Voilà un arrêt qui touche à bien des questions intéressantes, à la question de la violation de la loi, à celle de la discussion contentieuse des refus de permissions, à celle de l’aptitude à obtenir des permissions de voirie, et à celle de la délivrance de la permission de voirie par le Conseil d’Etat lui-même. Sur toutes ces questions, l’arrêt apporte des solutions importantes.

Les faits sont les suivants : La Compagnie des tramways de l‘Est Parisien avait formé devant le préfet de la Seine une demande tendant à obtenir l’autorisation d’établir, sous la chaussée de l’avenue Gambetta, où passe une de ses lignes, une canalisation en vue de distribuer l’énergie électrique pour tous usages autres que l’éclairage dans les usines d’une société riveraine de cette avenue. Il s’agissait pour elle d’utiliser les excédents d’énergie, combinaison économique à laquelle ont intérêt tous les producteurs d’énergie électrique, les Compagnies de tramways aussi bien que les Compagnies d’éclairage ; d’ailleurs, cette combinaison a toujours été admise par le ministère des travaux publics, et, en fait, la Société de l’Est Parisien avait déjà obtenu plusieurs permissions de cette nature. Cependant, la demande de la Compagnie fut rejetée par une décision du préfet de la Seine, en date du 5 octobre 1907, par le motif que les Compagnies concessionnaires de tramways, autorisées à installer des canalisations sous la voie publique, ne peuvent utiliser les canalisations que pour la traction de leurs voitures.

C’est cette décision qui était attaquée par la Compagnie de l’Est Parisien, attendu qu’elle méconnaissait le droit, reconnu à tous les particuliers par l’art. 8 de la loi du 15 juin 1906, d’obtenir des permissions de voirie pour le transport de l’énergie électrique ; que les Compagnies concessionnaires de tramways, qui se bornent à distribuer les excédents d’énergie qu’elles produisent pour la traction de leurs voitures, ont à cet égard, les mêmes droits que tous autres producteurs d’électricité ; que le refus du préfet de la Seine n’avait été dicté, ni par l’intérêt de la viabilité, ni par le souci d’assurer la bonne exploitation du réseau de tramways de la société requérante, mais seulement par le désir de protéger les intérêts privés des concessionnaires de l’éclairage électrique, aux bénéfices desquels la ville de Paris est intéressée.

Et la Compagnie requérante concluait à ce que le Conseil d’Etat annulât la décision du préfet de la Seine, lui accordât la permission de voirie sollicitée, subsidiairement dît qu’elle y avait droit, et la renvoyât devant l’autorité compétente à l’effet de la lui délivrer.

Il est à remarquer que le ministre des travaux publics, dans ses observations, concluait formellement à l’annulation de la décision du préfet de la Seine, tandis que le ministre de l’intérieur déclarait s’en rapporter à la sagesse du Conseil.

Le Conseil d’Etat n’a pas retenu le grief du détournement de pouvoir, provenant de ce que la ville de Paris aurait eu l’intention de favoriser les concessionnaires de l’éclairage électrique, aux bénéfices desquels elle serait intéressée. Il s’en est tenu à la question de la légalité, et, par conséquent, au grief de violation de la loi ; mais, sur ce terrain, il rencontrait la question de savoir si les particuliers ont droit à l’obtention des permissions de voirie. Jusqu’ici, en effet, l’ouverture à recours pour excès de pouvoir fondé sur la violation de la loi exigeait qu’il y eût en même temps violation d’un droit acquis chez le réclamant. Les particuliers ont-ils droit acquis à l’obtention des permissions de voirie ? S’ils n’y ont pas droit acquis, la décision qui leur refuse une permission peut-elle quand même être annulée pour violation de la loi ? Par conséquent l’ouverture de la violation de la loi est-elle séparable de la condition de la violation du droit acquis ? Voilà les premières questions qui se posaient.

I. — Le Conseil d’Etat renonce décidément à l’exigence de la condition de la violation du droit acquis pour l’ouverture de la violation de la loi. Telle est la première et éclatante leçon de notre arrêt. Elle résulte du dispositif même, et elle paraît avoir été voulue, car le Conseil  consacre un premier considérant à constater que la loi du 15 juin 1906 ne reconnaît aux particuliers aucun droit à l’obtention de permissions de voirie pour l’établissement de canalisations électriques dans le sous-sol des voies publiques, et qu’ainsi, la Compagnie requérante n’est pas fondée à soutenir qu’en lui refusant l’autorisation qu’elle sollicitait, le préfet de la Seine a méconnu des droits qu’elle tiendrait de la loi. Et, ensuite, les autres considérants sont consacrés à établir que, néanmoins, il y a violation de la loi. Ainsi, il n’y a pas violation de droits acquis, et, cependant, Il y a violation de la loi ; le juge constate lui-même formellement qu’il n’y a pas violation de droits acquis, et, cependant, il annule pour violation de la loi. On ne saurait être plus clair.

Ainsi se clôt une évolution commencée depuis un demi-siècle. La quatrième ouverture du recours pour excès de pouvoir, qu’il convient désormais d’appeler simplement la violation de la loi, se trouve complètement assimilée aux trois autres après en avoir été profondément différente ; elle n’exige plus ainsi que les trois autres comme conditions de recevabilité que l’intérêt lésé tandis qu’elle avait exigé pendant cinquante ans le droit violé. C’est une simplification qui était devenue nécessaire et que nous avions demandée bien souvent. Nous sommes heureux de constater qu’elle est réalisée et l’on nous permettra de renvoyer, pour l’historique de l’évolution, soit à notre préc. de dr. adm, 8° éd. p. 460 et s., soit à la note sous Cons. d’Etat, 16 janvier 1912, Blot (S. et P. 1913.3.17).

Notre excellent collègue M. Michoud s’est mépris, quand il nous a attribué le rôle de quelqu’un qui se rallie tardivement à une évolution qui se serait produite en dehors de lui (Etude sur le pouvoir discrétionnaire de l’Administration, p. 42 et s.). S’il avait suivi l’entière série des notes que nous avons faites sur cette question, depuis l’arrêt Descroix et autres, boulangers de Poitiers, du 1er février 1901 (S. et P. 1901.3.41), en passant, par l’arrêt Barthe, Jaudet et autres, du 4 décembre 1903 (S. et P. 1904.3.137), les arrêts Lot, Molinier, Savary, Lelong et autres, du 11 décembre 1903 et du 18 mars 1904 (S. et P. 1904.3.113), et l’arrêt Empis, du 1er  juillet 1910 (S. et P. 1911.3.89; Pand. Pér., 1911.3.89), il aurait vu que, dès le début, au contraire, nous avons poussé à la suppression de la condition des droits acquis pour élargir l’ouverture de la violation de la loi (V. nos notes, S. et P. 1901, 3e part., p. 45, et S. et P. 1904, 3e part., p. 113) : «  Il est dans la logique des choses que la condition du droit violé disparaisse entièrement, etc… » Ce qui a trompé M.  Michoud, c’est que, lorsque le Conseil d’Etat a ébauché la distinction entre, les droits éventuels et, les droits acquis (V. les arrêts Lot, Molinier, Savary, S. et P. 1904.3.113, précités; Pand. pér., 1905.4.10), nous nous sommes emparés de cette distinction pour faciliter  l’évolution; de même qu’aussi nous avons imaginé de considérer la violation de la loi comme étant l’ouverture au fond, et la violation des droits acquis comme étant une condition de recevabilité destinée à s’amoindrir progressivement, par l’intermédiaire du droit éventuel, jusqu’à n’être plus que la condition de recevabilité de simple intérêt. Mais nous n’avons fait en cela que suivre les commissaires du gouvernement dans leur effort et dans leurs transitions. Une évolution de jurisprudence ne se fait pas sans transitions.

En 1903, nous voyions aussi clairement le but à atteindre que les commissaires du gouvernement mais nous savions qu’il n’aurait pas été prudent de le dévoiler ouvertement; les juridictions aiment à croire que leur marche est insensible les bonds en avant n’étant pas leur fait. Aujourd’hui, après dix ans écoulés, on voit l’ouvrage achevé, on ne se rend pas compte qu’il a fallu des échafaudages pour le construire. Tout de même, ceux qui ont travaillé aux échafaudages savaient ce qu’ils faisaient.

II. — Au sujet de la recevabilité du recours contentieux contre le refus d’une permission de voirie, la solution de notre arrêt est affirmative, bien qu’implicite, et, outre, qu’elle constitue un revirement de jurisprudence, elle est très intéressante encore, parce qu’elle pose la question sur le terrain des droits qu’auraient ou que n’auraient pas les particuliers à obtenir une permission de voirie pour l’établissement de canalisations électriques dans le sous-sol des voies publiques; la solution se résume en cette doctrine : les particuliers n’ont pas de droit à l’obtention des permissions de voirie, mais ils ont une aptitude.

« Considérant que la loi du 15 juin 1906 ne reconnaît aux particuliers aucun droit à l’obtention des permissions de voirie pour l’établissement de canalisations électriques dans le sous-sol  des voies publiques…; — Mais considérant que les Compagnies concessionnaires de tramways sont aptes, comme tous autres intéressés à obtenir des permissions de voirie pour la distribution de l’énergie électriques aux particuliers etc… »

Qu’est-ce qu’une aptitude ? Ce n’est pas un droit individuel, bien évidemment ; mais ce n’est cependant pas un néant juridique, correspondant à l’obtention d’une simple faveur ; cela occupe une situation intermédiaire. C’est une notion analogue à celle de l’intérêt légitime qui rend recevable le recours pour excès de pouvoir. A y regarder de près, il se pourrait même que les deux se confondissent, que l’intérêt légitime que l’on a à l’annulation d’un acte provînt toujours d’une aptitude que l’on avait à obtenir de l’Administration une certaine décision ou à conserver une certaine situation.

L’aptitude, c’est la capacité des administrés mis en présence de l’Administration et de ses services publics ; c’est le statut normal de l’administré en présence d’une administration, qui est une puissance publique; l’administré n’a pas, en principe, de droit individuel à ce qu’un service public fonctionne à son profit, mais il a une aptitude à bénéficier du service public en tant que celui-ci fonctionne pour la bonne administration.

Ainsi, les services publics fonctionnent objectivement pour la bonne administration ; mais comme, de ces services publics, il résulte des bénéfices pour les administrés, ceux-ci ont en principe l’aptitude à profiter de ces bénéfices.

Toutefois, cette aptitude n’existe pas au profit de n’importe qui ; elle, n’est pas une capacité banale commune et uniforme; il n’y a pas une aptitude unique de l’administré ou de l’habitant; il y a une foule d’aptitudes diverses. L’aptitude doit être envisagée par rapport à chaque administré individuellement. De même, elle doit être envisagée par rapport à chaque service; l’aptitude à bénéficier du service de l’instruction publique n’est pas la même chose que l’aptitude à bénéficier, du service de la poste, ou du service de la voirie, ou du service de l’assistance médicale gratuite.

L’aptitude résulte elle-même de certaines situations juridiques antérieures ou de certains statuts obtenus spécialement en vue du service dont on entend bénéficier. Ainsi, les services de l’assistance publique supposent des statuts variés d’indigent obtenus par des procédures administratives, et qui, seuls, confèrent l’aptitude à bénéficier des services (Cf. notre Précis de dr. administr., 11° édit., p. 566 et s.).

Le plus souvent, l’aptitude résulte de situations juridiques antérieurement établies. Ainsi, dans notre espèce, elle résultait, pour ceux qui auraient consommé la force motrice, de la situation de riveraineté par rapport à la voie publique, situation qui, elle-même, procédait de la propriété privée ; et pour la Compagnie des Tramways de l’Est Parisien, qui demandait la permission de voirie, l’aptitude résultait de sa situation de concessionnaire occupant déjà la voie publique pour une entreprise électrique et ayant intérêt à utiliser ses excédents.

Il est superflu, d’ailleurs, de faire observer que la concession des permissions de voirie est bien l’un des aspects du fonctionnement du service public de la voirie, vu que les permissions de voirie sont des opérations courantes d’intérêt général, et vu que, si l’Administration est propriétaire de son domaine public, elle ne l’est cependant que sauf l’affectation, qui est dans l’intérêt du public, et qui comporte les permissions de voirie.

L’aptitude reconnue à un administré à bénéficier d’un service public entraîne pour lui intérêt légitime à demander l’annulation de toute décision de l’Administration relative à la situation qui ne serait pas conforme à la bonne administration ; par conséquent, elle entraîne la possibilité pour lui de demander l’annulation par l’une quelconque des ouvertures à recours pour excès de pouvoir, incompétence, violation des formes, violation de la loi, détournement de pouvoir. Ce qui domine, c’est la notion de la bonne administration.

L’autorité administrative a un pouvoir d’appréciation pour refuser la permission de voirie dans les limites de la bonne administration. Mais l’intéressé a le droit de poser, par la voie contentieuse, la question de savoir si l’autorité administrative s’est tenue dans les limites de la bonne administration.

En un mot, la question de la bonne administration peut être posée. Le pouvoir d’appréciation de l’autorité est limité par la notion de la bonne administration, et l’aptitude de l’administré à bénéficier du service public se développe à l’abri de la notion de la bonne administration.

Si l’on applique ces idées générales à la matière des permissions de voirie, il s’ensuit que les refus de permissions pourront être discutés au contentieux et que, le cas échéant, ils pourront être annulés, et c’est bien encore la leçon de notre arrêt, puisque la décision du préfet de la Seine est annulée pour violation de la loi : « Considérant que la décision attaquée du préfet de la Seine est motivée par cette unique considération que les Compagnies concessionnaires de tramways, autorisées à installer des canalisations électriques sous la voie publique, ne peuvent utiliser les canalisations que pour la traction de leurs voitures ; que cette décision méconnaît les dispositions de la loi du 15 juin 1906, et doit, par suite, être annulée. »

C’est une petite révolution, car jusqu’ici, le Conseil d’Etat, par une jurisprudence constante, avait déclaré que le refus d’une permission de voirie n’était pas susceptible d’être discuté au contentieux (V. Cons. d’Etat, 26 déc. 1891, Comp. générale du gaz pour la France et l’étranger, S. et P. 1893.3.142; 27 mars 1903, Société mutuelle d’électricité, S. et P. 1905.3.139, et la note).

Il cède, sollicité par un mouvement doctrinal (V. Le Masne, Occupation temporaire du domaine public, p. 132 et s., Regray, Faits de jouissance privative sur le domaine public, p. 74 et s., Guillouard, Notion juridique des autorisations et concessions administratives, p. 242 et s., Michoud, Etude sur le pouvoir discrétionnaire, p. 104), mais surtout détermine par la force des choses, parce que les permissions de voirie sont devenues de l’administration courante, du service courant, et qu’il est inadmissible que la voie contentieuse ne soit pas ouverte à propos de ce qui est de service courant.

III. — La société requérante avait conclu à ce que lui fut accordée par le Conseil d’Etat la permission de voirie sollicitée ; subsidiairement, à ce qu’il fût dit qu’elle y avait droit, et à ce qu’on la renvoyât devant l’autorité compétente à l’effet de la lui délivrer, avec toutes les conséquences du droit, notamment quant aux dépens. Ces conclusions visaient donc deux choses différentes :

1° la délivrance, de la permission de voirie par  le Conseil d’Etat lui-même.

2° Subsidiairement, le renvoi à l’Administration pour faire ce que de droit, qui est devenu de style dans les affaires de dérogations au repos hebdomadaire (V. Cons. d’Etat, 30 nov. 1906 [2 arrêts], Denis et Rage-Roblot, S. et P. 1907.3.17, et la note de M. Hauriou, 1er fév. 1907 [motifs], Nouzille, S. et P. 1908.3.38; Pand. pér., 1908.3.38; 12 juin. 1907, Moutant, S. et P. 1907,3.99. Comp. Cons. d’Etat, 26 juin 1908, Daraux, S. et P. 1909.3.129; Pand. pér., 1909.3.129, et la note de M. Hauriou).

Le Conseil ne se prononce explicitement que sur le premier point : « Considérant que, la délivrance des permissions de voirie ne constituant pas un droit pour les pétitionnaires, ainsi qu’il a été dit plus haut, il n’appartient pas au Conseil d’Etat de faire droit à cette demande, »  c’est-à-dire de délivrer lui-même la permission.

Faut-il conclure de cette formule que, si la délivrance de la permission de voirie avait constitué un droit pour le pétitionnaire, le Conseil d’Etat l’aurait délivrée lui-même ?

Ce serait bien important et bien gros de conséquences en ce qui concerne les nombreuses hypothèses où les pétitionnaires ont incontestablement droit à  la délivrance des autorisations qu’ils demandent à l’Administration, par exemple, en ce qui concerne les demandes de dérogation à la règle du repos hebdomadaire, les demandes de délivrance d’alignement individuel, les demandes d’autorisation de barrage en rivière, les demandes de délivrance de permis de Chasse, etc…, toutes situations qui sont actuellement bien mal réglées, et où il n’y a pas de moyens vraiment pratiques de triompher du mauvais vouloir de l’Administration (V. notre Précis de dr. admin., 11e éd., p. 40 et suiv.).

Mais ce serait en même temps une bien grande révolution, vu que, jusqu’ici, le Conseil d’Etat a toujours refusé de joindre à l’annulation pour excès de pouvoir qu’il prononce des décisions positives qui le feraient se substituer à l’Administration active dans le règlement des conséquences de l’annulation (V. Cons. d’Etat, 27 janv. 1899, Comm. de Blanzac, S. et P. 1901.3.77, et le renvoi; 4 déc. 1903, Blaise, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 745; 10 nov. 1911, Rec. des arrêts du, Cons. d’Etat, p.1018).

On ne peut pas conclure à cette révolution sur un simple argument a contrario et sur une formule négative. Toutefois il est permis de faire un certain nombre de remarques, qui tendraient à laisser croire à une prochaine évolution.

a) La formule de notre arrêt, bien que négative, est cependant significative.

b) Le recours pour excès de pouvoir n’a plus la même rigidité qu’autrefois, surtout quand il est formé avec ministère d’avocat, ce qui était le cas dans notre affaire. On marche certainement vers l’unité de recours, et, par conséquent, vers un recours qui donnera au juge le droit de substituer son action à celle de l’Administration active dans bien des hypothèses.

c) La formule du renvoi à l’Administration pour faire ce que de droit, inaugurée en 1906 par les arrêts Denis et Rage-Roblot, n’est certainement qu’une mesure de transition ;si le juge a le droit d’injonction vis-à-vis de l’Administration active, il a ou il aura bientôt le droit de se substituer à celle-ci.

d) II ne faut pas oublier des précédents importants, les arrêts des 9 juillet 1909 (Soc. de secours mutuels la Blinoise ; 7 août 1909, Soc. de secours mutuels du Sacré-Cœur; 19 nov. 1909, Soc. de secours mutuels de Notre-Dame de Mazères ; 8 févr. 1911, de Hillerin, S. et P. ‘1912.3.17; Pand. per., 1912.3.17; 10 nov. 1911, Soc. de secours mutuels la Fraternelle Lavalloise, S. 1914.3.73), contenant déclaration que les statuts d’une société de secours mutuels, que le ministre du travail avait refusé à tort d’approuver, doivent être, approuvés de droit (Adde, la note de M. Hauriou, sous Cons. d’Etat, 9 juillet, 7 août, 19 Nov. 1909 et 3 févr. 1911, précités).

e) Enfin, ce qui emporte tout, il y a grand besoin, dans la pratique, de cette simplification et de cette amélioration.