La loi du 13 juil. 1906 sur le repos hebdomadaire, que vous avez, messieurs, à appliquer aujourd’hui, a son origine dans une proposition de M. Zévaès, déposée en 1900, et rédigée en un seul article qui portait simplement interdiction aux patrons de faire travailler plus de six jours par semaine les employés dans les bazars et magasins. Cette proposition, sur le rapport de M. Georges Berry, fut adoptée par la Chambre des députés le 27 mars 1902, après d’assez grands remaniements et développements. Le projet voté comprenait dix articles : la loi était étendue à tous les travailleurs ; le système consistait dans l’obligation d’un jour de repos complet par semaine ; il n’y avait rien d’imposé ni quant à la date du jour du repos, qui pouvait être collectif ou se faire par roulement ; des dérogations à l’obligation du repos hebdomadaire pouvaient être données par les maires.

Le conseil supérieur du travail, pendant que le projet était examiné par la commission du Sénat, élaborait un contre-projet en 1904 : le repos d’un jour par semaine devait en principe être collectif et fixé au dimanche ; il pouvait, exceptionnellement, être alternatif ou par roulement pour des industries déterminées par un règlement d’administration publique ; la fermeture de l’établissement le dimanche n’était pas obligatoire, mais pouvait être imposée par le conseil municipal pour une industrie sur la demande des deux tiers des patrons.

La commission du Sénat, dans le projet déposé par elle en 1905 au rapport de M. Poir­rier, repoussait le repos collectif du dimanche. La seule obligation était celle du jour complet de repos par semaine, sauf exception pour les industries énumérées par un règlement d’ad­ministration publique, selon des catégories d’industries et des catégories d’exceptions fixées par la loi. Le patron était libre de choisir le jour de repos et le mode de repos (collectif ou par roulement). Exceptionnellement, le repos collectif le même jour pour une industrie pouvait être imposé sur la demande des quatre cinquièmes des patrons.

Lors de la discussion au Sénat (25-26 mai 1905), M. Monis défendit le contreprojet du conseil supérieur du travail, légèrement modifié, c’est-à-dire le système du repos collectif le dimanche, sans fermeture obligatoire. Ce système appuyé par MM. de Las Cases, Delahaye, d’une part, et par le ministre du Commerce de l’autre, fut renvoyé à la commission.

La commission apporta en 1906, au rapport de M. Prévet, un nouveau projet dans le­quel elle avait combiné le contre-projet de M. Monis (ou du conseil supérieur du travail), le projet précédent de la commission, et le projet voté par la Chambre des députés. Elle adoptait le principe de repos collectif le dimanche, avec les exceptions de droit fixées par règlement d’administration publique et sans fermeture obligatoire (ce qui était le système de M. Monis) ; mais elle le tempérait en introduisant, comme soupapes de sûreté, des dérogations indivi­duelles, décentralisées, qu’elle faisait délivrer par les Chambres de commerce avec appel au Conseil d’État et qui étaient Ia clef de voûte du nouveau système.

Lors de la discussion au Sénat (juin-juil. 1906), le projet de la commission fut adopté, avec deux modifications principales, qui n’en changeaient nullement l’esprit ni les grandes lignes : on substitua le préfet aux Chambres de commerce pour la délivrance des dérogations ; on introduisit le principe que la dérogation accordée à un établissement devrait être étendue aux établissements de la même ville faisant le même genre d’affaires et s’adressant à la même clientèle.

Le 10 juil. 1906, la Chambre des députés adoptait le projet du Sénat sans modifications. Ce texte est celui de la loi du 13 juil. 1906.

Les traits principaux de la loi du 13 juil. 1906, au point de vue des difficultés que nous allons avoir à examiner, sont les suivants :

1º Il est interdit d’employer plus de six jours par semaine un me me ouvrier (art. 1^er).

Le repos hebdomadaire doit consister en un jour complet.

Il est collectif le dimanche, sans impliquer la fermeture obligatoire.

2° Il y a des dérogations locales individuelles (art. 2) dans le cas où le repos collectif le dimanche serait préjudiciable au public ou au fonctionnement normal de l’établissement. Elles sont délivrées par le préfet, dont les arrêtés peuvent être déférés au Conseil d’État. Elles rentrent dans quatre types dits les cédules A. B. C. D.

3º Il y a des exceptions de plein droit, s’appliquant pour toute la France à toute une industrie ; ces industries sont énumérées par l’art. 3 sous des numéros de 1 à 11 et peuvent être augmentées par un règlement d’administration publique.

En exécution de la loi du 13 juil. 1906, des demandes de dérogation ont été adressées par de nombreux commerçants ou industriels à l’administration. Les préfets dans les départements, le préfet de police à Paris, ont rejeté un certain nombre de ces demandes d’autori­sation, et les demandeurs se sont pourvus devant vous, par application de l’art. 9. Ces pourvois soulèvent un certain nombre de questions générales que nous allons examiner avant d’aborder l’étude des espèces individuelles.

Il y a d’abord les questions de légalité extrinsèque des arrêtés préfectoraux qui sont au nombre de quatre :

Première question. – Nature du recours et pouvoirs du Conseil d’État.

Deuxième question. – La loi est-elle applicable avant la promulgation de tous les règlements d’administration publique ?

Troisième question. – À Paris, qui est compétent, du préfet de la Seine ou du préfet de police ?

Quatrième question. – Régularité en la forme de l’instruction, spécialement à Paris.

II y aura ensuite une Cinquième question, celle de la légalité intrinsèque des arrêtés, ou de la légalité au fond.

PREMIÈRE QUESTION

Nature des recours et pouvoirs du Conseil d’État.

Cette question se subdivise en réalité en deux autres : en premier lieu, le recours au Conseil d’État implique-t-il le droit de vérifier au fond si la dérogation est due ? en second lieu, le Conseil d’État, s’il annule comme injustifié le refus d’autorisation, a-t-il le droit d’ac­corder cette autorisation lui-même ?

I.- Le Conseil d’État a-t-il le droit d’examiner au fond la légalité des arrêtes préfectoraux portant refus d’autorisation ?

Cela revient à rechercher si la loi a entendu conférer au commerçant ou à l’industriel un droit à obtenir la dérogation, lorsqu’il satisfait aux conditions mises par elle à l’obtention de cette dérogation, ou si elle a voulu donner à 1’administration un pouvoir purement discrétionnaire, la dérogation n’étant plus un droit mais une tolérance ou une faveur ; dans le premier cas, s’il y a un droit, il faut qu’il y ait un juge pour dire si les circonstances de fait exigées par la loi pour que ce droit existe sont ou non réalisées, c’est-à-dire un juge compétent sur le fond ; dans le second cas, le pouvoir étant discrétionnaire, le seul droit du citoyen consiste à exiger qu’il s’exerce dans les conditions extrinsèques de légalité, et le juge n’aura pas à examiner le droit au fond.

Le texte ne nous paraît laisser aucun doute sur le caractère de la dérogation : la dérogation correspond à un véritable droit et exclut toute idée de tolérance ou de faveur ; la loi fixe les conditions auxquelles elle subordonne la dérogation et l’Administration n’a pas plus le droit de refuser la dérogation si ces conditions sont remplies que de l’accorder si elles ne le sont pas. Tout d’abord, le recours au Conseil d’État, en matière de dérogation, est prévu dans les termes les plus larges, sans restriction aucune : les autorisations, dit l’art. 2, devront être demandées et obtenues conformément aux prescriptions des art. 8 et 9, et l’art. 9 porte que l’arrêté préfectoral, prévu par l’art. 8, pourra être déféré au Conseil d’État ; dans ces conditions, les expressions employées par le même art. 2 pour définir les dérogations : « Lorsqu’il sera établi que le repos simultané le dimanche serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de l’établissement », indiquent bien qu’il s’agit de délimiter un droit et non de rendre possible une faveur. Enfin, le paragraphe final de l’art. 8, qui prévoit la généralisation ou l’extension, dans certains cas, de la dérogation individuelle, stipule expressément que l’autorisation accordée à un établissement devra être étendue aux établissements de la même ville faisant le même genre d’affaires et s’adressant à la même clientèle, ce qui exclut toute idée potestative, dans la matière des dérogations.

Les travaux préparatoires ne sont d’ailleurs pas contraires, comme on l’a soutenu, à l’interprétation qui ressort avec évidence de l’examen direct du texte. Le système primitif de la commission du Sénat, en 1905, ne comportant aucune obligation, ni quant au jour, ni quant au mode de repos, ne prévoyait naturellement pas de dérogations individuelles, puisque le patron était libre d’adopter le roulement : il n’y avait donc eu à prévoir aucun recours contentieux. Lorsqu’en mai 1905, le contre projet Monis, fondé sur l’idée du repos collectif avec exceptions générales de droit, eut été renvoyée la commission, celle-ci, dans le nouveau projet qu’elle élabora, introduisit, comme correctif du principe du repos collectif le dimanche, avec exceptions de droit, qu’elle acceptait le système des dérogations individuelles qui en de­ venait la contrepartie nécessaire ; la commission proposait de faire statuer sur les demandes de dérogation par les Chambres de commerce (art. 8) et créait, pour donner toutes garanties contre l’arbitraire, le recours au Conseil d’État (art. 9). Lorsque le projet nouveau vint en dis­cussion le 5 avr. 1906, M. Monis qui, de son côté, acceptait le terrain transactionnel du régime des dérogations individuelles, s’éleva seulement avec beaucoup de vigueur contre le pouvoir conféré aux Chambres de commerce, à l’occasion de l’art. 8 : il estimait cette attribution dangereuse, contraire à l’esprit de la loi, défavorable aux ouvriers, et considérant que le contrôle du Conseil d’État n’était pas suffisant, parce qu’il craignait qu’il fût limité aux questions de forme, il proposait, en conséquence, de remplacer toute la procédure des art. 8 et 9 par l’attribution pure et simple au préfet du droit d’accorder les dérogations. Sur le renvoi qui lui fut fait, à cette occasion, de divers amendements, la commission apporta encore une fois un projet transactionnel : elle remplaçait, dans l’art. 8, les Chambres de com­merce par le préfet, mais elle maintenait l’art. 9 et la procédure du recours au Conseil d’État ; c’est le système qui fut définitivement adopté. Il est donc permis de dire que le système de M. Monis a prévalu, en ce qui concerne l’autorité chargée d’accorder les dérogations, seule question sur laquelle il eût véritablement concentré ses efforts, et que le système de la com­mission a subsisté en ce qui concerne le recours au Conseil d’État qui est son œuvre : ce recours doit donc être envisagé avec le caractère que la commission lui attribuait, c’est-à-dire d’une garantie judiciaire au fond contre l’arbitraire des autorités administratives, Cham­bres de commerce ou préfets, appelés à manier cette arme délicate de la dérogation, qui de­venait, dans son esprit, un des pivots de la loi nouvelle, et devait dès lors être placée sous le contrôle d’une véritable juridiction au point de vue de l’application des règles posées dans la loi.

La mission du juge est donc de vérifier au fond si les conditions des art. 2 et 8 sont acceptées, si les circonstances de fait sont telles que le droit à dérogation existe : si, les conditions étant remplies, l’Administration refuse la dérogation, elle viole le droit du commerçant et par la même la loi qui lui confère ce droit : c’est une violation de la loi par fausse application de la loi, et le juge aura les pouvoirs les plus étendus pour faire l’appréciation et exercer le contrôle que la loi a voulu lui conférer. II n’y a d’ailleurs eu aucune contestation de la part de l’Administration sur ce point ; dès le 9 août 1906, le ministre s’exprimait ainsi dans une de ses circulaires : « Il y aura là des questions de fait très délicates… Les tribunaux administratifs pourront, en cas de recours, admettre une extension très large de la dérogation » ; et, sur les pouvoirs actuels, le ministre du Travail, qui n’oppose aucune fin de non-recevoir, vous de­mande de les rejeter au fond. Le pouvoir attribué au Conseil d’État, qui comporte à un certain degré un mélange d’administration et de contentieux, est évidemment très délicat et assez exceptionnel ; mais on peut citer d’autres exemples analogues en matière d’établissements insalubres, par exemple, de logements insalubres ; enfin, l’autorité judiciaire n’est-elle pas in­vestie d’un pouvoir analogue par l’art. 645 du Code civil, quand elle est appelée, en matière de règlement d’eau, à « concilier les intérêts de l’agriculture avec le respect dû au droit de propriété » ? Vous avez à concilier ici les intérêts du commerce avec le respect dû au principe du repos collectif le dimanche.

Le contentieux spécial crée par la loi du 13 juil. 1906 s’explique par les garanties sérieuses que l’on a voulu donner aux commerçants à l’occasion d’une loi qui menaçait de heurter, dans bien des cas, assez gravement leurs intérêts : il n’a pas paru que l’arbitrage d’une autorité administrative telle que le préfet suffit pour calmer les inquiétudes d’une partie notable du monde du commerce, et, que dans l’intérêt même d’une prompte et bonne exécution de la loi, il a paru nécessaire de donner aux commerçants une assurance plus ferme que leurs droits ne seraient pas méconnus. Vous savez, au surplus, Messieurs, que depuis longtemps déjà la tutelle administrative tend à user d’une façon moins énergique des pouvoirs dont elle dispose pour sauvegarder les droits purement individuels et à laisser à ces derniers le souci de se défendre eux-mêmes judiciairement contre les abus ou les erreurs des autorités locales : le gouvernement répugne souvent à prendre la responsabilité d’un arbitre entre les divers citoyens et les maires par exemple et à intervenir dans les questions locales, fondée sur des questions de droit ; il se décharge volontiers de cette partie de ses attributions sur le juge, qui, dégagé des préoccupations politiques, peut plus impartialement régler de pareils différends ; le temps n’est plus du préfet-juge ou du ministre-juge. Il en résulte que votre jurisprudence a été amenée à élargir progressivement les voies de recours destinées à protéger les individus contre les actes des autorités locales, à mesure que l’Administration semblait s’en désintéresser davantage ; la tutelle administrative se trouve ainsi faire place, de plus en plus, à la tutelle contentieuse. Le législateur a fini lui-même par entrer dans cette voie et à reconnaître aux citoyens des droits dans des circonstances où il ne leur aurait jadis attribué que des facultés, afin qu’il puisse obtenir du juge le redressement des abus que l’action de ses agents directs assure moins efficacement : il sait aussi que cette procédure est vue d’un œil favorable par le public qui se sent mieux garanti et qui fera ainsi meilleur accueil à des dispositions législatives à l’égard desquelles le régime du pouvoir discrétionnaire l’aurait rendu méfiant. Nous ne nous plaignons donc pas de la mission délicate et de la responsabilité nouvelle que la loi nous impose, puisqu’elles résultent de la triple confiance du gouvernement, des particuliers et du législateur.

Le Conseil d’État aura donc, en définitive, à dire, par l’examen des circonstances de fait, si le commerçant est en droit ou non, aux termes de la loi, d’obtenir la dérogation qu’il sollicite. Il nous reste à rechercher quelle nature de pouvoir exercera le Conseil d’État lorsqu’il procédera à cet examen du fond, et quelle espèce de décision il pourra rendre.

1. – Le Conseil d’État, s’il annule un arrêté préfectoral pour refus illégal de dérogation, peut-il lui-même accorder l’autorisation ?

La question revient, en langage technique, à se demander si le recours au Conseil d’État est un recours pour excès de pouvoir, c’est-à-dire un recours en annulation, ou un re­cours contentieux de pleine juridiction. S’agit-il d’un recours de pleine juridiction ou de plein contentieux, le Conseil d État statue avec les pleins pouvoirs du juge et peut prescrire toutes mesures, notamment délivrer les autorisations ; en revanche, la procédure est la procédure ordinaire, avec ministère d’avocat obligatoire. S’agit-il d’un recours en annulation ou pour excès de pouvoir, le Conseil d’État ne peut que prononcer l’annulation de l’acte illégal, sans le faire lui-même ; d’autre part, ce genre de recours, spécialement favorisé par le législateur, peut être introduit sans ministère d’avocat et sans frais (Décret du 2 nov. 1864 et loi du 17 avr. 1906, art. 4). Cette distinction a donc un double intérêt pratique : au point de vue du droit du Conseil d’État de donner ou de ne pas donner l’autorisation et au point de vue de la nécessité du ministère d’avocat.

Pour soutenir qu’il s’agit, dans l’art. 9 de la loi du 13 juil. 1906, d’un contentieux de pleine juridiction, on fait valoir deux arguments, l’un spécial et l’autre général. Le premier est tiré de l’analogie juridique entre le refus de dérogation pour le repos hebdomadaire et le refus d’autorisation d’un établissement dangereux et insalubre ; dans le dernier cas, la juris­prudence a toujours considéré qu’il y avait contentieux de pleine juridiction ; en conséquence, le recours au Conseil d’État ne peut être présenté que par ministère d’avocat, et, le Conseil d’État, s’il annule l’arrêté portant refus, accorde lui-même l’autorisation et fait les conditions auxquelles il la subordonne. Le second argument peut se résumer ainsi : du moment où le Conseil d’État est appelé à examiner la légalité au fond, comme c’est la volonté de la loi du 13 juil. 1906, il en résulte qu’il y a contentieux de pleine juridiction.

Nous écartons immédiatement l’argument d’analogie avec la législation des établissements insalubres : il s’agit là, en effet, d’une législation toute spéciale, qui date du 15 oct. 1810 : à cette époque, la justice administrative était une justice « retenue », les arrêts du Conseil d’État étant rendus par l’Empereur en son Conseil ; on pouvait donc admettre que les décisions ainsi rendues avaient un caractère à la fois administratif et contentieux et que le chef de l’État pouvait à la fois annuler l’acte et le refaire en même temps ; plus tard, lorsqu’en 1872 la justice administrative a cessé d’être « retenue »pour devenir « déléguée », on n’a pas jugé à propos de modifier une jurisprudence presque séculaire. Mais cet exemple, isolé, résultat de circonstances toutes particulières, ne peut servir de type pour étendre la solution admise en pareil cas à d’autres matières.

Le second argument, d’une portée plus générale, mérite d’être examiné de plus près, mais il repose sur une méprise absolue en ce qui concerne l’étendue du rôle du juge de l’excès de pouvoir. C’est une erreur fort répandue de croire que le recours pour excès de pouvoir ne vise que la violation des formes, par opposition au contentieux de pleine juridiction qui pourrait seul connaître du fond : c’est pour combattre cette erreur que M. Laferrière a fait prévaloir l’expression de « contentieux de pleine juridiction » sur celle de « recours contentieux au fond » employée autrefois à tort, et celle de « contentieux de l’excès de pouvoir » afin de bien préciser que la différence entre les deux natures de recours tenait à la nature de l’acte at­taqué et à la nature de la conclusion sollicitée, et non à la nature du grief invoqué. Dans les deux cas, le juge est appelé à examiner le fond, car dans les deux cas, il est juge de la légalité de l’acte attaqué à tous les points de vue : si l’acte administratif viole la loi, s’il viole des droits acquis, il est illégal, et le juge de la légalité a le droit de le proclamer.

Le recours pour excès de pouvoir peut être fondé non seulement sur des moyens d’incompétence, de violation des formes ou de détournement de pouvoirs, mais aussi sur la violation des droits que la loi a entendu assurer aux citoyens : or cette violation de la loi entraîne, la plupart du temps, l’appréciation des circonstances de fait dont la légalité de l’acte peut dépendre. Aussi constamment le Conseil d’État est-il amené à rechercher, en fait, si dans la manière dont l’Administration a usé de ses pouvoirs, elle a respecté les droits que les citoyens tiennent des lois générales ou spéciales, si telle mesure prescrite rentre, à raison de son caractère de gravité, dans la catégorie de celles qu’elle veut imposer, sans violer le droit de propriété ou la liberté du commerce, ou tel autre droit individuel, si la situation de fait invoquée correspond bien aux conditions que le législateur a mises à l’obtention de telle auto­risation, etc. Nous pourrions vous citer de nombreux exemples de ce pouvoir d’investigation et d’examen des circonstances au fond, à l’occasion de recours pour excès de pouvoir dirigés soit contre des actes positifs lésant directement un droit, soit contre des actes négatifs, c’est­-à-dire contre des actes qui refusent de reconnaître un droit. En ce qui concerne les actes positifs, nous vous citerons d’abord les actes de délimitation fluviale, où le Conseil d’État a à examiner en fait quelle doit être sur le terrain la limite du domaine public, c’est-à-dire la laisse des plus hautes eaux avant débordement ; puis tous les actes que les maires font en vertu de leurs pouvoirs généraux de police, et où vos arrêts, pour prononcer sur la légalité, sont obligés de dire jusqu’où, en fait, le maire peut aller sans se trouver arrêté par le droit du propriétaire ou de l’industriel (CE 28 mars 1885, Languellier ; 25 mars 1887, Propriétaires de bains de Paris ; 1^er mai 1896, Boucher d’Argis ; 10 févr. 1903, Pedron ; 27 févr. 1903, Fauchier Magnan ; 19 févr. 1904, Laporte ; 20 mai 1904, Lamarthonie ; 29 avr. 1904, Adam). En ce qui concerne les actes négatifs, il faut distinguer entre le cas où l’Administration donne des autorisations à titre discrétionnaire, avec pleine liberté d’accorder ou de refuser, auquel cas il n’y a civilement aucun recours contentieux au fond, et le cas où elle est tenue d’autoriser, du moment où le demandeur satisfait aux conditions établies par la loi ; dans cette dernière hypothèse, le refus d’autorisation constitue une violation de la loi, et pour le décider, vous êtes obligés, tout d’abord, d’examiner si le demandeur se trouve bien dans la situation de fait qui comporte l’autorisation, si, par exemple, l’établissement industriel qui demande l’admission à l’entrepôt pour certaines matières satisfait bien aux conditions fixées par le règlement d’octroi (CE 17 nov. 1893, Commune de Quillebœuf ; 7 août 1903, Sevrez), si des travaux, que l’on demande l’autorisation d’exécuter à un immeuble en saillie sur l’alignement, ont ou non le caractère de travaux confortatifs (CE 25 nov. 1885, Bidault), si un officier prétendant avoir droit à une médaille coloniale réunit les conditions de fait exigées par les règlements (CE 20 janv. 1885, d’Usson de Vilierégian), etc.

Toutefois, dans le cas où il reconnaît que le refus d’autorisation est illégal, le Conseil d’Etat doit se borner à prononcer l’annulation de l’arrêté portant refus, sans accorder lui­-même l’autorisation : c’est une application du principe de la séparation des pouvoirs ; le juge de l’excès de pouvoir peut déclarer l’illégalité et reconnaître le droit, mais il ne peut se substituer à l’administrateur pour faire l’acte : c’est ce que vous reconnaissez dans tous les arrêts où vous statuez sur des refus d’autorisation (alignement, admission à l’entrepôt, médaille coloniale, etc.). Est-ce à dire que le citoyen perd par là une garantie essentielle ? Il n’en est rien : si l’annulation d’un refus d’autorisation a en apparence un caractère purement doctrinal, il n’en est pas moins vrai qu’en fait, elle aboutit à un résultat pratique : il est bien évident, en effet, que l’Administration à qui vous venez de dire solennellement par arrêt que son refus est illégal, ne pourra se dispenser d’accorder l’autorisation sollicitée, et, en fait, une résistance de l’Administration en pareil cas ne s’est jamais présentée. Toutefois, afin de bien préciser le droit des citoyens et l’obligation de l’Administration, nous ne verrions aucun obs­tacle à ce que le Conseil d’État, après avoir annulé l’arrêté qui rejette une demande d’autori­sation fondée en droit, renvoie le demandeur devant l’autorité compétente pour faire l’acte afin qu’il soit statué à nouveau sur sa demande ; le principe de la séparation des pouvoirs serait respecté, puisque ce ne serait jamais que l’administrateur qui ferait l’acte, mais la pro­clamation du droit serait plus manifeste. C’est la solution qu’indique M. Teissier, dans son Traité de la responsabilité de la puissance publique, en ces termes :  « D’après les règles de notre droit public, chaque fois que la décision du Conseil d’État, annulant un acte administratif quelconque, implique, pour produire son plein et entier effet, l’accomplissement d’un nouvel acte, le juge ne pouvant que juger et non agir, le renvoi s’impose ».

Nous venons, Messieurs, de vous rappeler quels sont, d’après une jurisprudence solidement établie, les pouvoirs du juge de l’excès de pouvoir et nous croyons avoir par là même démontré que le recours en annulation ou recours pour excès de pouvoir permet, avec les avantages de la procédure simplifiée dont il bénéficie de donner toute satisfaction aux citoyens qui, se disant lésées par un refus illégal d’autorisation, fondent leur réclamation sur un grief tiré la violation de la loi, c’est-à-dire de l’illégalité du refus au fond. Ceci ne suffit pas pour résoudre la question qui vous est actuellement soumise : il nous reste en effet, à prouver que ce recours pour excès de pouvoir est bien celui que vise la loi du 13 juil. 1906, et que cette loi n’a pas eu en vue un recours de pleine juridiction ; si, en effet, c’était ce dernier recours que le législateur avait entendu créer, tout l’effort de notre argumentation précédente, pour affirmer que le recours en annulation est suffisant, viendrait se briser contre le fait brutal l’intention contraire du législateur, et nous serions obligés de vous demander de re­connaître l’existence d’un contentieux de pleine juridiction, lequel entraînerait, avec le droit pour vous de délivrer vous-mêmes les autorisations, le rejet comme non recevables de la presque totalité des pourvois introduits sans le ministère d’avocat. Nous devons donc nous demander à quel criterium il faut s’attacher pour déterminer si un recours contentieux doit a priori être classé dans la catégorie des recours qui sont nécessairement des recours de pleine juridiction ou dans la catégorie des recours qui doivent être introduits comme recours pour excès de pouvoir : c’est en réalité la véritable question que vous avez à résoudre en ce moment.

Ce criterium, nous l’avons indiqué au début, réside non dans la nature du grief d’illégalité (nous venons de voir qu’à ce point de vue il n’y a pas de différence à faire entre les deux recours), mais tout à la fois dans la nature des conclusions et dans la nature de l’acte at­taqué. Nous n’avons pas à insister sur la nature des conclusions : l’essence du recours pour excès de pouvoir étant d’être un recours en annulation, il ne peut être question, à l’appui d’un semblable recours, que de conclusions à fin d’annulation. Mais cela ne suffit pas : il faut, en outre, que la nature de l’acte attaqué comporte le recours pour excès de pouvoir.

En ce qui concerne la nature de l’acte, on peut dire que, en principe, le recours pour excès de pouvoir vise les actes d’autorité, qui ne se rencontrent pas en droit civil dans les rapports entre particuliers, et qui sont spéciaux au droit administratif. Ce recours, il faut le reconnaître, ne se différencierait guère, quant à sa nature, du recours de plein contentieux limité à des conclusions à fin d’annulation, et pourrait être considéré aujourd’hui comme une simple modalité du recours porté en toutes circonstances devant le Conseil d’État juge de droit commun s’il ne concernait que les actes individuels et s’il ne permettait de faire tomber erga omnes les actes collectifs et réglementaires : c’est à ce point de vue seulement qu’il a juridiquement une véritable physionomie propre. Mais à l’origine et avant le développement de la théorie du Conseil d’État juge de droit commun, il a été le seul moyen d’atteindre certains actes d’autorité, même individuels, contre lesquels on n’eût pas osé employer auparavant le recours de plein contentieux. C’est ainsi qu’il est apparu au début et qu’il a continué de figurer dans notre droit, comme visant tous les actes d’autorité.

Notons, toutefois, que dans le cas où vous statuez dans une matière comme juge de droit commun vous vous reconnaissez le droit de dédoubler vos pouvoirs juridictionnels de droit commun, en tant que juges de l’annulation et juges de plein contentieux, et d’admettre au bénéfice de la procédure du recours pour excès de pouvoir les requêtes ne tendant en cette matière qu’à obtenir l’annulation de certains actes indépendamment de toute autre conséquence (arrêté de révocation de fonctionnaires, annulation d’adjudications, etc.). Sous la réserve de ces cas exceptionnels qui profitent d’une extension par voie d’analogie, on peut dire que le recours pour excès de pouvoir est bien demeuré en principe le recours tendant à l’annulation des actes d’autorité : c’est cette conception telle que l’évolution historique l’avait créée et développée avec son caractère plus empirique que doctrinal, à laquelle les textes relatifs aux recours pour excès de pouvoir ont entendu se référer, lorsqu’ils ont organisé en leur faveur la procédure simplifiée et économique dont ils jouissent (Décret du 2 nov. 1864 ; Loi du 17 avr. 1906, art. 4) : c’est elle qu’ils ont ainsi à la fois consacrée et cristallisée.

Lors donc qu’on se trouve en présence d’une disposition de loi qui prévoit un recours au Conseil d’État, sans le définir, et que ce recours est dirigé contre des actes d’autorité de l’Administration, positifs ou négatifs, il nous paraît indubitable que le recours rentre de la manière la plus directe clans la catégorie des recours pour excès de pouvoir. C’est le cas de l’art. 9 de la loi du 13 juil. 1906 relatif aux recours contre les arrêtés du préfet refusant des dérogations à la règle du repos hebdomadaire.

Nous concluons en définitive :

1º Que le recours prévu par la loi du 13 juil. 1906 a le caractère d’un recours pour excès de pouvoir et peut, dès lors, être introduit sans ministère d’avocat et sans frais, dans les conditions de l’art. 4 de la loi du 17 avr. 1906 ;

2° Que le juge a le droit d’examiner la légalité des arrêtés tant au fond qu’en la forme ;

3° Que le juge n’a pas le droit, s’il juge la requête justifiée au fond, de délivrer lui­-même l’autorisation ; qu’il peut seulement prononcer l’annulation de l’arrêté et renvoyer le demandeur devant le préfet pour y être statué sur la demande en dérogation à laquelle il a droit.

DEUXIÈME QUESTION.

La loi peut-elle être exécutée avant la promulgation du règlement d’administration publique de l’art. 3 sur les exceptions ?

La loi prévoit quatre règlements d’administration publique, deux à l’art. 3, un à l’art. 10, un à l’art. 18. Un seul a été fait jusqu’ici, le 24 août 1906 : celui de l’art. 10, qui organise le contrôle ; le rapport qui précède ce décret explique que c’est le seul qui, dans la pensée du gouvernement, soit indispensable pour l’application de la loi.

On soutient que la loi ne pouvait être appliquée avant la promulgation du règlement d’administration publique preuve par l’avant-dernier paragraphe de l’art. 3 ainsi conçu : « Un règlement d’administration publique énumérera la nomenclature des industries comprises dans les catégories figurant sous les numéros 10 et 11, ainsi que les autres catégories d’établissements qui pourront bénéficier du droit de donner le repos hebdomadaire par roulement ». Jusque-là, la loi ne pourrait être appliquée, l’Administration ne pourrait statuer sur les demandes de dérogation, et les refus de dérogation prononcées par les préfets seraient nuls comme prématurés.

À l’appui de cette opinion, on fait valoir tout d’abord qu’on ne peut statuer sur les dérogations de l’art. 2 avant de connaître les exceptions de droit qui résulteront de l’art. 3 : la loi en a énuméré un certain nombre sous onze numéros, mais le règlement doit en ajouter ; la liste n’est pas complète tant que le règlement ne l’a pas close ; il est impossible de savoir si l’industriel qui réclame une dérogation ne sera pas compris sur la liste des industries exceptées de droit, auquel cas, il n’y aurait même pas à statuer sur la dérogation : il faut donc connaître le régime définitif des exceptions, applicables à toute une industrie dans toute la France, avant d’examiner les demandes ou individuelles ou locales de dérogation. On ajoute un argument tiré de la rédaction du texte de l’art. 3 : le § 3 prévoit un seul et même règlement pour faire la nomenclature des industries exceptées par les numéros 10 et 11, et pour ajouter d’autres catégories d’exceptions à celles énumérées par la loi ; or, ce règlement est indispensable pour les numéros 10 et 11 qui se bornent à excepter en termes beaucoup trop généraux « les industries où sont mises encore en œuvre des matières susceptibles d’altérations très rapide » et « les industries dans lesquelles toute interruption de travail entraînerait la perte ou la dépréciation du produit en cours de fabrication » ; donc ce même règlement doit être également indispensable en ce qui concerne les industries nouvelles. Enfin, on invoque une déclaration faite à la Chambre des députés le 10 juil. 1906, et dans laquelle le ministre du commerce aurait affirmé que la loi ne serait applicable qu’après la promulgation des règlements d’admi­nistration publique.

Nous ne crayons pas, Messieurs, que l’on puisse faire droit à cette argumentation.

La loi est en principe exécutoire du jour de sa promulgation, si elle n’en a pas autrement ordonné. Lorsque la loi prévoit des règlements d’administration publique, elle n’en est pas moins exécutoire immédiatement, sauf deux cas : 1º si la loi subordonne expressément l’exécution de la loi à la confection antérieure des règlements prévus (c’est le cas de l’art. 33 de la loi du 9 avr. 1898 sur les accidents du travail) ; 2° si l’application de la loi est manifestement impossible, tant que les règlements n’ont pas été publiés. La jurisprudence n’est pas douteuse, et nous la voyons confirmée en termes excellents par un arrêt récent, de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 12 mai 1906 (Bédouin) à l’occasion de l’exécution de la loi du 5 août 1905 sur les fraudes dans la vente des marchandises.

Or, la loi actuelle ne contient aucune disposition qui subordonne son exécution à la promulgation des règlements, et il n’y a aucun état à faire, à ce point de vue, des déclarations du ministre du Commerce le 10 juil. 1906, quand on les rapproche de la question à laquelle elles répondaient. C’était au moment du vote définitif de la loi : adopté par le Sénat, elle allait être votée intégralement par la Chambre des députés en une seule séance ; l’art. 3 avait été voté sans observations et on était passé à l’art. 4 ; M. Georges Berry demanda au ministre si les intéressés n’auraient pas un délai pour pouvoir obtenir les dérogations, dont la procédure durerait bien un mois ; et, parlant spécialement des coiffeurs, il ajoutait : « Vous les avez exclus de l’art. 3 ; mais ils demandent la dérogation de l’art. 2 ; pouvez-vous leur accorder un mois pour qu’ils puissent obtenir des dérogations ? » Il n’était donc pas question ainsi de droit à établir par règlement, mais précisément des dérogations. C’est à la question ainsi posée que le ministre du Commerce répondait que les intéressés auraient tout le temps ; qu’il allait falloir faire le règlement d’administration publique ; qu’il se passerait, bien un mois et demi avant que la loi puisse être appliquée ; « quant aux dérogations », ajoutait-il, « on peut faire les demandes toute de suite ». Ces déclarations n’avaient donc rien de commun avec la question discutée actuellement et elles ne peuvent être considérées comme un engagement ferme du Gouvernement de ne statuer sur les demandes de dérogation qu’après la confection du règlement prévu par l’art. 3 en ce qui concerne les exceptions.

Il faut donc rechercher si, en fait ce règlement d’administration publique est indispensable pour les dérogations. Nous ne le pensons pas : l’application immédiate de l’art. 2 n’est pas contraire au texte de la loi, et elle est conforme à son esprit. Le principe de la loi est en effet le repos hebdomadaire collectif le dimanche.

Ce principe admet : 1º des dérogations, qui ont un caractère individuel et local, qui varient selon les circonstances et les endroits, et qui sont l’œuvre de l’Administration sous le contrôle judiciaire du Conseil d’État ; 2º des exceptions qui ont un caractère législatif, s’appliquent à toute une profession et à tout le territoire, sont acquises de plein droit, et sont édictées d’abord par la loi sous les onze numéros de l’art. 3, puis par règlement d’administration publique, s’il y a lieu : ces deux terrains sont absolument indépendants et distincts. Le législateur a arrêté dès à présent une liste d’exceptions, après discussion, en toute connaissance de cause : ce n’est pas comme s’il avait remis au pouvoir réglementaire le soin de dresser lui-même cette liste ; il l’a faite lui-même et elle a pour le moment, un caractère définitif. Seulement, il n’a pas voulu empêcher d’allonger cette liste, si on reconnaissait que des industries méritaient d’y être ajoutées, et pour éviter qu’on fût obligé de revenir devant lui, à cet effet, il a donné délégation au gouvernement pour statuer à sa place : le règlement d’administration publique, sur ce point, destiné uniquement à ajouter une allonge à la nomenclature dressée par la loi, a donc un caractère purement éventuel. Cela résulte très clairement de la déclaration du rapporteur du Sénat le 3 avr. 1906 ; et l’interprétation donnée par le ministre du Commerce dans sa circulaire du 3 sept. 1906 nous paraît irréprochable.

Il serait, d’autre part inexact de faire aucune assimilation entre la réglementation prévue pour l’addition d’exceptions nouvelles et celle qui vise l’application des exceptions des numéros 10 et 11 : pour les numéros 10 et 11, la loi exempte elle-même, mais sans préciser, et il est possible que le règlement soit nécessaire pour définir les industries qui rentrent dans les termes généraux employés par la loi. Il n’en est pas de même pour les industries nouvelles où le rôle du règlement est tout différent.

Le projet de la commission du Sénat en 1906 ne prévoyait de règlement que pour ce dernier cas : on a reconnu la nécessité de la réglementation pour les numéros 11 et 12 et on l’a confiée au même règlement d’administration publique ; mais on n’a entendu établir aucun lien entre ces deux opération qui concernent des besoins absolument distincts.

En résumé, les art. 2 et 3 de la loi correspondent à deux sphères d’actions distinctes, celles des exceptions et celle des dérogations. Les exceptions sont énumérés par le législateur, hic et nunc, avec possibilité de les augmenter, s’il y a lieu, par voie de règlement d’administration publique : mais en sortant des mains du législateur, la liste des exceptions doit être réputée complète dès à présent, et dès lors, rien n’empêche la procédure des dérogations de se dérouler devant l’autorité locale, du moment où il s’agit d’un industriel qui, n’ayant pas sa profession inscrite sur la liste des exceptions de l’art. 3, ne peut échapper à l’application intégrale de la loi que s’il se trouve individuellement au cas d’obtenir une dérogation de l’art.2.

Le préfet avait donc le droit et le devoir de statuer immédiatement sur les demandes de dérogation dont il était saisi ; et ses arrêtés ne peuvent être considérés comme prématurés. Les recours de ce chef, doivent être rejetés.

TROISIÈME QUESTION.

À Paris, le préfet de police était-il compétent pour statuer sur les demandes de dérogation ?

Vous savez, Messieurs, qu’à Paris il y a entre les préfets de la Seine et de police un partage d’attributions qui donne souvent lieu à des difficultés. La loi du 13 juil. 1906 ayant dit, d’une manière générale, que le « préfet » statuerait sur les dérogations, on a soutenu que ces termes, visant le préfet du département, ne pouvaient concerner que le préfet de la Seine, et que, dès lors, les arrêtés pris par le préfet de police seraient nuls pour incompétence.

À l’appui de cette thèse, on fait remarquer que dans la loi de 1906, le préfet est pris par opposition aux maires, auxquels on avait tout d’abord songé pour l’excercie de cette attribution, que c’est donc l’argent départemental que l’on eu en vue ; or, prétend-on le préfet de la Seine est seul le représentant du département de la Seine, le préfet de police n’ayant que des attributions purement municipales. On ajoute que le préfet de police n’a que des attributions de police proprement dite, et que celles à lui limitativement conférées par l’arrêté du gouvernement du 12 messidor an VIII : à défaut d’un texte spécial, les fonctions conférées par la loi de 1906 aux préfets, sur une matière toute nouvelle, et spécialement sur une matière qui n’est pas « de police », doivent appartenir au préfet de la Seine.

La loi du 13 juil. 1906 ne faisant aucune attribution de compétence pour Paris, il faut, en effet, Messieurs, résoudre la question par l’application des principes généraux : mais ils conduisent, selon nous, à reconnaître la compétence du préfet de police.

Les textes généraux sont : la loi du 28 pluviôse an VIII, d’après laquelle il y aura, à Paris, un préfet de police chargé de ce qui concerne la police ; l’arrêté des consuls du 12 messidor an VII, qui détermine les fonctions du préfet de police à Paris, et le décret du 10 oct. 1859 qui lui enlève certaines attributions de police pour les confier au préfet de la Seine. Les attributions conférées au préfet de police par le texte organique du 12 messidor an VIII comprennent non seulement la police municipale (section III), mais encore la police générale (section II) ; le préfet de police exerce donc à Paris non seulement les fonctions de maire, mais les fonctions de préfet. Ce caractère départemental d’une partie de ses attributions résulte encore de l’arrêté du 3 brumaire an IX, d’après lequel « il exerce son autorité sur toute l’étendue du département de la Seine, et a autorité sur les maires » pour presque toutes ses attributions de police générale ; de la loi du 10 juin 1853 qui confirme ces pouvoirs dans toutes les communes du département ; de l’arrêté du gouvernement du 6 messidor an X qui lui donnait – à l’époque – le droit de présider le conseil de préfecture, comme le préfet de la Seine ; de l’ordonnance du 18 déc. 1822 qui lui reconnaît le droit d’élever le conflit. Le préfet de police est donc non seulement un magistrat municipal, un demi-maire de Paris, mais aussi un magistrat départemental, un demi-préfet de la Seine. Donc, lorsqu’une loi vise le préfet en général, elle peut concerner à Paris soit le préfet de la Seine, soit le préfet de police, et, du moment où il s’agit d’une matière absolument nouvelle, il faut procéder par assimilation avec les matières plus ou moins analogues où ils exercent déjà leur autorité.

Il est bien vrai que la loi du 13 juil. 1906 n’est pas une « loi de police » : mais il nous semble que les questions dont elle s’occupe ne ressemblent nullement à celles sur lesquelles le préfet de la Seine est généralement compétent, tandis qu’elles ont beaucoup d’analogie avec un certain nombre de matières qui rentrent dans les attributions du préfet de police. Aux termes de l’arrêté du 12 messidor an VIII, c’est le préfet de police qui statue, en ce qui concerne les établissements dangereux et insalubres, la fidélité du débit dans les transactions commerciales et la salubrité des denrées, c’est-à-dire, d’une manière générale, sur ce qui intéresse le commerce et l’industrie ; c’est lui que mentionnent, pour des législations intéressant le travail, la loi du 22 févr. 1851 sur l’apprentissage, celles des 25 mars 1852 et 14 mars 1904 sur les bureaux de placement. Il semble donc logique, par assimilation avec ses fonctions habituelles, d’admettre que c’est le préfet de police qui est compétent pour statuer, à Paris, sur les dérogations de la loi du 13 juil. 1906.

QUATRIÈME QUESTION.

Régularité en la forme de l’instruction en général et à Paris en particulier.

L’art. 8 de la loi du 13 juil. 1906 dispose : que le préfet doit demander d’urgence les avis du conseil municipal, de la chambre de commerce de la région et des syndicats patronaux et ouvriers intéressés de la commune ; que ces avis devront être donnés dans le délai d’un mois ; que le préfet statuera ensuite par un arrêté motivé. Dans quels cas l’inobservation de ces prescriptions doit-elle entraîner l’annulation de l’arrêté préfectoral ?

La jurisprudence du Conseil d’État est depuis longtemps fixée en ce sens : d’une part, que toute irrégularité de la procédure n’entraîne pas nécessairement l’annulation de l’acte fait sur cette procédure irrégulière ; d’autre part, qu’il n’est pas besoin qu’une formalité ait été prescrite à peine de nullité pour que l’irrégularité puisse entraîner l’annulation. Il faut donc rechercher : 1º si la formalité en elle-même doit être considérée comme essentielle ou non ; 2º si la formalité étant supposée essentielle, il y a omission totale ou simplement irrégularité ; 3º au cas de simple irrégularité, quel est le degré de gravite de l’irrégularité ; 4º si l’omission ou l’irrégularité est imputable à l’Administration.

En ce qui concerne les avis exigés par l’art. 8, ils ont certainement le caractère d’une formalité substantielle ; leur omission doit certainement entraîner la nullité des arrêtés préfectoraux, car ils sont les éléments principaux dans lesquels le législateur a entendu que le préfet chercherait ses motifs de décision. Spécialement, en ce qui concerne l’avis du conseil municipal, il a été introduit, sur un amendement de M. Flaissières présenté une première fois le 12 juin 1906 et adopté le 3 juil., après un échange d’observations duquel il résulte très nettement que le conseil municipal représente l’intérêt du public, lequel, aux termes de l’art. 2, doit être pris en considération, pour accorder ou refuser les dérogations.

Si le conseil municipal, la chambre de commerce ou les syndicats intéressés n’ont pas été consultés ou si le préfet a statué avant l’expiration du délai d’un mois qui leur est imparti pour donner leur avis, la procédure est radicalement nulle. Si, au contraire, ces assemblées, régulièrement mises en demeure de donner leur avis, ont refusé ou négligé de le faire, leur mauvais vouloir ne peut, en l’absence de toute faute de l’Administration, faire échec à l’application de la loi, et on a le droit de passer outre (Déclaration du rapporteur à la séance du Sénat du 3 juil. 1906).

Quid, si le préfet a bien demandé l’avis du conseil municipal, mais si celui-ci, se trouvant hors session, n’a pu émettre son avis avant la décision préfectorale ? On pourrait peut-être soutenir que le préfet a rempli ses obligations en saisissant le maire ; que c’était à ce dernier à convoquer le conseil municipal en session extraordinaire, en vertu de l’art. 47 de la loi du 5 avr. 1884, et que s’il ne le faisait pas, c’était lui qui était en faute et non l’Administration. Nous ne saurions admettre une pareille théorie ; c’est au préfet de prendre l’avis du conseil municipal et, par conséquent, de faire le nécessaire, pour que ce représentant de « l’intérêt du public »soit appelé à se prononcer ; or, le préfet puise, dans l’art. 47 précité, le pouvoir de convoquer le conseil municipal ; son devoir est donc, non point de s’en remettre au maire, mais d’user directement de ses pouvoirs pour mettre le Conseil à même de lui fournir l’avis qu’il a l’obligation de prendre. Si donc le préfet n’use pas des pouvoirs qu’il tient de la législation municipale pour assurer la stricte exécution de la loi de 1906, il est en faute ; le vice de l’instruction est dès lors imputable à une faute ou à une négligence de l’Administration, et doit, par conséquent, entraîner la nullité de l’arrêté préfectoral.

Il y a lieu d’examiner, à ce point de vue, d’une manière spéciale la situation de la Ville de Paris, en raison de son régime législatif particulier, Tandis qu’en province, les conseils municipaux semblent avoir été en fait généralement convoqués en session extraordinaire, à Paris, le conseil municipal, qui était en vacances au moment où le préfet de police l’a consulté, n’a pas été convoqué et n’a pu émettre d’avis sur les demandes de dérogation. Il semble a priori que la faute de l’Administration préfectorale soit beaucoup plus grave à Paris que dans les départements : car, en province, le maire, en dehors du préfet, peut, comme nous venons de le rappeler, convoquer le conseil municipal en vertu de la loi du 5 avr. 1884 ; à Paris, au contraire, où la loi de 1884 n’est pas applicable, le conseil municipal ne peut être convoqué que par le préfet (loi du 20 avr. 1834, art. 17 ; cf. loi du 1^er mai 1855, art. 15). Si donc l’Administration qui a la pleine et entière responsabilité de l’inexécution de la loi de 1906. Mais nous avons à répondre ici à deux objections.

La première objection est tiré de ce que l’autorité qui a le droit, à Paris, de convoquer le conseil municipal, n’est pas le préfet de police, mais le préfet de la Seine (art. 17 de la loi du 20 avr. 1834) ; le préfet de police, auquel incombe le soin de consulter le conseil municipal pour l’application de la loi de 1906, n’est donc pas la même autorité que celle à laquelle appartient le pouvoir de le convoquer ; on peut donc prétendre que le préfet de police est à l’égard du conseil municipal dans la même situation qu’à l’égard de la chambre de commerce ou des syndicats : n’ayant pas le droit de convocation, il satisfait à ses obligations en demandant l’avis, et en laissant s’écouler le délai d’un mois, à l’expiration duquel il faut statuer.

Nous répondons qu’il est impossible de considérer le préfet de la Seine et le préfet de police comme deux personnages qui s’ignorent et qui n’ont aucune action l’un sur l’autre. Il faut, pour satisfaire à la loi de 1906, que l’Administration (préfet de police) consulte le conseil municipal ; or, l’Administration (préfet de la Seine) a seule le droit de convoquer. Il faut donc que le préfet de police obtienne du préfet de la Seine la convocation du conseil municipal. On ne peut admettre un conflit entre les deux préfets, quand il s’agit d’obtempérer à un texte législatif précis : si, par impossible, ce conflit se produisait, il appartiendrait au ministre de l’Intérieur d’assurer l’exécution de la loi, comme cela est d’ailleurs prévu par le décret du 10 oct. 1859 (art. 2 et 3). En tout cas, le jeu de la loi du 13 juil. 1906 impliquant l’action combinée des deux préfets, pendant les vacances du conseil municipal, les tiers ne sauraient souffrir de la dualité d’autorités dans une situation où ils n’ont rien à se reprocher. C’est l’Administration préfectorale qui est en faute, en la personne de l’un ou l’autre de ses représentants, et qui, dès lors, est responsable du vice qui entache la procédure.

La deuxième objection est tirée de la présence au dossier d’avis de la délégation municipale spéciale nommée par le conseil municipal avant d’entrer en vacances pour examiner les demandes de dérogation ; on en conclut : 1º que cet avis de la délégation tient lieu de l’avis du conseil municipal ; 2º que le conseil municipal est responsable de la procédure suivie, puisqu’il l’a lui même instituée en nommant la délégation.

Nous ne nous arrêtons pas longtemps, Messieurs, à vous démontrer que l’avis de la délégation nommée par le conseil municipal ne saurait tenir lieu de l’avis du conseil municipal lui-même.

Vous savez que le texte de la loi du 5 avr. 1884, art. 59, a pour la première fois consacré légalement l’existence de commissions d’études du conseil municipal pendant l’intervalle des sessions ; mais vous savez aussi que ce sont là de simples commissions d’études, sans aucun pouvoir propre, incapables de recevoir aucune délégation du conseil municipal ; il n’y a là aucune analogie avec les commissions départementales. À plus forte raison, doit-il en être de même à Paris, où la loi de 1884 n’est pas applicable, et où par conséquent l’existence de semblables commissions d’études n’est même pas prévue par un texte légal. L’avis de la délégation nommée par le conseil municipal est donc purement et simplement inexistant au point de vue juridique et il n’y a pas à en tenir compte.

Nous ajouterons que le conseil municipal n’est pas responsable de la procédure irrégulière suivie en cette circonstance. Le 23 juil. le même jour où sa session allait être close, il a reçu communication d’une lettre du préfet de police lui faisant connaître qu’il y aurait ultérieurement des demandes de dérogation à examiner, et lui demandant au nom du gouvernement de nommer une délégation qui pourrait, pendant les vacances, se livrer à ce travail. Le conseil municipal n’a donc pas refusé d’examiner lui-même les demandes, puisque ces demandes n’ont été transmises par la préfecture de police que le 8 août, quinze jours après la clôture de sa session ; en procédant à la désignation d’une délégation, il n’a fait que se conformer à l’invitation du gouvernement qui prenait, à ces risques et périls, l’initiative d’une procédure dont nous venons de vous démontrer l’irrégularité.

Le conseil municipal de Paris n’a donc pas été mis à même d’émettre l’avis exigé par la loi du 13 juil. 1906 sur les demandes de dérogation, parce que le gouvernement, qui seul pouvait le convoquer, a cru à tort que l’avis d’une délégation serait suffisant. Cette erreur de droit et l’absence d’une formalité essentielle, qui en est la conséquence, sont donc imputables exclusivement à l’Administration préfectorale, et dès lors les arrêtés du préfet de police relatifs aux demandes de dérogation pour la ville de Paris doivent être annulés comme rendus sur une procédure irrégulière.

CINQUIÈME QUESTION.

Légalité des arrêtés au fond.

Bien que la loi du 13 juil. 1906 soit la résultante et le terrain de conciliation de systèmes et d’idées contradictoires, et que, par conséquent. Les travaux préparatoires ne permettent parfois de se faire qu’une opinion assez imprécise de la doctrine qui a définitivement prévalu, il existe cependant un certain nombre de points où l’étude combinée du texte adopté, des amendements rejetés et des explications de ceux qui ont réussi à faire admettre la disposition votée, conduit à dégager d’une façon tout à fait nette la volonté du législateur. Ce sont ces quelques principes que nous voudrions essayer de mettre en lumière, afin qu’ils nous servent de guide dans les application particulières que nous avons à en faire aux diverses natures de litiges ; nous ne sommes en effet que les serviteurs de la loi, nous n’avons pas à faire prévaloir telle conception économique ou sociale : nous devons exclusivement chercher à interpréter la loi dans l’esprit où elle a été faite. Laissons donc de côté, pour l’instant, les questions controversables et efforçons-nous de déterminer les quelques jalons que l’œuvre du législateur nous autorise à considérer comme définitivement et solidement établis.

I – Principe de la loi.

Le repos hebdomadaire consiste dans l’obligation de ne pas faire travailler plus de six jours par semaine un même employé ou ouvrier et doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives. Il est en principe collectif le dimanche (art. 2). Le choix du dimanche ne dérive d’aucune pensée confessionnelle : c’est la consécration de l’usage, afin de favoriser la réunion de la famille le même jour, c’est ainsi qu’on l’a dit « la fête des libres-penseurs et des pratiquants ». Le repos obligatoire, le dimanche du personnel de l’employeur n’implique pas la fermeture obligatoire de l’établissement. Cela résulte : 1º du texte même de la loi ; ce qui est défendu (art. 1^er), c’est de faire travailler le personnel d’un établissement plus de six jours par semaine ; ce qui est imposé (art. 2), c’est de donner par semaine un jour plein de repos à ce personnel, qui vient de travailler pendant six jours, et de placer ce jour de repos le dimanche ; 2º de la suppression des dispositions contenues dans le projet du conseil supérieur du travail (art.3) et de la commission du Sénat (art.2), qui admettaient primitivement que cette fermeture pouvait être prononcée sur la demande des deux tiers ou des quatre cinquièmes des patrons d’une même industrie ; 3º du rejet de l’amendement de M.Philippe Berger par le Sénat le 29 juin 1906 ; 4º des allusions faites plusieurs fois sans contradiction aucune, au droit du patron, qui a donné congé à son personnelle dimanche et qui a parfai­tement satisfait à la loi, de desservir sa clientèle lui-même ou avec l’aide de sa famille (voir notamment les observations de M. Touron, au Sénat, le 3 avr. 1906 et la réponse du rapporteur).

Le repos collectif le dimanche étant la règle légale, la dérogation est l’exception : c’est donc à celui qui demande à bénéficier de la dérogation à faire la preuve qu’il satisfait aux conditions mises par le législateur à l’exercice de son droit. Le projet de la commission du Sénat en 1905 était fondé sur le droit du patron de choisir le jour et le mode de repos : le contre-projet de M. Monis et du Conseil supérieur du travail reposait au contraire sur 1’obli­gation du repos collectif le dimanche ; lorsque ce contre-projet eut été renvoyé à la commission le 26 mai 1905, l’accord se fît entre les partisans des deux systèmes sur le terrain juridique de la loi actuelle, grâce à l’introduction de l’idée de la dérogation. La dérogation a donc été, pour la commission du Sénat, la rançon, ou, comme on l’a dit, la soupape de sûreté du principe du repos collectif le dimanche, mais avec ce caractère incontestable que le repos collectif serait la règle et la dérogation l’exception, le fardeau de la preuve étant à la charge du demandeur (déclaration du rapporteur dans la séance du Sénat du 29 juin 1906).

Quant à l’ordre des dérogations, il est fixé par la loi elle-même : i1 y a d’abord le repos collectif un jour autre que le dimanche, ou du dimanche midi au lundi midi (cédules a et b), puis le repos alternatif ou roulement partiel ou intégral (cédules c et d). Le roulement complet (cédule d) a été classé en dernière ligne, parce que le monde ouvrier considère que la surveillance est, pour ce mode de repos, plus difficile à exercer, et que les fraudes sont plus à redouter. Si donc il n’y a pas nécessité à accorder le roulement, c’est le repos collectif qui, en tant que dérogation, devra être préféré : le législateur s’est chargé lui-même d’indiquer la hiérarchie des dérogations.

II – Caractère individuel de la dérogation.

Par opposition aux « exceptions » de l’art. 3, qui ont un caractère législatif et général pour tout le territoire, visent exclusivement les industries énumérées sous onze numéros, avec le droit pour le gouvernement d’en allonger la liste ultérieurement par voie de règlement d’administration publique, et sont applicables de plein droit, sans qu’il y ait lieu à la délivrance d’aucune autorisation, les « dérogations » prévues par l’art. 2 ont un caractère local et indivi­duel de la dérogation : il résulte formellement du texte même de la loi et de l’expression « un établissement » employé dans les art. 2 et 8 ; le rapporteur a expliqué qu’il ne s’agissait de cas ou d’exceptions d’espèces (séance du 3 avr. 1906), et le ministre du Commerce s’exprimait ainsi le 12 juin 1906 : « Il existe des dérogations d’espèces, que nous avons appelées dérogations individuelles ». L’autorité qui statue sur la dérogation doit donc examiner individuellement la situation de l’établissement demandeur.

Ce caractère individuel de la dérogation aurait pu avoir des conséquences fâcheuses s’il n’avait pas été corrigé par le droit accordé par la loi à tout établissement similaire d’obtenir la même dérogation (art. 8). L’extension de la dérogation aux établissements similaires peut présenter certaines difficultés et a donné lieu au Sénat à diverses objections ; mais le Sénat a tenu à l’insérer dans la loi, afin de donner aux industriels toute garantie contre la crainte d’abus d’inégalités, d’arbitraire, d’atteinte à la libre concurrence, que le caractère individuel de la dérogation pouvait par lui-même évoquer (séance du 12 juin 1906). Mais il fut bien entendu, notamment par le rejet d’un amendement de M. Delahaye, que l’extension aux établissements similaires ne se ferait pas de plein droit, mais donnerait lieu comme toujours à une autorisation individuelle. En même temps, la loi a aussi posé la triple condition à laquelle est soumis le droit de l’industriel à l’obtention de l’art. 8 : il faut que son établissement soit dans la même ville, qu’il fasse le même genre d’affaires et qu’il s’adresse à la même clientèle.

Par suite de cette assimilation faite par l’art. 8, la dérogation aura souvent, en fait, quoique délivrée individuellement, un caractère de groupe, s’étendra à une collectivité, dans le cas où les raisons d’accorder la dérogation seront, en fait, les mêmes pour ce groupe ou cette collectivité ; c’est ainsi que les dérogations pour une industrie pourront intéresser, par exemple, dans certains cas, tout un, dans d’autres, toute la périphérie ou les faubourgs par opposition au centre (exemples donnés par le rapporteur au Sénat, le 3 avr. 1906, et par le ministre le 12 juin 1906) ; il a même été indiqué qu’elles pourraient viser, dans des hypothèses spéciales, toute une ville et avoir même le caractère intermittent (exemple des villes d’eaux donné par le rapporteur et le ministre au Sénat, le 3 avr. 1906). M. Le Chevallier, dans la même séance au Sénat, parlant dans le même sens, imaginait le cas d’une petite ville ayant six magasins d’un même commerce, dans lequel des circonstances particulières auraient motivé une dérogation à l’un de ces établissements : il expliquait que les cinq autres magasins n’ont pas nécessairement droit à la dérogation, mais que s’il se trouve qu’individuellement ils satisfont aux conditions de l’art. 8, l’uniformité pourra se trouver réalisée (v. de même ce qui a été dit sur les dérogations qui pourraient être accordées dans certains cas aux épiciers et aux coiffeurs : séances du Sénat du 3 avr. et du 29 juin).

Si, dès lors, une demande de dérogation satisfait complètement en elle-même aux conditions légales, la crainte de devoir l’étendre à des établissements similaires ne doit pas suffire à la faire rejeter, puisque cette extension est précisément la circonstance, avec ses diverses modalités, qu’a eu en vue le législateur. Le préfet d’abord, le juge ensuite, doit examiner si les demandeurs, isolés ou groupés, satisfont individuellement aux conditions de la loi, et s’il y a des différences entre eux justifiant un traitement différent. Il ne s’agit pas de décider a priori que l’on accordera tout ou que l’on rejettera tout, mais d’examiner chaque demande afin de déterminer si, eu égard aux circonstances de fait, elle est fondée en droit.

III – Des conditions de fait auxquelles la loi subordonne et desquelles elle fait dépendre le droit à la dérogation.

La dérogation est subordonnée par la loi à l’une des deux conditions suivantes : il faut que le repos simultané le dimanche de tout le personnel d’un établissement soit préjudiciable au public ou compromette le fonctionnement normal de cet établissement (art. 2) ; les deux conditions n’ont pas besoin d’être réunies ; lorsque la première sera réalisée, la seconde le sera évidemment, mais la réciproque n’est pas vraie ; il suffit que l’une des deux soit remplie. Comment faut-il entendre ces expressions ? Rappelons-nous que la dérogation a un caractère exceptionnel ; il faudra donc plus qu’une petite gêne pour les citoyens, plus qu’une perte in­signifiante pour le patron ; il faudra un trouble sérieux dans les habitudes locales ou dans la marche du commerce du demandeur. Il est certain que la loi, à son début surtout, heurtera certaines personnes, modifiera les habitudes de tous ; c’est l’aléa qu’il faut supporter, mais il ne faut pas qu’il s’agisse d’un changement grave et brusque. Le commentaire le meilleur a été donné par le rapporteur dans la séance du Sénat du 29 juin 1906 : « Il faut, a-t-il dit, qu’il y ait gène réelle pour le public, ou atteinte profonde au fonctionnement de l’établissement » .

Quel sera le criterium du préjudice grave au public, ou de l’atteinte profonde au fonc­tionnement de l’établissement, qui seuls pourront et devront justifier la dérogation ? Les éléments qui détermineront la conviction du juge sont évidemment trop divers pour qu’on puisse prétendre à l’avance les énumérer ; mais on peut du moins en indiquer quelques-uns, soit par l’étude même des travaux préparatoires, soit par voie d’analogie.

En ce qui concerne le préjudice grave au public, on pourra tenir compte de considérations topographiques ; les solutions pourront être différentes, suivant qu’il s’agit du centre, de telle ou telle partie de la banlieue ou des faubourgs (v. les déclarations très nettes du rap­porteur et du ministre au Sénat le 3 avr. 1906) ; il y aura lieu de s’attacher, bien entendu, à la nature des marchandises, suivant leur caractère plus ou moins grand d’utilité, et à la nature de la clientèle (art. 8), suivant que cette clientèle se composera, à un degré plus ou moins im­portant, de bourgeois ou d’ouvriers et de gens de la campagne ; les habitudes locales de cer­taines régions de la France, par opposition à d’autres, pourront également être un facteur à envisager (v. notamment, à propos des épiciers, l’échange d’observations entre MM. Fortier, Tillaye, le rapporteur et le ministre au Sénat le 29 juin 1906) ; enfin, il ne sera pas interdit d’avoir égard à certaines circonstances particulières, telles que l’existence de marchés urbains à date fixe, auxquels les paysans viennent s’approvisionner, ce qui peut, dans telle ou telle ville, diminuer l’importance du commerce du dimanche.

En ce qui concerne l’atteinte au fonctionnement normal de l’établissement, tout ce que nous venons de dire s’applique nécessairement a fortiori, car là où il y préjudice grave au public, il y a toujours atteinte profonde au fonctionnement de l’établissement. Il faut y ajouter toutes les circonstances économiques, industrielles, commerciales, techniques ou, le cas échéant, administratives, qui seraient spéciales à l’établissement ou à un groupe d’établissements similaires, et qui seraient assez graves pour motiver la dérogation ; c’est ainsi, par exemple, qu’on peut tenir compte de l’obligation où se trouve un usinier sur un cours d’eau, en vertu du titre même de son usine, d’avoir continuellement des agents préposés à la manœuvre de ses vannes sous peine de contravention ; de la possibilité pour certains magasins, en raison de la nature de leurs marchandises et de clients d’être concurrencés, s’ils ferment le dimanche, soit par les boutique gérées par le patron lui-même avec sa famille, auxquelles l’obligation légale du repos hebdomadaire ne s’appliquera pas, soit par les roulottiers ou forains qui se transporteront à la compagne un jour quelconque et enlèveront à la ville la clientèle rurale qui venait s’y approvisionner le dimanche, etc. Au cas où on est amené à rechercher l’importance de la perte que va subir l’industriel, on doit avoir soin de distinguer entre la perte apparente, qui, subie le dimanche, peut se compenser par le bénéfice résultant d’une répartition nouvelle des ventes entre les autres jours de la semaine, et la perte sèche et définitive, provenant par exemple des ventes faites dans certains cas le dimanche aux voyageurs de passage, que rien ne viendra atténuer.

Dans tous les cas, quel que soit le moyen invoqué, on ne devra jamais perdre de vue que seuls un préjudice certain, une atteinte, profonde au fonctionnement de l’établissement, ou un trouble sérieux dans les habitudes du public, justifient la dérogation, dont ils sont la condition nécessaire et suffisante, la règle légale étant le repos collectif le dimanche, qui est, dans les circonstances ordinaires, le but poursuivi par le législateur.

IV – Observations générales.

Par ce qui précède, vous avez pu voir, Messieurs, que le vœu de la loi du 13 juil. 1906 est que les demandes de dérogation soient examinées individuellement avec l’étude des circonstances spéciales qui peuvent y être relevées ; c’est dans ce but que l’on a imposé au préfet l’obligation d’abord de prendre les avis de plusieurs corps compétents qui doivent servir à l’éclairer, et, ensuite, de motiver ses arrêtés. Nous sommes obligés de reconnaître que, dans bien des espèces, ce vœu n’a pas reçu satisfaction : la cause de cette insuffisance de l’instruction nous paraît résulter, d’une part, de ce que les préfets ne se sont pas toujours rendu compte du caractère légal de la dérogation, et y ont vu plutôt une tolérance ou une fleur que l’exercice d’un droit, et, d’autre part, de ce que les délais impartis par le législateur ont été matériellement trop courts pour que, dans certains endroits, le travail pût être fait avec le soin qu’il comportait. Quoi qu’il en soit, les arrêtés préfectoraux la plupart du temps ne contiennent aucune réponse aux moyens particuliers invoqués dans la demande, et se bornent à affirmer par une formule de style que l’établissement ne satisfait à aucune des conditions édictées par la loi ; quelques-uns même de ces arrêtés sont de simples feuilles sur lesquelles tout est imprimé, le dispositif et les motifs consistant dans cette formule « passepartout » rédigée à l’avance, sauf le nom de l’industriel qui a été laissé en blanc pour être inscrit à l’encre. Ce n’est pas là ce qu’a voulu la loi, quand elle a exigé l’autorisation individuelle et l’arrêté motivé sous le contrôle du Conseil d’État : le juge, dans bien des cas, se verrait dans l’impossibilité de statuer en connaissance de cause et serait réduit à demander à l’administration un supplément d’instruction.

Il suffira, nous en sommes sûrs, de signaler ces inconvénients pour que l’Administration supérieure obtienne des administrations locales en examen plus sérieux, une enquête plus approfondie qui faciliteront le travail du Conseil d’État dans la mission délicate que le législateur lui a conférée. C’est par un jugement éclairé et impartial des demandes de dérogation que vous assurez le plus efficacement l’application intégrale de la loi, dont elles sont, dans l’esprit de ceux qui l’ont votée, le rouage essentiel.