II serait regrettable que le Conseil d’Etat ne pût pas étendre à des affaires comme celle-ci sa jurisprudence sur la cause juridique existante ou non existante, telle qu’elle résulte des arrêts qu’il a rendus dans ces dernières années, soit à propos de fonctionnaire frappés de mesures basées sur des faits inexacts, soit  à propos de refus  permis de bâtir fondés sur des appréciations inexactes, relatives aux perspectives monumentales (Cf. notre note sous Cons. d’Etat, 2 janv. 1926, Lefranc, S. 1926.3.25).

Cette jurisprudence repose sur le postulat que les opérations administratives sont réparties en des catégories légales ou réglementaires dont chacune est caractérisée par un fait déterminant qui devient la cause juridique de l’opération. Le congé sur demande est une catégorie légale dont la demande est la cause juridique parce qu’elle est, d’après la réglementation, le fait déterminant le congé; le licenciement pour suppression de l’emploi est une catégorie légale dont la suppression de l’emploi est la cause juridique, parce qu’elle est, d’après la réglementation, le fait déterminant le licenciement; le refus du permis de bâtir, à raison de l’existence d’une perspective monumentale (L. 13 juill. 1911, art. 118) est une catégorie légale des refus de permis don’t la perspective monumentale constitue la cause juridique, parce qu’elle est, d’après la loi, le fait déterminant le refus.

Dans toutes ces hypothèses, le fait déterminant prévu par la loi ou les règlements, a été, conformément à la théorie générale de la cause, considéré comme constituant la cause juridique de l’acte.  Par cette transfiguration, la question de fait a été transformée en une question de droit. Et c’est ainsi qu’elle a pu être soumise au Conseil d’Etat par l’ouverture de la violation de la loi.

Mais il n’y a pas seulement des actes ou des opérations juridiques dont les faits déterminants deviennent la cause juridique, il y a aussi des situations juridiques d’où naissent des droits. La théorie si juridique de la cause qui entraîne celle non moins juridiques qui, elles aussi, ont une cause.

Dans notre espèce, le sieur Mariani, instituteur, soutenait qu’à raison de maladie, il était en droit d’obtenir en congé avec traitement. Qu’est-ce à dire, sinon que dans sa situation juridique de fonctionnaire, il s’était produit une modification du fait de la maladie et que, de ce fait déterminant, modificateur de situation, il est né pour lui un droit à congé avec traitement d’une certaine durée, conformément aux lois et règlements, et notamment au décret du 9 novemre 1853, art. 16 (S. Lois annotés de 1853, p. 171; P. Lois, décr., etc. de 1853, p. 295)

Pourquoi la théorie du fait déterminant cause juridique ne jouerait-elle pas aussi bien dans cette hypothèse, et pourquoi le Conseil d’Etat, saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre la décision du ministre qui a rejeté la demande de congé pour maladie, fait déterminant du congé et cause juridique du droit du fonctionnaire à l’obtenir?

Notre décision ne nie pas le droit au congé, elle réponds seulement que le requérant n’était pas recevable à saisir le Conseil d’Etat pas la voie du recours pour excès de pouvoir sans le ministère d’un avocat, parce qu’il soulevait ainsi uniquement une question de fait. Mais s’il soulevait la question de fait de son état de maladie, fait déterminant du congé, et il affirmait ainsi son droit.

Dans une question de droit liée indissolublement à une question de fait dans une relation de causalité, le Conseil d’Etat n’est pas recevable à dire qu’on lui soumet uniquement une question de fait. Voilà donc un fonctionnaire dont l’état de santé a été appréciée uniquement par l’autorité hiérarchique (inspecteur d’académie et ministre) et qui ne pouvait recourir contre la décision lui refusant le congé pour maladie avec traitement que par la voie du plein contentieux avec ministère de l’avocat.

Cette jurisprudence n’est ni libérale ni logique. Dans les affaires Trépond (Cons. d’Etat, 20 janv. 1922, S. 1925.3.51, Lefranc [arrêt précité]), a-t-on répondu aux requérants qu’ils ne soulevaient que des questions de fait parce qu’ils soutenaient qu’ils n’avaient pas formé de demande de congé, ou qu’ils n’avaient pas demandé à être appelés à d’autres fonctions, ou qu’il n’y avait pas suppression de l’emploi pour lequel ils avaient été licenciés? On a répondu, au contraire, que ces ques­tions de fait étaient devenues des questions de droit par le mécanisme du fait déterminant — cause juridique (Cf. notre note précitée sur l’arrêt Lefranc).

L’une des raisons qui sans doute ont influencé le Conseil d’Etat dans notre hypothèse, est la suivante : Dans des matières nombreuses et variées, il existe maintenant des commissions administratives qui sont de véritables juridictions chargées de l’examen de certains faits, qui déterminent ensuite des situations administratives, des droits et, des obligations (commissions cantonales statuant sur l’état d’indigence pour l’assistance médicale, pour l’assistance aux vieillards, pour l’assistance aux femmes en couches; Cours régionales de pensions d’invalidité pour les militaires, L. 31 mars 1919, S. Lois annotées de 1920, p 1161; commission supérieure pour l’impot sur les bénéfices de guerre; commission de classement pour les établissements de luxe, etc.). Les lois constitutives de ces commis­sions leur ont attribué des pouvoirs souverains pour l’appréciation des faits d’indigence, des faits d’invalidité, de bénéfices de guerre, de caractère luxueux des établissements. Dès lors, le Conseil d’Etat, maintenu au-dessus de ces commissions comme juge de l’excès de pouvoir, a estimé qu’une séparation  des competences lui interdisait de revenir sur les faits pour en vérifier la matérialité (Jurisprudence constante. V. Cons. d’Etat, 12 janv. 1917, Dame Serfati, S. 1923.3.5, et les renvois).

Mais il n’y a pas d’argument à tirer de la séparation des compétences existant en ces matières, car il n’est pas au pouvoir du Conseil d’Etat de transporter cette séparation des compétences dans la matière des congés pour maladie des fonctionnaires ou bien dans celle des refus de permis de bâtir pour cause de perspective monumentale. Ce serait sans doute un progrès si une commission administrative ayant pouvoir de juridiction statuait sur l’état de maladie des fonctionnaires, et si une autre espèce de commission administrative statuait sur l’existence des perspectives monumentales. Mais ces commissions n’existent pas, le Conseil d’Etat ne peut les créer et, au surplus, cela ferait peut-être beaucoup de commissions juri­dictionnelles.

Toutefois, il faut retenir de tout ceci que l’on tend à enlever a l’Administration active l’appréciation des .faits dans beaucoup de cas; lorsque ces faits sont déterminants pour des situations juridiques. C’est une garantie qui s’élabore. Raison de plus pour que le Conseil d’Etat se prête à assurer lui-même la garantie de l’appréciation contentieuse des faits de cette espèce, lorsqu’il n’est arrêté par aucune séparation des compétences. Il s’y prête en certains cas, pourquoi pas dans tous?

Le Conseil d’Etat s’est fait, sans doute, une autre objection. Cons­tater l’état de maladie d’un fonctionnaire qui demande un congé avec traitement intégral, cela suppose une expertise médicale. Com­ment y procéder? Mais il faut bien aussi une expertise en matière de perspéctives monumentales. Je veux bien que dans Paris elle soit assez inutile, parce que la matérialité des faits y est très connue; mais dans les villes de province? Et surtout comment le Conseil serait-il assuré, sans rapport d’expert, du caractère complet de la perspective monumentale, qui, pour lui, parait être indispensable pour l’application de l’art. 118 de la loi de 1911 ?

Reste une dernière difficulté : la maladie est un état passager. L’expertise du Conseil d’Etat arriverait trop tard et il serait diffi­cile qu’elle fût rétroactive. Mais en matière de pensions, et d’origine de maladies, cette difficulté n’empêche point les juridictions compétentes de faire des enquêtes rétroactives.

Nous ne disons pas que la question soit facile à régler, mais elle est ouverte par la logique même de la jurisprudence sur la cause juridique, qui est une des meilleures trouvailles du Conseil d’Etat.