Dans un Etat de droit, le respect des règles de prescription dans la mise en œuvre de l’action publique est un élément central de la répression pénale car, au delà d’un certain délai, le trouble social induit par l’infraction commise s’estompe et les preuves disponibles s’amenuisent. Chaque Etat déterminera donc celles-ci au regard de sa propre conception de l’ordre public et de ses traditions juridiques. Ces principes sont parfaitement transposables aux procédures administratives notamment lorsque l’Autorité des marchés financiers (AMF) sanctionne des opérateurs commerciaux.
Un établissement financier, désormais intégré au groupe Natixis, avait commercialisé auprès du grand public divers produits structurés complexes à capital garanti pour un montant total approchant les 2,5 milliards d’euros dont la publicité et les documents fournis lors de la vente initiale ne relataient que très imparfaitement les modalités de fonctionnement. Il était notamment délicat de déterminer les modes d’évaluation des valeurs de capitalisation et de la rémunération finale des souscripteurs. La période initiale d’achat par le public a pris fin le 25 avril 2002.
La rémunération versée aux souscripteurs à compter de 2008, au terme des six années prévues comme durée d’investissement contractuelle, a été très inférieure aux indications données au public par les éléments de publicité et de communication. L’AMF a alors ouvert le 30 octobre 2008 une procédure de contrôle à l’encontre de ce professionnel de la finance pour déterminer si les informations communiquées en 2002 au public étaient loyales, équitables et conformes aux lois et règlements applicables, en particulier, au regard de la réglementation de la Commission des opérations de bourse alors en vigueur.
La commission des sanctions de l’AMF, régulièrement saisie, ne pourra que constater, par une décision du 19 avril 2012, que la prescription triennale prévue par l’article L.621‑15 I° du code monétaire et financier était nécessairement acquise à la date du 30 octobre 2008.
Il est à noter que le contentieux des décisions prononcées par la commission des sanctions de l’AMF a été volontairement éclaté entre les deux ordres de juridictions puisque c’est la Cour d’appel de Paris qui connaît normalement de leur légalité sauf lorsque l’acte concerne un « professionnel » au sens de l’article L.621‑9 du code monétaire et financier. En ce dernier cas, c’est le Conseil d’Etat qui est compétent en premier et dernier ressort suivant la curieuse forme de répartition retenue par l’article R.621‑45 du code. Ce recours peut être exercé soit par la personne ou l’institution mise en cause, soit par le président de l’AMF sur autorisation du collège.
C’est dans ce cadre que le président de l’AMF a saisi le Conseil d’Etat le 19 juin 2012 d’un recours de pleine juridiction dirigé contre cette décision de non-sanction, celui-ci estimant que la prescription n’était pas acquise, les éléments n’ayant été découverts qu’en 2008 et non en 2002.
En matière de responsabilité administrative, la jurisprudence admet que l’ignorance légitime d’une créance peut justifier l’inopposabilité des délais de prescription (Conseil d’Etat, SSR., 27 juin 2005, Consorts Rougier, requête numéro 261574, Rec. p. T. 815-1091-1095) ce qui pouvait être transposable à l’ignorance de l’infraction. Le Conseil d’Etat avait également précisé qu’un simple «visa» des autorités étatiques (COB puis AMF) ne pouvait constituer une validation définitive de l’instrument financier examiné (Conseil d’Etat, 30 mai 2007, Société Europe Finance et industrie et autre, requête numéro 293408, Rec. T. p. 695) avec toutes conséquences de droit sur la prescription.
La computation des règles de prescription en matière de sanction est complexe lorsque cela résulte d’infractions continues ou occultes. Ceci justifiait le renvoi de cette question en formation de section afin d’écarter la combinaison des deux solutions précédentes.
La Haute assemblée a ainsi jugé, qu’en ce qui concerne la prescription applicable à de telles sanctions, le point de départ du délai de prescription doit être fixé au jour où le manquement est apparu et aurait pu être constaté dans des conditions susceptibles d’aboutir, le cas échéant, au prononcé d’une sanction.
Or, les produits financiers qui font l’objet d’une autorisation quelconque de la part des autorités étatiques (agrément, visa, etc.) sont nécessairement connus de ces dernières à la date de délivrance de cette autorisation. Autrement dit, elles peuvent dès cet instant solliciter toutes pièces complémentaires qui s’avéreraient utile pour permettre d’exercer les missions les missions de contrôle et de supervision que la loi prévoit et cela jusqu’à la fin de l’offre de commercialisation.
C’est donc la date à laquelle le produit a cessé d’être commercialisé qui doit être normalement retenue comme le point de départ de la prescription en ce qui concerne le prononcé de sanctions liées à la commercialisation de produits financiers.
Cette précision est importante car cela signifie qu’il importera à l’avenir que les autorités publiques (Autorité des marchés financiers, Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, services de l’Etat, etc.) procèdent avec diligence aux demandes de pièces nécessaires pour exercer leur entier contrôle sans attendre que des souscripteurs de produits financiers « non spécialistes » découvrent le résultat malheureux de leurs investissements souvent après plusieurs années. Le Conseil d’Etat prend bien soin de préciser à cet égard que de tels produits, lorsqu’ils sont offerts au grand public, nécessitent « une vigilance particulière » de l’AMF faisant ainsi directement écho aux exigences posées par la directive n° 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les « marchés d’instruments financiers » quant à l’information du public et à la transparence des opérations qui n’était pas encore en vigueur à l’époque.
On notera que cette solution se distingue de celle retenue par les juridictions pénales. Devant ces dernières, la prescription commence à courir à compter du jour de la découverte de l’infraction, pour les infractions dissimulées (Cass. crim., 4 janvier 1935, Gaz. Pal. 1935.I.J.353), ou du jour où l’infraction a cessé d’être constituée ou de produire ses effets pour les infractions continues (Cass. crim, 19 février 1957, Bull. n° 166) ce qui aurait ici impliqué l’absence de prescription et donc la possibilité du prononcé de sanctions par l’organe compétent de l’AMF.
Cependant, la solution retenue par le Conseil d’Etat, bien que sévère, nous apparaît appropriée au rôle qu’a l’Autorité des marchés financiers dans le paysage institutionnel français. Le législateur lui a conféré des missions de contrôle et des pouvoirs d’investigation envers les acteurs boursiers et bancaires et partir du principe que l’absence d’information lui rendrait inopposables les délais de prescriptions impliquerait nécessairement de déconsidérer son rôle. Ce n’est qu’au prix d’une démarche proactive que l’AMF démontrera son sérieux et que les acteurs de la place pourront lui accorder pleinement leur confiance.
Enfin, il convient de signaler que cette solution ne semble pas concerner les cas de fraude, qui ne sauraient créer de droit en toute hypothèse (Conseil d’Etat, Section, 17 juin 1955, Silberstein, requête numéro 13558, Rec. p. 334), et ne devrait pas faire obstacle à ce que les particuliers puissent éventuellement engager une action civile envers l’établissement qui leur a conseillé ou vendu de tels produits financiers.
