La Loi fondamentale du 23 mai 1949 s’était contentée d’édicter les principes relatifs à la composition et à la compétence du Tribunal constitutionnel fédéral. C’est la loi du 12 mars 1951 qui a véritablement fait de ce tribunal une des pierres maîtresses de l’édifice constitutionnel de Bonn. Selon le 1§er de cette loi, ce tribunal est une « Cour fédérale autonome et indépendante à l’égard de tous les autres organes constitutionnels » et on en a déduit qu’il constituait un véritable pouvoir constitutionnel et qu’il devait, par exemple, avoir son budget propre comme le Parlement lui-même. Selon le § 31, « les décisions du Tribunal constitutionnel fédéral s’imposent aux organes constitutionnels de la Fédération et des Länder ainsi qu’à tous les tribunaux et à toutes les autorités » (alinéa 1); cette juridiction apparaît ainsi comme la plus haute autorité de la République Fédérale. Enfin, le § 90 de cette loi a permis aux simples citoyens de saisir eux-mêmes le tribunal lorsqu’ils prétendent être lésés dans un de leurs droits fondamentaux, ce qui transformait profondément le caractère de cette juridiction; ce recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) des particuliers n’est devenu une attribution prévue par la Loi fondamentale que depuis la révision intervenue en 1969. Ces trois dispositions de la loi de 1951 ont permis au Tribunal constitutionnel fédéral de prendre une importance croissante dans la vie politique allemande et de nombreux auteurs y ont vu le signe de l’apparition d’un véritable État des juges (Richterstaat).

Cette chronique n’a pas pour objet de dresser le bilan de près de vingt années de fonctionnement, mais simplement d’analyser la quatrième loi modifiant la loi du 12 mars 1951 sur le Tribunal constitutionnel fédéral et de commenter l’arrêt rendu par celui-ci le 15 décembre 1970 au sujet de la réforme constitutionnelle du 24 juin 1968 relative à l’état de crise1.  Ces deux événements ont un point commun: ils mettent en lumière le rôle attribué à cette juridiction dans l’ordre constitutionnel allemand, en même temps que ses limites. En effet, alors que la loi du 21 décembre 1970 a pour objet d’adopter le Tribunal à sa fonction politique, le jugement du 15 décembre 1970 montre les hésitations, voire la timidité de celui-ci, lorsqu’il doit statuer sur une affaire d’importance politique majeure2.

I. La loi du 21 décembre 1970 relative au Tribunal constitutionnel fédéral

Le législateur fédéral s’est efforcé à plusieurs reprises d’améliorer la composition et le fonctionnement de ce tribunal. Jusqu’à ce jour quatre lois modificatives sont intervenues : ce sont celles du 21 juillet 1956, du 26 juin 1959, du 3 août 1963 et du 21 décembre 1970. C’est cette dernière loi que nous allons précisément analyser. L’initiative de cette quatrième loi remonte au gouvernement de la Grande coalition qui a été en fonction durant la plus grande partie de la Ve législature. Mais le projet gouvernemental n’a pas pu être adopté avant les élections et c’est au début de la VIe législature (décembre 1969) que le Gouvernement Brandt a déposé un nouveau projet. Comme le précédent, il concerne quatre problèmes: le statut des juges, la possibilité d’émettre des opinions dissidentes (dissenting opinion), la force obligatoire des décisions du tribunal, enfin la possibilité d’annuler sans effet rétroactif les lois inconstitutionnelles; le Parlement a suivi les propositions gouvernementales sur les trois premiers points, mais non sur le quatrième.

A. – L’unification du statut des juges

La Loi fondamentale dit seulement: «Le Tribunal constitutionnel fédéral est composé de juges fédéraux3 et d’autres membres. Les membres du Tribunal sont choisis moitié par le Bundestag, moitié par le Bundesrat. Ils ne doivent appartenir ni au Bundestag, ni au Bundesrat, ni au Gouvernement fédéral, ni aux organes correspondants des Länder» (article 94, alinéa 1).

Sur la base de ce texte, le législateur a constitué un tribunal formé de deux chambres ayant des attributions distinctes (si bien qu’on a parlé de deux juridictions jumelles). Chaque chambre comprend huit membres, dont trois sont des magistrats appartenant à l’une des juridictions fédérales suprêmes et, les cinq autres, des personnalités ayant les diplômes nécessaires pour être juges (c’est-à-dire le deuxième examen de droit, lequel correspond approximativement à notre diplôme d’études supérieures). Les premiers sont désignés pour la durée de leurs fonctions précédentes (c’est-à-dire jusqu’à 68 ans), les seconds pour une durée de huit ans (et rééligibles). Les désignations sont faites par chacune des chambres à la majorité des deux tiers, ce qui oblige en pratique les deux partis principaux à s’entendre entre eux4.

Ce système a donné dans l’ensemble satisfaction. En particulier, la nécessité d’une liaison avec le monde politique a été conciliée de façon très heureuse avec le principe de l’indépendance des juges. Cependant, on a souvent regretté que le tribunal ne soit pas plus homogène. Tout d’abord, il est composé de deux chambres entièrement distinctes: c’est seulement dans des cas exceptionnels qu’elles siègent ensemble, et, de ce fait, les deux chambres ont tendance à développer des jurisprudences différentes. Le gouvernement avait envisagé de réunir les deux chambres, mais il y a renoncé car la nouvelle formation de jugement aurait été surchargée.

En revanche, le gouvernement a proposé de rapprocher le plus possible le statut des juges professionnels et celui des personnalités extérieures au monde judiciaire. Le Parlement l’a suivi. Alors que les juges étaient désignés selon leur origine pour la vie ou pour huit ans, ils sont désormais toujours nommés pour douze ans5 quel que soit leur origine et ils ne sont jamais rééligibles.

La nouvelle réglementation devrait inciter à désigner des juges professionnels plus jeunes. On remarquera surtout que l’unification du statut des juges s’est faite dans le sens du renforcement de l’indépendance du tribunal: pour les membres extérieurs au monde judiciaire, la durée des fonctions est portée à douze ans, la réélection est exclue ; quant aux membres appartenant précédemment aux juridictions fédérales suprêmes, la limitation de leurs fonctions à douze ans ne peut pas être considérée comme susceptible de diminuer leur indépendance, puisqu’ils sont certains de retrouver leur emploi précédent à la fin de leur mandat.

Cette remarque est d’autant plus importante que la loi du 21 décembre 1970 autorise les juges constitutionnels à publier des opinions dissidentes.

B. –L’introduction de la publication

Le § 30 de la loi sur le Tribunal constitutionnel fédéral avait posé le principe du secret des délibérations et de la motivation du jugement. Conformément à la tradition judiciaire de l’Europe continentale, cette

disposition avait été interprétée comme interdisant toute indication relative à la répartition des votes et toute possibilité, pour un juge mis en minorité, de faire connaître son opinion personnelle.

Cette double règle s’est révélée, en pratique, mal adaptée au caractère politique des affaires portées devant le Tribunal constitutionnel fédéral. Peu à peu des voix se sont élevées en faveur de son abandon6. Le tribunal lui-même a fait quelques pas dans ce sens. Tout d’abord dans la célèbre affaire relative au Spiegel, jugée le 5 août 19667, il y eut partage égal des voix et conformément au § 15, alinéa 2 de la loi sur le Tribunal constitutionnel fédéral, aucune violation de la Loi fondamentale n’a donc pu être constatée; pour la première fois, le jugement exposa les opinions des deux camps; ce cas s’est reproduit lors de l’affaire relative au droit de grâce jugée le 23 avril 19698. Par ailleurs, depuis le 11 avril 19679, la deuxième chambre a pris l’habitude d’indiquer la répartition des votes.

Ces initiatives eurent pour effet de relancer les controverses10. Le Congrès des juristes (Juristentag) de 1968 délibéra sur le thème général: « Convient-il de permettre la communication de l’opinion dissidente d’un juge dans le droit processuel allemand ? » et le professeur Friesenhahn fit un rapport sur le problème particulier du Tribunal constitutionnel fédéral11.

Ce mouvement d’opinion explique que le projet gouvernemental ait proposé d’autoriser les juges constitutionnels à faire connaître leurs opinions divergentes et à indiquer la répartition des voix. Le Parlement a suivi et il a adopté le texte suivant qui est devenu le § 30-II de la loi sur le Tribunal constitutionnel fédéral: « Lorsqu’ un juge a soutenu au cours de la délibération une opinion divergente au sujet de la décision ou de ses motifs, il peut l’exposer à la suite du jugement. Les chambres peuvent également indiquer dans leurs jugements la répartition des voix. L’assemblée générale du tribunal prendra un règlement de procédure pour définir les modalités d’application ». Selon le rapport de la commission juridique du Bundestag, cette modification de la procédure « contribuera à une meilleure compréhension des décisions et des conceptions du juge constitutionnel et permettra le développement et l’évolution du droit constitutionnel ». Effectivement, si le législateur allemand ne semble nullement disposé à autoriser la publication des opinions-divergentes des juges ordinaires, il a considéré que la nature particulière de la justice constitutionnelle, c’est-à-dire le caractère politique des décisions à prendre, rendait souhaitable la publication des opinions dissidentes.

Il est encore trop tôt pour mesurer les conséquences de cette innovation. Ce qui est certain, c’est qu’elle n’est pas susceptible de réduire l’indépendance du tribunal, puisque ses membres ne sont plus rééligibles. En revanche, il n’est pas improbable qu’elle contribue à une certaine politisation des membres du tribunal; d’autant plus que les partis politiques prennent de plus en plus en considération la couleur politique de ceux qu’ils désignent12.

C. – L’extension des effets des décisions relatives à la constitutionnalité des normes

L’ancien § 31 de la loi sur le Tribunal constitutionnel fédéral13 attribuait déjà force de loi (Gesetzeskraft) à toutes les décisions relatives à la validité des normes lorsqu’elles sont prises à la suite du recours d’une autorité constitutionnelle (contrôle abstrait des normes) ou de la demande d’un juge (contrôle concret des normes): ainsi était déjà assimilée à une loi, non seulement une décision d’annulation, mais encore une décision admettant la constitutionnalité d’une norme sous la condition de l’interpréter dans un sens conforme à la constitution (verfassungskonforme Auslegung), c’est-a-dire en général de façon à protéger les droits des individus contre l’État. Ce deuxième cas est très important car bien souvent le Tribunal constitutionnel fédéral préfère ne pas annuler la loi attaquée et seulement la corriger en imposant une certaine interprétation. Or jusqu’à la réforme de 1970, aucune force de loi n’était conférée aux décisions prises à la suite du recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) d’un particulier14, lorsque celles-ci ne prononçaient pas l’annulation de la norme attaquée et se contentaient d’en donner une interprétation conforme à la constitution. Cette lacune est désormais comblée: les interprétations de lois données par le Tribunal constitutionnel fédéral ont donc aujourd’hui force de loi même lorsqu’elles sont données à l’occasion du recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) d’un particulier.

Par ailleurs, toutes les décisions ayant pour objet le contrôle d’une norme sont désormais publiées au Journal Officiel de la République fédérale, alors que précédemment seules certaines d’entre elles l’étaient. Cette double réforme met en lumière l’importance attribuée en Allemagne aux décisions du Tribunal constitutionnel fédéral: non seulement les annulations prononcées par lui, mais encore les interprétations données par lui s’imposent à toutes les autorités publiques, notamment aux juridictions fédérales suprêmes. Dans une certaine mesure, le Tribunal apparaît comme un juge de cassation chargé de veiller au respect de la constitution, et donc à l’unité des interprétations données par les tribunaux aux lois qu’ils appliquent15.

D. – Le problème de l’annulation rétroactive des lois inconstitutionnelles

 Dans plusieurs affaires, le Tribunal constitutionnel fédéral s’est cru obligé de ne pas annuler une loi afin d’éviter les effets rétroactifs de l’annulation. Les décisions les plus connues sont celles relatives aux circonscriptions électorales16 et à l’ancienne taxe sur le chiffre d’affaires17. C’est pourquoi le projet gouvernemental avait proposé que le Tribunal puisse, dans des cas exceptionnels, annuler une loi inconstitutionnelle seulement pour l’avenir. Le texte du projet était ainsi rédigé: « Pour de graves raisons d’intérêt général, le tribunal peut décider qu’une loi déclarée nulle ne cessera d’être applicable qu’au jour fixé par lui. Ce jour ne peut pas être postérieur à celui auquel le jugement produit ses effets ».

Cette proposition a provoqué de très vives critiques de la part de la doctrine18. L’objection majeure était la suivante: la réforme porte atteinte à la hiérarchie des normes voulue par la Loi fondamentale et notamment à la suprématie de la constitution. En effet, admettre qu’une loi inconstitutionnelle puisse produire des effets entre le jour de son entrée en application et le jour fixé par le Tribunal constitutionnel fédéral, c’est admettre que la constitution puisse être violée pendant un certain temps pour de pures raisons d’opportunité. Cela est tout d’abord inadmissible pour des raisons de procédure: une simple loi ne peut pas autoriser une violation de la loi; une modification de la constitution est nécessaire. Cela est également inadmissible pour des raisons de fond : celui qui est convaincu de la nullité d’une loi ne peut plus tenir celle-ci pour nulle dès sa promulgation, car il court le risque de voir le Tribunal constitutionnel fédéral décider qu’elle s appliquera néanmoins pendant une certaine période. De façon plus générale, une telle proposition a pour effet d’ébranler la suprématie absolue de la Loi fondamentale: elle apparaît donc comme une menace pour l’État de droit puisqu’elle permet dans des cas exceptionnels de faire reculer le règne du droit pour des considérations d’opportunité.

Ce sont ces critiques, ainsi d’ailleurs que la difficulté d’intégrer cette disposition dérogatoire dans l’ensemble du droit allemand, qui expliquent l’échec de cette proposition gouvernementale devant le Parlement. Cette proposition est cependant révélatrice d’un certain malaise qui affecte la justice constitutionnelle en Allemagne. Bien que les hommes politiques restent très attachés à la suprématie du droit sur la vie politique, et donc à l’existence d’un tribunal constitutionnel ayant de larges pouvoirs, ils sont parfois tentés de desserrer les contraintes qu’impose le principe de l’État de Droit; ils ont eu néanmoins l’immense mérite de ne pas céder à cette tentation lorsqu’ils ont adopté la loi que nous venons d’analyser.

C’est ce même conflit entre la raison d’État et le droit qui se trouve au centre du problème de l’état de crise. Nous avons vu précédemment19 que le législateur constitutionnel de 1968 avait accepté en ce domaine bien des dérogations aux principes de base de la Loi fondamentale. A la suite de plusieurs recours, le Tribunal constitutionnel fédéral a été placé devant la même question: la raison d’État doit-elle prévaloir sur le respect des droits de l’individu? Nous allons étudier maintenant la réponse qu’il a donnée.

II. Le jugement rendu le 15 décembre 1970 au sujet de la loi sur les écoutes téléphoniques (Abhörgesetz)

Le jugement rendu par le Tribunal constitutionnel fédéral le 15 décembre 1970 deviendra certainement l’un des plus célèbres20. Sur le plan de la forme, il est le premier jugement qui comprenne à la fois l’exposé de l’opinion des juges minoritaires et l’indication de leurs noms: à cet égard, c’est la première application de la loi que nous venons d’analyser; encore doit-on observer que cette dernière n’est entrée en vigueur que le 25 décembre 1970, soit dix jours après le jugement et qu’elle n’était peut-être pas encore applicable à l’affaire; d’ailleurs, les opinions dissidentes ne furent pas jointes au jugement, mais seulement publiées le 4 janvier 1971, soit presque trois semaines plus tard.

Sur le fond, le jugement est important à un double titre. Sur le plan de la technique du droit constitutionnel allemand, l’affaire posait le délicat problème des limites du pouvoir constitutionnel dérivé: la loi soumise au contrôle du tribunal est en effet la loi constitutionnelle du 24 juin 1968 modifiant et complétant la Loi fondamentale. Sur le plan de l’évolution des institutions politiques allemandes, l’affaire posait de façon brutale le problème des relations entre le droit et la raison d’État dans un régime qui déclare établir le règne du droit.

Nous présenterons successivement les données de l’affaire, l’argumentation développée par le tribunal et l’opinion des juges minoritaires.

A. – Les données de l’affaire

Le lecteur de cette Revue se souvient de la loi constitutionnelle du 24 juin 1968 relative à l’état de crise. Outre les dispositions concernant l’état de crise intérieure et l’état de crise extérieure, celle-ci contenait quelques règles applicables même en temps normal; en particulier, elle modifiait l’article 10 de la Loi fondamentale protégeant le secret de la correspondance. Selon le nouvel article 1021, en effet, le législateur peut autoriser l’administration à y porter atteinte dans l’intérêt de la protection du régime ou de l’intégrité du territoire dans les conditions suivantes: les personnes faisant l’objet d’une surveillance spéciale peuvent ne pas en être averties et, si elles en ont néanmoins connaissance, elles ne peuvent pas s’adresser aux tribunaux pour faire lever ces mesures, mais seulement à une autorité et à des services désignés par le Parlement.

A la suite de cette modification de l’article 10 de la Loi fondamentale, le Parlement a adopté la loi du 13 août 1968 tendant à limiter le secret des lettres, des communications postales et des télécommunications (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses ou Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz). Celle-ci autorise le service de protection de la constitution (Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder), le service de sécurité de l’armée (Amt für Sicherheit der Bundeswehr) et le service des renseignements fédéraux (Bundesnachrichtendienst) à ouvrir les lettres et à écouter les communications des personnes soupçonnées de projeter ou de commettre divers actes réprimés par le Code pénal (infractions relatives à la sécurité intérieure ou extérieure de l’État). De plus, avec l’accord d’une commission composée de 5 membres du Bundestag, le Ministre fédéral responsable a le pouvoir d’ordonner toute autre atteinte au secret de la correspondance qui serait justifiée par la nécessité de recueillir des informations relatives à une éventuelle attaque année de la République fédérale. Ces différentes mesures ne sont pas portées à la connaissance des intéressés et tout recours aux tribunaux est exclu; un contrôle est cependant exercé par un comité de trois membres désignés par la Commission du Bundestag (le président doit avoir les diplômes nécessaires pour être juge).

Cette modification de la constitution et cette nouvelle loi sur le secret de la correspondance furent vivement critiquées par une partie de l’opinion publique allemande. Du point de vue du droit constitutionnel, leur régularité fut contestée par d’éminents membres de la doctrine, notamment par les professeurs Dürig et Evers22.

Ces critiques trouvèrent leur expression procédurale dans deux recours. D’une part, le gouvernement du Land de Hesse introduisit un recours en contrôle abstrait des normes (abstrakte Normenkontrolle) contre la modification de l’article 10 de la Loi fondamentale et contre le § 9 de la loi sur la limitation du secret de la correspondance (lequel exclut le recours aux tribunaux); il produisit à l’appui de son recours une consultation du professeur Dürig. D’autre part, un groupe de magistrats et d’avocats introduisirent un recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) contre les mêmes textes.

Le Tribunal constitutionnel fédéral a déclaré recevable le recours du Land de Hesse. Il a également déclaré recevable le recours constitutionnel, du moins dans la mesure où il était dirigé contre la loi sur le secret de la correspondance: certes les requérants ne sont pas atteints directement par elle, mais seulement par les mesures d’exécution, mais comme ils n’ont aucune possibilité d’introduire un recours constitutionnel contre les mesures d’exécution puisque celles-ci sont secrètes, ils peuvent attaquer directement la loi23. Le Tribunal a joint les deux recours et il a rendu son jugement le 15 décembre 1970. Trois juges sur huit ont émis une opinion dissidente le 4 janvier 1971.

B. – La décision rendue par le tribunal

Le jugement du 15 décembre 1970 a rejeté au fond les deux recours: il a déclaré constitutionnelles la loi modifiant l’article 10 de la Loi fondamentale et la loi sur le secret de la correspondance. Si nous laissons de côté le problème secondaire de la constitutionnalité de la loi sur le secret de la correspondance, l’argumentation développée par le Tribunal porte exclusivement sur la conformité du nouvel article 10, alinéa 2, 2^e phrase de la Loi fondamentale (caractère secret des mesures, absence de recours devant les tribunaux) avec l’article 79, alinéa 3 de ce même texte.

En effet, contrairement aux constitutions du II^e Reich et de Weimar, la Loi fondamentale limite le pouvoir de modifier la constitution. L’alinéa 3 de l’article 79 de ce texte dispose en effet: « Toute modification de la Loi fondamentale qui affecte l’existence des Länder, le principe de leur participation à l’exercice du pouvoir législatif ou les principes consacrés par les articles 1 et 20 est exclue ». Or l’article premier est ainsi rédigé: « (1) La dignité de l’homme est intangible. Son respect et sa protection constituent pour l’État une obligation. (2) C’est pourquoi le peuple allemand considère que le caractère inviolable et inaltérable des droits de l’homme est le fondement de toute collectivité humaine, de la paix et de la justice dans le monde. (3) Les droits fondamentaux proclamés ci-dessous lient le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire en tant que règles de droit immédiatement applicables ».

Et l’article 20 de la Loi fondamentale pose les principes suivants : « (1) La République fédérale d’Allemagne est un État fédéral, démocratique et social. (2) Tous les pouvoirs de l’État viennent du peuple. Ils sont exercés par le peuple dans le cadre des élections et des référendums et par les organes des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. (3) Le pouvoir législatif est tenu de respecter la loi et le droit. (4) Contre quiconque entreprend de détruire cet ordre, chaque Allemand a le droit de résister, si aucun autre moyen n’est possible »24.

Il résulte donc de l’article 79, alinéa 3, de la constitution que les réformes constitutionnelles ne peuvent pas remettre en question les bases sur lesquelles repose la République Fédérale, notamment son caractère fédéral, le respect des droits fondamentaux, la suprématie de la constitution et la soumission du pouvoir exécutif à la loi. La question posée au tribunal était donc la suivante: la modification apportée à l’article 10 de la Loi fondamentale ne porte-t-elle pas atteinte à l’un des principes déclarés intangibles par l’article 79 ?

Dans les motifs, qui comportent plusieurs pages, le Tribunal interprète d’abord le nouvel article 10 et l’article 79, puis il montre que le nouvel article 10 ainsi interprété est conforme à l’article 79.

Le tribunal donne d’abord une interprétation aussi restrictive que possible de la disposition litigieuse de l’article 10. En effet, après avoir remarqué que l’ancien article 10 autorisait déjà le législateur à prévoir des mesures portant atteinte au secret de la correspondance et que le nouvel article se contente de préciser que ces mesures peuvent rester secrètes et être soustraites au contrôle du juge, le tribunal développe l’idée selon laquelle « on doit prendre en considération le contexte de la constitution, notamment les options essentielles de la Loi fondamentale et les principes généraux, lorsqu’on interprète l’article 10, alinéa 2, phrase 2 ». En l’espèce, trois principes sont retenus: celui selon lequel la constitution doit être protégée contre ses ennemis (par exemple, certains partis peuvent être interdits parce qu’ils poursuivent des objectifs anticonstitutionnels), celui selon lequel les droits fondamentaux attribués aux individus sont toujours limités par les nécessités de l’intérêt général, enfin celui selon lequel les atteintes aux libertés doivent toujours être limitées au strict nécessaire. C’est surtout ce dernier principe, appelé principe de proportionnalité (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) qui permet au tribunal de donner au nouvel article 10 une interprétation restrictive: selon le jugement, les intéressés doivent être informés a posteriori des mesures de surveillance chaque fois que cela ne nuit pas à la sécurité intérieure ou extérieure de l’État, la surveillance doit être exercée seulement dans les cas où « des indices concrets justifient des soupçons » et où aucun autre moyen n’est possible et seulement à l’encontre des personnes suspectes et des tierces personnes avec lesquelles elles sont en relation; les informations ne doivent pas être utilisées dans un autre but que la protection du régime et ne doivent pas être communiquées à d’autres autorités; enfin, le contrôle exercé par les organes désignés par le Parlement doit être un contrôle de même valeur que le contrôle juridictionnel, même si l’intéressé n’a aucun moyen de participer à la procédure: cela exige que les organes de contrôle soient indépendants du pouvoir exécutif et que le contrôle soit un contrôle de légalité.

Puis le tribunal interprète l’article 79, alinéa 3, de la Loi fondamentale. L’interprétation donnée est également assez restrictive. Le tribunal considère tout d’abord que l’article 79 a seulement pour objet d’empêcher l’avènement d’un régime totalitaire par la voie d’une simple révision constitutionnelle: par conséquent, les principes déclarés intangibles « ne sont pas affectés en tant que tels lorsqu’il en est tenu compte en général et qu’il n’y est dérogé que pour des raisons sérieuses, dans un cas particulier et de façon appropriée à celui-ci ». Puis iI montre que l’article 20 auquel se réfère l’article 79 ne pose pas lui-même le principe de l’État de droit (Rechtstaatsprinzip), mais seulement quelques applications de celui-ci, notamment la séparation des pouvoirs, la soumission du pouvoir législatif à la constitution et celle des deux autres pouvoirs à la loi et au droit; en particulier, il ne pose pas le principe du contrôle du pouvoir exécutif par les tribunaux, lequel est consacré expressément par l’article 19, alinéa 4, de la Loi fondamentale. Quant au principe du respect de la dignité humaine proclamé par l’article premier, il ne peut pas avoir pour effet d’empêcher qu’en toutes circonstances l’homme soit traité par l’État comme un simple objet.

Enfin le tribunal montre que le nouvel article 10 n’est pas incompatible avec l’article 79, alinéa 3 ainsi interprété. Tout d’abord le principe du respect de la dignité de l’homme, proclamé par l’article premier de la Loi fondamentale n’est pas plus violé par le caractère secret des écoutes téléphoniques que par l’obligation faite aux médecins de déclarer certaines maladies; il ne l’est pas non plus par le fait que l’intéressé ne peut pas saisir un tribunal, car un contrôle de même valeur doit être institué. Le principe de la séparation des pouvoirs n’est pas non plus violé, car il n’exige pas une stricte séparation des fonctions: le contrôle du pouvoir exécutif par un organe nommé par le Parlement est admissible. De même, le principe de la soumission du pouvoir exécutif à la loi et au droit n’est pas violé par le remplacement du contrôle judiciaire par un contrôle exercé par des organes désignés par le Parlement.

Enfin, de façon générale, l’article 79, alinéa 3, est une disposition dérogatoire qui n’empêche pas le législateur constitutionnel de modifier les principes constitutionnels de façon conforme au système général, ce qui est le cas de la loi constitutionnelle du 24 juin 1968.

Puis le tribunal montre sans difficulté que la loi du 13 août 1968 sur la limitation du secret de la correspondance est conforme au nouvel article 10 de la Loi fondamentale.

C. – L’opinion des juges minoritaires

 Trois juges, MM. Geller, von Schlabrendorff et Hans Rupp, firent savoir le 4 janvier 1971 qu’ils n’approuvaient pas le jugement du 15 décembre 1970. Leur opinion dissidente contient une critique détaillée et vigoureuse du jugement rendu par le Tribunal.

Ils font tout d’abord une objection majeure: « une loi modifiant la constitution dont on vérifie la constitutionnalité ne doit pas être interprétée comme une disposition appartenant déjà à la constitution; car il s’agit précisément de savoir si le nouvel article 10 est une règle constitutionnelle valable. Pour examiner la validité de cette disposition au regard de l’article 79, alinéa 3, de la Loi fondamentale, on doit prendre en considération son sens au regard de son texte, de son contexte et de son but. C’est pourquoi le jugement n’aurait pas dû s’efforcer de parvenir à une interprétation du nouvel article 10 qui soit conforme à la Loi fondamentale ».

Cette citation appelle un bref commentaire. Pour interpréter une disposition isolée de la Loi fondamentale, le Tribunal constitutionnel fédéral replace celle-ci dans le cadre général de l’ordre constitutionnel et s’il apparaît alors une certaine contradiction entre cette disposition et l’ensemble de la Loi fondamentale, le tribunal s’efforce de donner de cette disposition une interprétation qui la mette en harmonie avec l’ensemble. Cette démarche logique repose sur le postulat suivant : il n’existe pas de contradiction véritable entre les dispositions d’un même texte. Mais précisément, en l’espèce, la question posée était de savoir si le nouvel article 10 n’était pas en contradiction avec l’article 79 de la Loi fondamentale. Pour répondre à cette question, le tribunal a d’abord interprété le nouvel article 10, comme si celui-ci ne pouvait pas être en contradiction avec le reste de la Loi fondamentale; mais en procédant ainsi, le tribunal ne pouvait aboutir qu’au résultat qu’il avait ainsi implicitement admis au départ: le nouvel article 10 est conforme à la Loi fondamentale.

C’est pourquoi les juges dissidents préfèrent interpréter le nouvel article 10 sans référence à la Loi fondamentale et ils aboutissent ainsi à une interprétation du texte qui donne au législateur de plus larges pouvoirs: « Selon le texte, le contexte et le but, l’article 10, alinéa 2, phrase 2, de la Loi fondamentale permet de limiter le secret de la correspondance, des communications postales et des télécommunications en vue de protéger l’État et la constitution de la façon suivante : l’écoute des conversations téléphoniques et l’ouverture des lettres peuvent être tenues secrètes, ne pas être communiquées à l’intéressé même après coup et ne pas être contrôlées par les tribunaux. Le cercle des intéressés est indéfini et n’est pas limité aux « suspects »25. Le caractère des organes contribuant au « contrôle parlementaire » est indéterminé; le législateur peut indifféremment en faire des organes politiques ou des organes administratifs autonomes. L’interprétation adoptée par

le jugement donne un autre sens à l’article 10, alinéa 2, phrase 2 de la Loi fondamentale: c’est une interprétation restrictive qui en modifie le contenu, ce qui est exclusivement l’affaire du législateur. Peu importe que la loi d’application n’ait pas épuisé toutes les possibilités laissées ouvertes par l’article 10.

Puis les juges dissidents exposent la façon dont ils interprètent l’article 79, alinéa 3, de la Loi fondamentale. Ils font tout d’abord remarquer que cette disposition n’a pas seulement pour objet de s’opposer à l’instauration par les voies légales d’un régime autoritaire, mais qu’il a également pour objet de s’opposer à toute atteinte aux options fondamentales du constituant26. Parmi ces options fondamentales figure en particulier le respect de la dignité humaine (art. 1^er); contrairement à la thèse soutenue dans le jugement, ce principe n’interdit pas seulement les traitements attentatoires à la dignité humaine; il s’oppose aussi à ce que l’État dispose de la personne humaine comme d’un simple objet. Quant aux principes proclamés par l’article 20 de la Loi fondamentale, ceux de légalité et de séparation des pouvoirs, ils ont pour but de protéger les droits des individus et exigent donc une protection juridictionnelle de ceux-ci aussi complète que possible.

Après avoir ainsi exposé leur interprétation des articles 10 et 79 de la Loi fondamentale, les juges minoritaires montrent que « les principes consacrés par les articles 1 et 20 de la Loi fondamentale sont affectés par la modification de la constitution ». Ils font tout d’abord observer que le mot « affecter » (berühren) employé par l’article 79 ne signifie pas supprimer (aufheben) ou abandonner fondamentalement (prinzipiell preisgeben)27: « il suffit que dans une partie de la sphère de liberté des individus les principes découlant des articles 1 et 20 de la Loi fondamentale ne soient pas respectés… Ceux-ci doivent être protégés contre un processus de démolition progressive qui pourrait se développer si l’on se contentait de tenir compte des principes en général ». En l’espèce, la possibilité d’écouter ou d’ouvrir secrètement les correspondances privées est une atteinte directe à la sphère privée, ce qui-fait de l’individu un simple objet entre les mains de l’État. De même, la possibilité d’instituer des organes de contrôle qui ne soient pas indépendants, ne relèvent pas du pouvoir judiciaire et statuent selon une procédure secrète non contradictoire, est contraire au principe selon lequel les individus doivent bénéficier dans toute la mesure du possible d’une protection juridictionnelle, principe qui résulte de l’article 20 de la Loi fondamentale.

Enfin, les juges réfutent avec vigueur un argument utilisé par le tribunal, celui selon lequel le constituant a voulu que la démocratie soit défendue: « C’est une contradiction que de vouloir protéger la constitution en abandonnant les principes inaliénables sur lesquels elle repose ».

La conclusion est la suivante : « On peut partir de l’idée que dans une démocratie libérale régie par le droit, toutes les normes sont appliquées de façon « correcte et loyale » et que les services secrets sont contrôlés dans le même esprit. Mais personne ne peut dire qu’il en sera toujours ainsi à l’avenir et que le premier pas qui a été fait sur la pente de la facilité restera sans conséquences. C’est pourquoi nous sommes d’avis que l’interdiction posée par l’article 79, alinéa 3, de la Loi fondamentale devrait être interprétée et appliquée non pas certes de façon extensive, mais strictement et sans indulgence. Car elle est avant tout destinée à empêcher que ne soit faite une première brèche dans les principes ».

Voici brièvement présentée l’opinion des juges minoritaires. Comme le fait remarquer le Professeur Hans Heinrich Rupp, de Mayence, le jugement restera probablement plus célèbre par l’opinion des juges dissidents que par l’argumentation développée par la majorité28. En effet, l’opinion minoritaire est remarquable par la rigueur du raisonnement.

Il n’en demeure pas moins qu’il était extrêmement difficile pour le Tribunal constitutionnel fédéral d’annuler une réforme constitutionnelle qui avait eu l’accord des deux grands partis et qui permettait aux autorités allemandes de faire … ce que les autorités alliées avaient fait jusque-là sur le territoire de la République fédérale en vertu du droit d’occupation, puis du Traité sur l’Allemagne du 23 octobre 1954.

Ainsi la justice constitutionnelle allemande navigue difficilement entre deux écueils, celui de l’opportunisme politique et celui du gouvernement des juges. Tantôt on lui reproche ses timidités, tantôt ses audaces. Souhaitons donc simplement que le prochain jugement permette à la doctrine allemande de reprocher au Tribunal constitutionnel fédéral sa hardiesse; l’équilibre sera alors rétabli.

1. La réforme constitutionnelle relative à l’état de crise a été analysée dans cette Revue, 1969, pp. 197-224 [↩]
2. Cette chronique a été rédigée en particulier à l’aide des articles parus dans les revues reçues par la Revue du Droit Public: 1) Neue Juristische Wochenschrift (N. J. W.): RUPPRECHT, Änderung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, 1971, p. 169 , H. H. RUPP, Anmerkung zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts, 1971, p. 275.    2) Die ôffentliche Verwaltung (DöV): ZUCK,  Zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht, 1971, p. 256.    3)  Deutsches Verwaltungsblatt (D. V. BI.): DIETLEIN, Neuregelungen für die Verfassungsgerichtsbarkeit, 1971, p. 125. [↩]
3. Entendez: membres de juridictions suprêmes. [↩]
4. Plus précisément le Bundestag, qui est une assemblée plus nombreuse que le Bundesrat, désigne les juges constitutionnels par l’intermédiaire d’une Commission ad hoc élue au scrutin proportionnel. [↩]
5. Ou, s’ils sont âgés de plus de 56 ans jusqu’à l’âge normal de la retraite, soit 68 ans. [↩]
6. Notamment HEYDE, Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters, 1966; H. G. RUPP, Zur Frage der dissenting opinion, Festschrift für G. Leibholz, Tübingen, 1966, tome II, p. 532. [↩]
7. Références: Entscheidungen Bundesverfassungsgerichts, tome XX, p.162; Neue Juristische Wochenschrift, 1966, p. 1603. [↩]
8. Elle a été analysée brièvement dans notre précédente chronique: cette Revue, 1970, p. 1368. [↩]
9. Références de l’affaire: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, tome XXI, p.312; Neue Juristische Wochenschrift, 1967, p.1956 [↩]
10. Voir notamment les articles de BARING, Deutsches Verwaltungsblatt, 1968, p. 609; PAUL, Die öffentliche Verwaltung, 1968, p. 513, et BERGER, Neue Juristische Wochenschrift, 1968, p. 961. [↩]
11. Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, tome I, Gutachten, pp. 1-59 et tome II, Sitzungsberichte, pp. 10 et s. (rapports et thèses de Pehle et Friesenhahn). [↩]
12. Sur ce dernier point, voir par exemple l’article paru dans Christ und Welt, 19 février 1971, n°8, p.5 [↩]
13. Voir les différents commentaires de cette loi, notamment celui de MAUNZ-SIGLOCH, SCHMIDT-BLEINBTREU, KLEIN, celui de DE LEIBHOLZ, RUPPRECHT et celui de DE LECHNER, voir aussi FRIESENHAIN, Zum Inhalt und zur Wirkung der Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts, Scritti in onore di Gaspare Ambrosini, 1970, volume I, p. 671. [↩]
14. On rappelle au lecteur que les particuliers ne peuvent saisir le Tribunal constitutionnel fédéral que s’ils prétendent être lésés dans un de leurs droits fondarnentaux par un acte du pouvoir législatif, exécutif ou judiciaire. [↩]
15. En ce sens, HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Müller, 4e éd., 1970, p. 33 [↩]
16. 22 mai 1963, BVerf G. E., tome XVI, p. 130 ; N. J. W., 1963, p. 1600. [↩]
17. 20 décembre 1966, BVerf, G. E., tome XXI, p. 12; N. J. W., 1967, p.147 [↩]
18. Outre l’article du professeur FROWEIN, Zur vorgeschlagenen Änderung von § 79 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, DöV, 1970, p. 591, citons: WEISSAUER et HESSELBERGER, DöV, 1970, p. 325; BRINCKMANN, DöV, 1970, p. 406; PUPPE, D. V. BI., 1969, p. 137 et D. V. BI., 1970, p. 317. [↩]
19. Cette Revue, 1969, pp. 197-224. [↩]
20. Le texte est reproduit dans N. J. W., 1971, p. 275. [↩]
21. Voici le nouveau texte: « (1) Le secret de la correspondance ainsi que le secret des communications postales et des télécommunications est inviolable. (2) Des mesures restrictives ne peuvent être prises qu’en vertu de la loi. Si cette mesure tend à protéger l’ordre constitutionnel démocratique et libéral, l’existence ou la sécurité de la Fédération ou d’un Land, la loi peut prévoir qu’elle ne sera pas portée à la connaissance de l’intéressé et que le contrôle n’incombera pas aux tribunaux, mais à des organes désignés par le Parlement. » [↩]
22. DÜRIG et EVERS, Zur verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telefon und Fernmeldegeheimnisses, 1969. Voir aussi le précis de droit constitutionnel du professeur HESSE: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe, 1970, 4e édition, pp.154-155. [↩]
23. Mais non la loi modifiant la constitution, car celle-ci ne les lèse pas directement: sa validité sera seulement contrôlée à titre incident. [↩]
24. L’alinéa 4 de l’article 20 a été ajouté lors de cette même révision constitutionnelle; il n’entrait donc pas en considération dans cette affaire. [↩]
25. Contrairement à ce que prétend le jugement. [↩]
26. Contrairement à l’opinion développée par le jugement. [↩]
27. Expressions employées par le tribunal. [↩]
28. N. J. W., 1971, p. 295. [↩]