266. La loi du 25 mai 1976 sur la procédure administrative non contentieuse (VwVfG). – Au sens large, la procédure administrative est formée de l’ensemble des règles qui régissent l’élaboration et l’édiction d’un acte de l’administration. Employée sans autre précision, l’expression n’évoque pas en langue allemande la procédure appliquée par les tribunaux administratifs ; ce n’est donc que pour éviter toute ambiguïté que l’on précisera parfois qu’il s’agit de la procédure non-contentieuse.      Longtemps considérée comme une matière connexe du droit administratif, la procédure administrative a progressivement acquis ses lettres de noblesse au fur et à mesure que la conscience s’est développée de l’importance du processus de décision administrative pour la réalisation effective des droits des administrés/citoyens. Ce ne sont donc pas seulement des arguments d’unification, de simplification et de rationalisation qui ont conduit à l’adoption de la loi fédérale de 1976, mais aussi des considérations constitutionnelles de sécurité et d’effectivité de la protection des droits des administrés/citoyens (« concrétisation des droits fondamentaux au travers de l’organisation et de la procédure »). A cet égard, la jurisprudence constitutionnelle ne mentionne pas seulement, comme on peut s’y attendre, le principe d’Etat de droit ; elle a également développé l’idée que la protection effective des droits fondamentaux passe non seulement par l’obligation pour le législateur de régler la procédure administrative de manière à bien protéger les droits, mais également par l’obligation pour l’administration publique de veiller aux droits fondamentaux des citoyens/administrés dans toute prise de décision les concernant. Dans une affaire jugée le 20 décembre 1979, relative à l’autorisation de la centrale nucléaire de Mülheim/Kärlich, la Cour constitutionnelle fédérale a rappelé avec force que selon sa jurisprudence antérieure, les droits de propriété (Art. 14 I LF), de liberté de la profession (Art. 12 I LF) ainsi que le droit à la vie et à l’intégrité physique (Art. 2 II LF) imposent que l’aménagement de la procédure administrative tienne compte de tels droits fondamentaux (BVerfGE 53, 30 [65]) ; au-delà de la législation, c’est donc dans le système de valeurs fixé par la constitution qu’il faut chercher la source de la procédure administrative.

Le § 9 VwVfG définit la procédure administrative comme « l’activité des autorités administratives produisant des effets à l’extérieur de l’admini­stration et tendant à l’examen de conditions préalables, à la préparation et à l’édiction d’un acte administratif, ou à la conclusion d’un contrat de droit public », y compris l’édiction même de l’acte administratif ou la conclusion du contrat de droit public. Jusqu’à cette codification, la procédure applicable aux actes administratifs et aux contrats de droit public était réglée par la coutume, la jurisprudence, notamment celle de la Cour fédérale administrative, ou par des dispositions législatives fragmentaires et sectorielles : droit de la construction, police des eaux, des voies de circulation terrestre, de la navigation aérienne, … Les travaux du 43^ème congrès des juristes allemands (Munich, 1960) donnèrent le branle à une réforme décisive, en préconisant de codifier, simplifier et rationaliser l’ensemble de la procédure administrative non contentieuse, tout en fixant exactement les droits de participation de l’administré. Du fait des compétences législatives respectives de la Fédération et des Länder, chacun pour leur administration, la technique adoptée fut celle d’un projet-type de législations parallèles. La loi du 25 mai 1976 est une loi fédérale qui ne concerne que l’exécution sous un régime de droit public des lois fédérales par les autorités fédérales ou – sous les réserves explicitées au § 1 III de la loi – par les autorités des Länder. Dans chacun des seize Länder, des lois du Land reproduisent tantôt littéralement, tantôt avec une plus grande autonomie, les dispositions de la loi fédérale.

Il résulte des termes mêmes du § 9 que ne relèvent pas de la loi les procédures internes à l’administration, ni l’édiction de règlements étatiques (Rechtsverordnungen), de règlements corporatifs (Satzungen), de dispositions internes à l’administration (Verwaltungsvorschriften), ni l’accomplissement d’activités de nature purement matérielle (Realakte). De surcroît, les dispositions des §§ 1 et 2 VwVfG réduisent encore plus le domaine d’application de la loi :

-celle-ci ne s’applique qu’à l’activité administrative à caractère de droit public, et non à l’exercice de cette activité dans les formes du droit privé ;

-l’application de la loi est écartée dès lors que des règles spéciales existent, qui contiennent des dispositions similaires ou contraires. Parmi ces règles spéciales, il faut signaler le code des impôts (AO) et depuis 1980 le livre X du code social, consacré aux procédures. L’exception du livre X du code social est plus apparente que réelle, car l’essentiel du VwVfG y a été repris ; il n’en est pas de même du code des impôts, car le large alignement des procédures ne doit pas faire oublier que l’acte essentiel, l’avis de mise en recouvrement (Steuerbescheid) est soumis à des règles spécifiques ;

-la loi n’est pas applicable à l’exécution du droit fédéral par les Länder, dans la mesure où il existe désormais un code de procédure administrative dans chaque Land ;

-le § 2 II VwVfG énumère également d’autres domaines dans lesquels la loi n’est pas applicable :

-poursuites pénales, poursuite et répression de contraventions administratives, entraide judiciaire à l’étranger en matière pénale et civile et mesures prises en vertu du statut des juges,

-procédures devant l’Office allemand des brevets,

-droit applicable à la péréquation des charges issues de la guerre,

-droit applicable aux réparations dues aux victimes du nazisme.

La loi sur la procédure administrative non contentieuse distingue entre procédure normale (allgemeines Verwaltungsverfahren : §§ 9-34) et procédures particulières (besondere Verwaltungsverfahren : §§ 63-78). Même si l’expression est usuelle, les procédures de masse ne forment pas une catégorie autonome ; des dispositions spécifiques aux procédures déclenchées par plus de cinquante requérants sont prévues aux §§ 17-19, 67 I, 69 II, 73 VI, 74 V VwVfG.

Section I – La procédure administrative normale (non formalisée)

267. Le § 10 VwVfG. – « En l’absence de règles de droit particulières sur la forme de la procédure, la procédure administrative n’est pas assujettie à des formes déterminées. Sa mise en oeuvre doit être simple, opportune et diligente » (§ 10 VwVfG). La souplesse appuyée de la procédure administrative normale n’exclut toutefois pas le respect de principes généraux, ni surtout celui de garanties solides des droits des parties.

 I | Les principes généraux de la procédure administrative

268. L’ouverture de la procédure : opportunité et discrétionnarité. – Aux termes du § 22 VwVfG, « l’autorité administrative décide, en due discrétionnarité, si et quand elle met en oeuvre une procédure administrative ». Cette liberté de l’administration disparaît dans deux cas :

-l’administration est tenue d’agir, lorsque cette action est prévue d’office ou sur requête, et qu’une telle requête a été effectuée ;

-l’administration est empêchée d’agir, lorsqu’elle ne peut agir que sur requête, et qu’une telle requête fait défaut.

Le déclenchement de la procédure incombe donc à l’administration (Offizialprinzip) et celle-ci décide de l’opportunité d’agir (Opportunitätsprinzip) ; la volonté de l’administré/citoyen (Verfügungsgrundsatz) ou la détermination de la loi (Legalitätsprinzip) ne jouent qu’à titre exceptionnel.

Ces considérations formelles ne peuvent être séparées du contenu matériel des dispositions en cause : la liberté de l’administration est entière lorsqu’elle dispose de la discrétionnarité de décider (Entschließungsermessen) ; elle disparaît en cas de compétence liée, lorsque sont réunies les conditions de fait fixées par la loi. L’obligation d’ouvrir la procédure est la règle pour les procédures susceptibles de déboucher sur la mise d’une obligation à la charge de l’administré ou sur l’édiction d’un acte administratif faisant grief, ainsi qu’en matière de police ou fiscale ; s’agissant au contraire de la reconnaissance d’un droit ou de l’édiction d’un acte procurant un avantage, une requête est habituellement nécessaire, car la procédure intervient alors dans l’intérêt de l’administré/citoyen. Dans le silence du droit administratif sur cette déclaration de volonté de l’administré, il est fait recours par analogie aux principes du droit civil : recherche de la volonté réelle par-delà les formes (§ 133 BGB), possibilité de retrait de la requête jusqu’à la décision effective de l’administration (§§ 130, 182 et s. BGB) ou, lorsque la décision est devenue effective, possibilité de contester la requête qui en est à la base lorsque cette requête est entachée d’un vice du consentement (§§ 119 et s. BGB ; sur ces dispositions du code civil allemand, on pourra se reporter à : Witz 1992, p. 103 et s., 320 et s.). Les lois de procédure administrative n’imposent aucune condition générale de forme ou de délai pour la procédure normale ; en revanche, le § 64 VwVfG impose un écrit ou une consignation à un procès-verbal pour le déclenchement d’une procédure formalisée.

269. L’absence de formalisme. – Une fois déclenchée, la procédure n’est pas assujettie à des formes déterminées, sauf règle de droit particulière. En revanche, sa mise en oeuvre doit s’inspirer des considérations de simplicité, d’opportunité et de diligence (cf. § 10 VwVfG). Maîtresse de la procédure, l’administration doit s’abstenir de toute mesure non indispensable ou non appropriée au regard de l’importance de la procédure ou des intérêts concernés ; elle doit en outre éviter tout coût excessif en temps, frais et travail, aussi bien pour l’administration que pour les parties et les tiers. Un commentateur classique (Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6º éd. 1996, § 10, nº 9) résume cette exigence en trois points : rapidité, économie, efficacité.

270. Le principe inquisitoire et les moyens de preuve. – Le § 24 VwVfG fixe le caractère inquisitoire de la procédure administrative, en faisant de l’autorité administrative la maîtresse de la procédure administrative (Untersuchungsgrundsatz) : il incombe à l’autorité administrative de procéder d’office aux investigations relatives à la situation de fait et donc d’opérer les constatations nécessaires. C’est à elle qu’il revient de déterminer la nature et l’étendue des investigations, en fonction de son appréciation de ce qui est indispensable et approprié, sans être aucunement tenue par les dires et les offres de preuve des parties. Le second alinéa du § 24 impose toutefois à l’administration une obligation de neutralité dans la recherche des faits : en l’absence de cette norme, la seule considération des principes constitutionnels d’Etat de droit et d’Etat social imposerait de toute manière de prendre en considération l’ensemble des faits pertinents de l’espèce, y compris ceux favorables aux parties. La mission de l’administration n’est donc pas de réfuter, mais d’explorer le champ du possible. Le troisième alinéa du même texte lui impose expressément de recueillir toute déclaration ou requête tombant dans sa compétence, sans pouvoir alléguer de leur irrecevabilité ou absence de fondement.

Le caractère inquisitoire de la procédure est justifié par l’intérêt public qui s’attache à l’exactitude matérielle des faits et à la légalité de l’action administrative : on considère que seule la constatation d’office par l’autorité administrative permet à l’administration de prendre des décisions correctes, indépendantes des convenances des parties.

Du caractère inquisitoire de la procédure administrative découle également le système de preuve : il incombe à l’administration de recourir en due discrétionnarité aux moyens de preuve (Beweismittel) qu’elle juge nécessaires (§ 26 I VwVfG). La suite de l’alinéa énumère non limitativement les moyens admissibles : renseignements de toute nature, audition de témoins et d’experts, documents probants de caractère officiel et descente sur les lieux. Les parties doivent apporter leur concours aux investigations de l’administration (ibid., II). Les témoins et experts ne sont tenus de déposer ou rapporter que si cela est prévu par une règle de droit (ibid., III).

271. Procédure correcte : impartialité de l’action de l’administration. – L’absence de formalisme n’est pas synonyme d’arbitraire ou de libre convenance de l’administration dans le déroulement de la procédure. Le principe d’exercice correct de la discrétionnarité en tenant compte des intérêts légitimes des personnes concernées s’impose tout autant que celui de l’adéquation des moyens aux objectifs poursuivis et que les autres principes que l’Etat de droit attache à une procédure correcte. Les §§ 20 et 21 VwVfG, qui fixent les cas d’exclusion d’un administrateur d’une procédure, par la loi ou par application de la loi, ont pour objet d’assurer que seuls participent à l’action administrative des administrateurs présentant des garanties suffisantes de distance et d’objectivité ; il s’agit tout autant d’éviter l’apparence même de la partialité que d’éventuels conflits de conscience de fonctionnaires dans l’accomplissement optimal de leur mission. C’est pourquoi les cas d’exclusion du § 20 VwVfG (Ausschließung von Amtspersonen) ont un caractère irréfragable et que l’interdiction d’intervenir en qualité d’agent de l’administration est de droit pour les parties, leurs familles, apparentés et subordonnés, ainsi que pour toute personne dont l’activité ou la décision peut permettre de tirer un avantage direct ou de subir un préjudice direct du fait de l’activité ou de la décision de l’administration. Les six cas énumérés au § 20 ont un caractère exhaustif et ne peuvent être étendus par analogie.

La suspicion légitime du § 21 VwVfG (Besorgnis der Befangenheit) est indépendante de la règle précédente. Elle doit être constatée par le supérieur hiérarchique, lorsqu’il existe une raison de nature à faire douter de l’exercice impartial d’une fonction. Cette condition est remplie, en dehors de toute considération subjective, dès lors qu’il y a des raisons objectives de douter de l’absence de partialité : par exemple, en cas de liens d’amitié ou d’animosité personnelle, de liens économiques, d’existence d’allégations étrangères aux faits ou de caractère injurieux. Si un cas de suspicion existe, ou est allégué par une partie, l’agent concerné doit en informer son supérieur hiérachique. Si celui-ci estime la suspicion fondée, indépendamment de toute constatation de fait, l’agent ne peut plus participer à la procédure.

L’administré/citoyen ne dispose normalement pas d’un pouvoir de récusation. En cas de violation des règles d’exclusion, l’acte administratif est entaché d’un vice de procédure et est simplement irrégulier et annulable (Cf. § 44 III nº 2 VwVfG). L’inexistence ne peut être constatée dans les conditions du § 44 I VwVfG que si l’agent concerné est lui-même partie (§ 20 I nº 1 VwVfG).

272. L’allemand, langue de procédure. – La langue de procédure est l’allemand (§ 23 I VwVfG). Les al. 2 à 4 du § 23 règlent le traitement des pièces et écrits en langue étrangère.

II | Les droits des parties à la procédure

273. Les parties à la procédure (Beteiligter). – La qualité de partie à la procédure permet de participer à celle-ci, avec les droits et obligations qui y sont attachés. Il ne suffit pas pour être partie d’être potentiellement affecté dans ses droits matériels par la procédure ou par la décision qui est envisagée. Même s’il n’est pas dénué de relation avec la position juridique au regard du droit matériel, le critère est purement formel : la qualité de partie appartient à la personne à laquelle elle est conférée par la loi ou par une déclaration de l’administration. Le § 13 VwVfG distingue deux groupes de parties :

-Les parties par détermination de la loi sont le requérant et son adversaire éventuel (pas l’administration concernée, qui n’est jamais partie au sens de la loi, mais la responsable et la maîtresse de la procédure), les personnes auxquelles l’autorité administrative veut adresser ou a adressé l’acte administratif, ainsi que celles avec lesquelles elle a conclu ou veut conclure un contrat de droit public (§ 13 I nº 1 à 3) ;

-les personnes dont les intérêts juridiques sont susceptibles d’être affectés par la procédure et que l’administration peut (discrétionnairement) appeler à y participer (§ 13 I nº 4, 13 II 1). Si l’issue de la procédure a pour effet de modifier la situation juridique d’un tiers, celui-ci doit, sur sa demande, être appelé à participer à la procédure en qualité de partie (§ 13 II 2) ; il en est par exemple ainsi lorsqu’un permis de construire est susceptible, en cas d’attribution, de porter atteinte à des dispositions de protection des voisins.

N’ont en revanche pas la qualité de parties, ni l’expert appelé à être entendu au cours de la procédure, ni l’autorité administrative qui y apporte son concours, à moins qu’ils ne puissent exciper d’une position juridique propre.

La qualité de partie dans une procédure concrète suppose en outre la capacité de pouvoir y participer (Beteiligungsfähigkeit : § 11 VwVfG) ainsi que de pouvoir accomplir les actes procéduraux : faire ou recevoir une déclaration, désigner un représentant, etc (Handlungsfähigkeit : § 12 VwVfG). La capacité d’être partie est reconnue aux personnes physiques ou morales, aux groupements dans la mesure où ils sont titulaires d’un droit propre et aux autorités administratives ; la capacité pour agir est alignée sur la capacité d’exercice selon le droit civil.

274. Le droit à conseils et renseignements (Recht auf Auskunft und Beratung). – Bien que l’on attende normalement de l’administré/citoyen qu’il agisse de manière autonome et responsable pour la défense de ses intérêts, l’équité procédurale dans un Etat de droit peut commander que l’administration lui fasse part des informations et connaissances qui sont les siennes, sur un point de fait. C’est pourquoi la jurisprudence a depuis longtemps considéré que le fonctionnaire n’est pas qu’un agent public, mais également un auxiliaire de l’administré/citoyen (Helfer des Staatsbürgers ; BGHZ 15, 305 [312]), auquel il doit conseils, renseignements, informations et assistance, à défaut de quoi il peut engager sa responsabilité (BVerwGE 30, 46). La loi sur la procédure administrative n’a repris que partiellement cette jurisprudence en n’envisageant en son § 25 que conseils et renseignements : l’autorité administrative doit normalement inciter les intéressés à effectuer les déclarations ou demandes ou à rectifier les déclarations ou demandes qui, de façon évidente, n’ont été omises ou n’ont été formulées dans des termes inexacts que par ignorance ou inadvertance (conseil). Elle donne, en tant que de besoin, des renseignements sur les droits et obligations des parties dans la procédure administrative. La terminologie retenue dans cette disposition (« soll », « soweit erforderlich« ) affaiblit toutefois l’obligation en ouvrant une certaine marge de liberté en fonction des circonstances. En revanche, et même en l’absence d’obligation impérative de conseils et renseignements, les informations données à ce titre par l’autorité administrative doivent toujours être claires et complètes.

275. Le droit à audition (Recht auf Anhörung). – Le droit à audition peut s’appuyer sur le principe d’Etat de droit et de soumission de l’administration aux règles de droit (art. 20 III LF) ; il est également rattaché au principe de dignité de l’être humain (art. 1 I LF) qui implique notamment que l’administré/citoyen puisse être entendu pour obtenir la possibilité de faire valoir son point de vue et ainsi influencer la décision à venir.

Le § 28 I VwVfG pose le principe du droit à audition : « Avant l’édiction d’un acte administratif portant atteinte aux droits d’une partie, possibilité doit lui être donnée d’exposer son point de vue sur les faits pertinents pour la décision ». L’interprétation de cette disposition par la Cour fédérale administrative est stricte, qui ne reconnaît une atteinte aux droits que si un acte administratif modifie défavorablement une situation existante (passage du status quo au status quo minus), mais non lorsque l’administration refuse d’édicter un acte conférant un avantage (cf. BVerwGE 66, 184 [186]). La finalité du § 28 I VwVfG est de protéger l’administré/citoyen contre des décisions inattendues. Il suffit pour cela de lui fournir la possibilité d’exposer son point de vue ; s’il use de cette possibilité, l’autorité administrative doit en tenir compte dans la formation de sa décision et elle en fait habituellement mention dans la motivation.

Le second alinéa du § 28 prévoit cinq exceptions non limitatives (« notamment ») au droit d’audition. On retiendra en particulier qu’il peut être renoncé à l’audition lorsqu’une décision immédiate s’impose parce qu’il y a péril en la demeure ou dans l’intérêt général (nº 1), lorsque l’autorité administrative veut édicter une prescription collective ou des actes administratifs individuels similaires en grand nombre ou encore des actes administratifs au moyen d’installations automatiques (nº 4), ou encore lorsque des mesures d’exécution administrative doivent être prises (nº 5). La renonciation à l’audition est une décision discrétionnaire qui doit être motivée en conséquence.

Le troisième alinéa du § 28 VwVfG écarte le principe d’audition si un motif d’intérêt général s’y oppose. Il faut entendre par là des motifs ayant indiscutablement priorité sur l’intérêt individuel des personnes concernées, tel un péril de mort ou une menace contre la sécurité de la République fédérale.

La portée de ce droit à audition doit être relativisée par l’examen de la pratique. Au terme d’une étude comparative des systèmes allemand et français, M. Eisenberg (p. 285) fait apparaître que la tentation est grande de négliger le droit d’audition au stade de la décision initiale, quitte à régulariser ultérieurement en procédant à l’audition au stade de la décision sur contredit, alors pourtant qu’une régularisation aussi tardive rend plus délicate pour l’administré/citoyen l’évaluation des chances de réussite du contredit.

276. L’obligation de motivation (Begründungspflicht). – Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale (1957 : BVerfGE 6, 32 [44]) et de la Cour fédérale administrative (1959 : BVerwGE 10, 37 [43] ; 10, 75 [78]), il découle du principe d’Etat de droit que l’administré/citoyen concerné par une décision de l’administration doit savoir pour quelle raison la décision a été prise. Le § 39 de la loi sur la procédure administrative non contentieuse pose le principe de la motivation : « Un acte administratif écrit ou confirmé par écrit doit être motivé par écrit. La motivation doit indiquer les motifs essentiels de fait et de droit qui ont amené l’autorité administrative à sa décision. La motivation des décisions discrétionnaires doit également permettre d’identifier les points de vue qui ont guidé l’autorité administrative dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire ».

Le second alinéa du même § 39 prévoit cinq cas de dispense :

-lorsque l’autorité administrative fait droit à une requête ou se range à une déclaration et que l’acte administratif ne porte pas atteinte aux droits d’autrui ;

-lorsque la position de l’autorité administrative sur les circonstances de fait et de droit est déjà connue ou qu’elle est facilement identifiable, sans qu’il soit besoin d’une motivation écrite, par la personne destinataire de l’acte ou concernée par lui ;

-lorsque l’autorité administrative édicte des actes administratifs similaires en grand nombre, ou édicte des actes administratifs au moyen d’installations automatiques et que la motivation ne s’impose pas dans les circonstances de l’espèce ;

-lorsque cela découle d’une règle de droit ;

-lorsqu’une prescription collective fait l’objet d’une notification publique.

Comme pour le droit à l’audition, la portée de l’obligation de motiver est relativisée par la loi elle-même. Le § 45 I nº 2 et 3 VwVfG admet que l’omission de l’audition et de la motivation puisse être « guérie » (Heilung), c’est à dire ne pas entraîner l’irrégularité de l’acte administratif,

-lorsque la motivation nécessaire est ultérieurement donnée, ou

-lorsque l’audition nécessaire d’une partie est organisée après coup.

La régularisation des vices de motivation est possible selon le § 45 II VwVfG jusqu’à l’issue d’un recours contentieux.

277.  Le droit à consultation des dossiers (Akteneinsicht). – Aussi longtemps que la procédure n’est pas achevée, l’autorité administrative « doit permettre aux parties de consulter les dossiers concernant la procédure en cause dans la mesure où leur connaissan­ce est nécessaire pour faire valoir ou défendre leurs intérêts juridiques » (§ 29 I 1 VwVfG). Cette consultation en cours de procédure ne s’applique ni aux brouillons de décision, ni aux travaux préparatoires s’y rapportant directement. L’autorité administrative n’est pas tenue de permettre la consultation des dossiers, lorsque celle-ci trouble l’exécution régulière des tâches de l’autorité administrative ou que la révélation du contenu des dossiers pourrait porter préjudice au bien de la Fédération ou d’un Land, ou lorsque les faits doivent être tenus secrets en vertu d’une loi ou en raison de leur nature, eu égard notamment aux intérêts légitimes des parties ou de tierces personnes.

Le § 29 ne concerne pas la consultation après la clôture de la procédure. Dans ce cas, la jurisprudence fait application du principe général selon lequel l’administration décide en due discrétionnarité et en considération des intérêts légitimes de l’intéressé à la consultation du dossier (BVerwGE 61, 15 [22 et s.]). En pratique, l’administration sera considérée comme tenue de déférer à la demande, lorsque la consultation a pour objet d’évaluer les chances d’un moyen contentieux.

278. La préservation du secret (Recht auf Geheimhaltung). – « Les parties ont droit à ce que leurs secrets, en particulier ceux qui entrent dans la sphère de leur vie privée ainsi que les secrets des affaires et des professions ne soient pas divulgués par les autorités de manière indue » (§ 30 VwVfG). La divulgation est permise avec l’approbation de l’intéressé, lorsque l’administration y est habilitée par la loi et que la divulgation est nécessaire à la préservation d’intérêts supérieurs individuels ou collectifs. L’administration ne peut passer outre le refus de l’intéressé, dans la mesure où ce refus est justifié par la garantie constitutionnelle du respect de la vie privée (BVerfGE 65, 1 [41] ; 89, 69 [82]).

Section II – Les procédures particulières

La procédure normale est adaptée à la préparation et à l’édiction des décisions administratives courantes et classiques, imposant une simple charge à l’individu ou lui accordant un avantage particulier. Ses garanties ne suffisent pas lorsque des personnes sont particulièrement touchées par l’action de l’administration ou lorsque l’opération concernée est particulièrement complexe. Pour ces cas, la loi sur la procédure administrative non contentieuse avait prévu d’emblée, d’une part, la possibilité générale d’une « procédure formalisée » (I) et, d’autre part, la catégorie des « procédures d’approbation de plan » (II). Sans créer à proprement parler une nouvelle procédure, une loi du 12 septembre 1996 a intégré dans le titre consacré aux procédures particulières diverses dispositions ayant pour objet d’accélérer les procédures d’autorisation d’opérations à caractère économique (III).

I |La procédure formalisée (förmliches Verwaltungsverfahren : §§ 63-71 VwVfG)

279. Une procédure de référence pour une protection renforcée des droits de l’individu. – Les §§ 63-71 VwVfG établissent un cadre applicable aux hypothèses dans lesquelles une règle de droit en dispose ainsi. Un exemple en est fourni pour les autorisations d’usage des eaux dans le Land de Rhénanie-du-nord – Westphalie (§ 9 WHG, ensemble avec le § 143 LWG NRW). Ce type d’hypothèse est toutefois assez peu fréquent, car les lois particulières préfèrent habituellement renoncer à la technique de la norme de renvoi et définir une procédure spécifique. Les dispositions des §§ 63-71 VwVfG ont toutefois valeur de modèle pour les cas où les droits de l’individu sont très fortement atteints par l’action de l’administration. Les formes imposées rapprochent la procédure formalisée de la procédure contentieuse : requête écrite (§ 64), obligation de déposer pour les témoins et d’établir un rapport pour les experts (§ 65), nécessité de débats oraux (§ 67) non publics, mais avec procès-verbal (§ 68) ; les parties doivent être entendues préalablement à la décision (§ 66) ; la décision finale doit revêtir la forme écrite et faire l’objet d’une signification aux parties (§ 69) ; elle peut être attaquée sans qu’il soit nécessaire de recourir au préalable à la procédure de contredit (§ 70).

II |La procédure d’approbation de plan (Planfeststellungsverfahren : §§ 72-78 VwVfG)

280. Champ d’application. – La procédure dite d’approbation de plan est prévue pour de grandes opérations complexes, soit qu’elles s’étendent sur un espace étendu, soit qu’elles concernent un projet important. On citera par exemple : construction de routes fédérales pour le trafic à longue distance (§§ 17 et s. BFStrG), construction de voies fédérales navigables (§§ 14 et s. BWaStrG), construction d’installations pour déchets radioactifs (§§ 9b AtG) ou construction d’installations de tramways (§§ 28 et s. PBefG). L’analogie s’impose avec les opérations soumises en France à déclaration d’utilité publique. Malgré la proximité terminologique, la procédure d’approbation de plan ne concerne ni les plans de caractère général, ni les plans communaux d’aménagement (Bauleitplanung), ni la planification budgétaire interne à l’administration. Les dispositions des §§ 72-78 VwVfG ont un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elles ne sont applicables que lorsqu’une loi dispose qu’il sera recouru à la procédure d’approbation de plan, sans préciser autrement les détails de la procédure. La loi du 12 septembre 1996 ayant pour objet d’accélérer les procédures d’autorisation d’opérations à caractère économique (infra, III) a créé une procédure simplifiée d’approbation de plan, qui débouche sur une simple autorisation de plan (Plangenehmigung) aux effets comparables à ceux de la traditionnelle décision d’approbation de plan (Planfeststellungsbeschluß), sauf en ce qui concerne l’expropriation, lorsque les droits des tiers ne sont pas touchés par le plan, ou lorsque ceux-ci ont donné leur accord écrit et que l’accord des personnes en charge d’intérêts publics est acquis (§ 74 VI et VII nouveaux).

281. Le déroulement de la procédure. – Le plan établi par le maître d’ouvrage se compose des schémas et explications permettant d’identifier le projet, sa raison d’être et les parcelles et installations concernées par lui. Ce plan est transmis aux autorités compétentes pour l’enquête publique (Anhörung). Dans le mois qui suit l’arrivée de l’intégralité des pièces, l’autorité chargée de l’enquête requiert l’avis des diverses autorités administratives dont le secteur est touché par le projet et fait en sorte que le plan soit exposé dans les communes concernées. Celles-ci doivent dans un délai de trois semaines l’ouvrir à la consultation du public pendant un mois. Jusqu’au terme d’un délai de deux semaines suivant l’expiration du délai de dépôt pour consulta­tion, toute personne dont les intérêts sont touchés par le projet peut émettre, par écrit ou par inscription à un procès-verbal, des objections contre le plan auprès de la commune ou de l’autorité chargée de l’enquête ; les objections présentées après l’expiration de ce délai ne pourront être prises ultérieurement en considération, dans le cadre de la mise en balance des intérêts lors de la prise de décision ou dans le cadre d’un contentieux ultérieur, sauf s’il s’agit d’objections reposant sur un titre particulier de nature civile (§ 73 IV 3 nouveau). Après expiration du délai de présentation des objections, un débat public doit être organisé avec publicité préalable d’une semaine, dans les formes localement usitées, et en invitant toutes les personnes ayant émis des objections. L’autorité chargée de l’enquête arrête ses conclusions à l’issue de la procédure d’enquête et les transmet à l’autorité d’approbation du plan, accompagnées du plan, des prises de position des autorités administratives et des objections non réglées (cf. le détail de la procédure d’enquête au § 73 I-IX VwVfG).

Après avoir pesé l’ensemble des arguments, l’autorité d’approbation du plan se prononce sur les objections pour lesquelles un accord n’a pu être trouvé lors du débat devant l’autorité chargée de l’enquête et approuve le plan en en fixant le contenu et les charges. La décision d’approbation du plan (Planfeststellungsbeschluß) constitue un acte unilatéral non réglementaire, édicté au terme d’une procédure particulière. Elle doit être signifiée au responsable du projet, aux personnes intéressées connues et à celles sur les objections desquelles il a été statué. Une expédition de la décision accompagnée de l’indication des voies de recours et d’une expédition du plan approuvé doit être déposée pour consultation pendant deux semaines dans les communes concernées. A l’expiration de ce délai, la décision est réputée signifiée à toute personne concernée.

282. Les effets juridiques. – Les décisions d’approbation de plan concernent des projets qui mettent en jeu des sommes élevées et des investissements de longue durée. Le § 75 VwVfG tend à éviter dans la mesure du possible toute remise en cause ultérieure du plan et à conférer à la décision d’approbation les effets les plus larges et les plus contraignants sur les relations de droit public qui sont établies entre le maître d’ouvrage, l’ensemble des administrations publiques et des personnes concernées par la mise en oeuvre du projet. La fixation du plan emporte donc :

-constatation de la licéité du projet, y compris de ses conséquences nécessaires sur d’autres installations au regard de tous les intérêts publics touchés par le projet : effet dit d’autorisation et de permission ;

-substitution du plan à toute autre décision administrative, agrément, permis, autorisation,… On parle ici de « concentration matérielle« . Cet effet de concentration est essentiel, car il est indispensable à la maîtrise de grandes opérations complexes ;

-fixation de toutes les relations de droit public entre le responsable du projet et les tiers concernés par le projet : effet dit créateur de situations juridiques.

-Lorsque la décision d’approbation du plan est devenue insusceptible d’être contestée, il n’est plus possible d’élever aucune prétention de droit privé ou de droit public ayant pour objet de renoncer au projet, de supprimer ou de modifier les installations ou de renoncer à leur usage : effet de garantie, d’obligation de supporter, voire de constitution d’une situation de droit privé (§ 75 II 1 VwVfG). Les personnes concernées ne disposent plus que d’un droit à demander une mesure de protection contre les nuisances imprévues ou, en cas d’impossibilité, une indemnisation (§ 75 II 2,4 VwVfG).

III |L’accélération des procédures d’autorisation

283. Procédure administrative et investissements industriels. – Le souci d’enrayer la fuite des investissements industriels, popularisé jusqu’au sommet de l’Etat par le slogan « siège d’exploitation : Allemagne » (Standort Deutschland), a inévitablement conduit à s’interroger sur l’effet dissuasif que peuvent avoir les procédures existantes sur les décisions des investisseurs. La recherche d’une accélération des procédures tant administratives que contentieuses constitue le dénominateur commun de trois lois adoptées à la fin de l’année 1996 :

-loi du 12 septembre 1996 sur l’accélération des procédures d’autorisation, entrée en vigueur le 19 septembre 1996 ;

-loi du 9 octobre 1996 sur l’accélération et la simplification des procédures d’autorisation en matière de rejets, entrée en vigueur le 15 octobre 1996 ;

-loi du 1^er novembre 1996 portant sixième modification de la loi sur la juridiction administrative, entrée en vigueur le 1^er janvier 1997.

Le premier de ces trois textes contient pour l’essentiel des modifications de la loi sur la procédure administrative et a notamment introduit une nouvelle section 1a (« accélération des procédures d’autorisation ») dans la cinquième partie de cette loi.

284. Les innovations de la loi du 12 septembre 1996. – L’octroi d’autorisations portant sur des opérations à caractère économique fait désormais l’objet des §§ 71a à 71e VwVfG. L’objectif est d’accroître, à la requête du demandeur, la rapidité et l’efficacité des procédures administratives d’autorisation :

-par l’obligation pour l’administration de prendre toutes les dispositions juridiques et matérielles utiles afin de pouvoir se prononcer dans un laps de temps approprié, voire particulièrement accéléré si la demande en est faite ;

-par la mise à la charge de l’administration d’une obligation de conseil et de renseignement plus étendue que le droit commun du § 25 VwVfG. Cette obligation existe dès la phase préliminaire, avant même le dépôt de la demande : quels sont les documents à fournir et les procédures à respecter ? le dossier est-il complet ? quel est le délai à prévoir pour l’octroi de l’autorisation ? (conseils et renseignements : § 71c VwVfG) ;

-mise en place à l’intérieur de l’administration d’un système de décision « en étoile » (Sternverfahren, § 71d I VwVfG) plaçant l’autorité chargée de la décision au centre du réseau formé par l’ensemble des autres administrations concernées, qui doivent donner leur avis dans un délai limité ; les observations tardives ne peuvent être prises en considération, sauf si elles étaient déjà connues, auraient dû l’être ou ont une incidence sur la légalité de la décision d’autorisation (§ 71d II VwVfG ;

-possibilité pour le demandeur de provoquer une conférence sur la demande (Antragskonferenz, § 71e VwVfG), regroupant l’ensemble des services concernés.

La loi du 12 septembre 1996 contient diverses autres modifications de la loi sur la procédure administrative, qui ont été signalées au cours du présent chapitre, ainsi que des modifications des lois sur les déchets, le recyclage des déchets et l’utilisation pacifique de l’énergie nucléaire.

Pour aller plus loin

285. L’importance de la procédure administrative. _ En guise d’introduction à une réflexion sur la relation qui existe entre la procédure administrative et les éléments caractéristiques de chaque système juridique national, on pourra consulter l’article comparatif (Allemagne, Angleterre, France) de Chr. Starck, Droits fondamentaux, Etat de droit, principe démocratique en tant que fondements de la procédure administrative non contentieuse, REDP/ERPL, numéro hors-série 1993, p. 31. Dans la même perspective comparative, on lira les développements consacrés au droit à l’audition dans la procédure administrative allemande (p. 1321) dans J. Schwarze, Droit administratif européen, Bruxelles, E. Bruylant, 1994, ainsi surtout que la thèse de M. E. Eisenberg, L’audition du citoyen et la motivation des décisions administratives individuelles – Etude comparative de deux principes centraux de la procédure administrative en France et en Allemagne, Th. droit, Strasbourg III, 1995.

La loi de 1976 (VwVfG) avait été traduite en 1978 par M. Chenut dans une brochure (épuisée) du Centre français de droit comparé. Pour les besoins de l’enseignement, une édition bilingue est utilisée depuis 1996 au Centre juridique franco-allemand de Sarrebruck (études et documents du cjfa, nº 10 ; cette traduction est consultable sur internet (http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS).

Plus spécifiquement, voir Maurer 1994, La loi sur la procédure administrative, p. 89, ainsi que divers articles ayant trait à la genèse de cette loi : G. Langrod, La doctrine allemande et la procédure administrative non contentieuse, Bruxelles, Institut international des sciences administratives, 1961 ; G. Langrod, Le projet modèle de code allemand de procédure administrative non contentieuse, Rev. adm., 1964, p. 508 ; M. Fromont, République fédérale d’Allemagne, La codification du droit administratif par la loi du 25 mai 1976, RDP, 1977, p. 1283 ; G. Langrod, La codification de la procédure administrative non contentieuse en Allemagne fédérale, Rev. adm. 1977, p. 71.

Sur certaines procédures particulières, voir : D. Bridel, Procédure d’autorisation de centrales nucléaires – Etude de droit suisse, allemand et autrichien, Lausanne, éd. Payot, 1984 ; J. Salat, Les procédures de déclaration d’utilité publique et les procédures de planification d’équipements importants, in : Eisenberg/Wunsch (sous la direction de), Lerne die Verwaltung des Nachbarn kennen, Kehl, 1988, p. 145 ; Loi sur l’étude d’impact sur l’environnement en date du 12 février 1990, traduction, lois sur l’environnement – textes de lois – informations de la RFA, Bonn, Inter Nationes, 1995, p. 27 ; Loi sur l’information en matière d’environnement en date du 8 juillet 1994 (extrait), traduction, lois sur l’environnement – textes de lois – informations de la RFA, Bonn, Inter Nationes, 1995, p. 35.

La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale fait ressortir l’importance de la procédure pour la protection effective des droits fondamentaux. Deux de ses décisions sont analysées en langue française dans les chroniques de M. Fromont : BVerfGE 53, 30 (RDP, 1981, p. 367, Mülheim/Kärlich) et BVerfGE 56, 216 (RDP, 1982, p. 1063).

286. Rapports entre administration et usagers, accès aux documents,  information, protection des données. M. Fromont, République fédérale d’Allemagne, les évènements législatifs et jurisprudentiels survenus en 1978, RDP, 1980, p. 117 ; M. Fromont, La transparence administrative en République fédérale d’Allemagne, AEAP, XII-1989, p. 143 ; M. Fromont, Administration et protection des données, AEAP, XII-1989, p. 533 ; J.-M. Woehrling, L’évolution des rapports entre l’administration et les usagers : République fédérale d’Allemagne, L’évolution des rapports entre l’administration et les usagers, étude comparative sous la direction de C. Wiener, Institut français des sciences administratives, Paris, Economica, 1991, p. 263.