef de l’Etat est d’ailleurs prémuni contre les erreurs par la préparation administrative des décisions et par l’examen du ministre qui appose son contreseing.

II. — Il y aurait un tel avantage à ce que la décision gracieuse prît place parmi les actes de gouvernement que cela doit faire cesser bien des hésitations. Cela donnerait nettement une portée constitutionnelle à cette catégorie d’actes.

On a dit, et nous-même nous nous sommes fait l’écho de cette opinion (Précis de droit adm., 1ère éd., p. 191, n. 71, et note précitée, sous Cons. d’Etat, 18 déc. 1891), que les actes de gouvernement étaient accomplis sous l’empire de la raison d’Etat, de la nécessite ; que c’était là le motif du refus de recours ; que l’Etat ne pouvait plus être responsable en cas de force majeure, etc., etc. Cela s’appliquait assez bien au cas des faits de guerre, des relations diplomatiques, de l’état de siège ; déjà moins bien au cas des rapports du chef de l’état avec les chambres, où l’Etat n’est pas engagé, mais seulement le pouvoir exécutif. Le grand inconvénient surtout était que cela ressemblait trop à la théorie dangereuse d’après laquelle tout acte d’administration, à cause d’une raison d’Etat momentanée, peut devenir acte de gouvernement.

Notre arrêt nous contraint à nous rejeter décidément vers une autre explication, dont nous pourrons tirer un bien meilleur parti, car pour les milliers de grâce accordée tous les ans, on ne saurait invoquer la raison d’Etat. Cette explication, c’est qu’il y a bien un pouvoir gouvernemental distinct du pouvoir administratif, et cette distinction se ramène à une indépendance véritablement constitutionnelle du gouvernement vis-à-vis de la juridiction administrative. Le caractère intangible des actes de gouvernement n’est donc plus fondé sur la raison d’Etat, qui suppose antagonisme de l’Etat et du particulier ; elle est fondée sur la raison constitutionnelle ; c’est-à-dire sur l’antagonisme des différents pouvoirs de l’Etat lui–même. Du coup, on comprend que la liste des actes de gouvernement doive être limitée, car il est de l’essence des prérogatives constitutionnelles d’être énumérées, contenues dans une charte. Il ne faut pas, il est vrai, chercher à établir cette distinction du gouvernement et de l’Administration sur une autre base que sur les décisions du Conseil d’Etat relatives aux actes du gouvernement ; elle explique ces décisions, et à leur tour ces décisions constituent son assiette. Elle n’en a point d’autre. Mais combien de théories nouvelles se sont établies, étayées par des décisions de jurisprudence et les étayant à leur tour ! Cela prouve tout simplement qu’elles répondent à un besoin.

Ce qui a créé les actes de gouvernement et la théorie du gouvernement distinct de l’Administration, c’est en effet le besoin d’élever une barrière devant les juridictions administratives, depuis qu’en fait elles sont séparées de l’Administration active. Ceci est la réplique à cela. Si les juridictions administratives n’avaient jamais existé, si, dès le principe, on avait abandonné le contentieux administratif aux tribunaux judiciaires, dès le principe aussi il eût fallu une liste d’actes de gouvernement soustraits au contrôle de l’autorité judiciaire. Eh bien ! par suite de l’amélioration des juridictions administratives, par suite de ce fait qu’elles n’ont plus une justice retenue, mais une justice déléguée, elles sont devenues un peu étrangère à l’administration active, comme si elles étaient judiciaires ; il était logique que le gouvernement revendiquât des garanties d’indépendance vis-à-vis de ce pouvoir, sorti de lui sans doute, mais que l’évolution et le progrès même entraînaient loin de lui. C’est ce qui est arrivé.

Est-ce à dire que la théorie des trois pouvoirs soit modifiée ; que nous  ayons quatre pouvoirs au lieu de trois : le gouvernement, la juridiction administrative, le pouvoir judiciaire, le pouvoir législatif ? Non. Cela veut dire simplement que la juridiction administrative tend à se séparer du pouvoir exécutif pour se rapprocher du pouvoir  judiciaire, ce qui dans l’avenir, pourrait créer un pouvoir juridictionnelle unique à compétence universelle ayant une haute valeur constitutionnelle. Ce n’est pas un pouvoir de plus ; c’est une branche du pouvoir exécutif qui tend à changer de place ; et sous le nom de gouvernement, pour certains actes, le pouvoir exécutif prend dès maintenant des garanties pour sauvegarder son indépendance dans cette nouvelle combinaison de forces. Tout cela est de l’évolution actuelle, tout cela se fait sous nos yeux. Nous sommes d’accord avec M. Michoud (loc. cit.), on ne trouve aucune indication sur le pouvoir gouvernemental dans aucun de nos textes constitutionnels. Le gouvernement, au sens juridique du mot, est un aspect nouveau du pouvoir exécutif. C’est le pouvoir exécutif qui se méfie des juridictions administratives, tandis qu’au commencement du siècle, il ne se méfiait que des juridictions de droit commun. Il se méfie dans certains cas pour certains actes ; il n’y a point à donner de lui d’autres définitions. Il est l’indépendance constitutionnelle de l’exécutif, voilà tout ; C’est une charte coutumière qui s’élabore.