Errare humanum est, perseverare diabolicum: le sens commun admet que chacun ait droit à une seconde chance pour corriger ses erreurs, pas une troisième. Qu’en est-il du juge administratif statuant sur un recours contre une autorisation d’urbanisme entachée d’un vice de légalité que la mesure de régularisation engagée dans son prétoire n’est pas parvenue à purger?

Le mécanisme de sursis à statuer de l’article L.600-5-1 du code de l’urbanisme

La présente affaire fournit l’occasion d’apporter une réponse qui, si elle est attendue, sera loin de tarir la source inépuisable de questionnements que semble vouée à alimenter la régularisation des autorisations d’urbanisme et particulièrement le mécanisme de sursis à statuer de l’article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme, créé par l’ordonnance du 18 juillet 2013 et modifié par la loi ELAN du 23 novembre 2018. 

On le rappelle, le rapport du président Labetoulle avait suggéré en 2013 la création de cet outil pour compléter celui, défini à l’article L.600-5, consistant pour le juge à prononcer une annulation partielle du permis et autoriser la régularisation du vice par un arrêté modificatif « hors prétoire », dont la limite tenait à ce qu’il n’est mobilisable que pour traiter un vice affectant une partie seulement du projet de construction ou d’aménagement (excluant donc, en particulier, les vices de procédure). Le mécanisme de sursis devait, selon le rapport: «Permettre au juge, saisi d’une demande d’annulation d’un permis et constatant qu’un seul moyen, affectant l’ensemble du projet, est fondé, de surseoir à statuer après avoir expressément écarté les autres; un délai serait alors fixé au bénéficiaire du permis et à l’autorité qui l’a délivré pour régulariser l’autorisation initiale, délai à l’issue duquel le juge tirerait les conséquences de ce qui a été fait (rejet des conclusions initiales) ou pas fait (annulation), après, bien sûr, avoir invité les parties à présenter leurs observations». Il s’agit ainsi, pour reprendre cette fois les termes du rapport du groupe de travail présidé par la présidente Maugüé qui a inspiré la modification législative de 2018 rendant obligatoire de ce qui était initialement une faculté pour le juge, de « donner une chance supplémentaire au pétitionnaire de réaliser son projet sans aucune annulation contentieuse. »

Le litige

Cette chance supplémentaire, la cour administrative d’appel de Marseille l’a donnée à la société Saint-Saturnin Roussillon Ferme pour son projet de centrale photovoltaïque situé dans l’emprise d’une ancienne carrière désaffectée, sur le territoire des communes de Roussillon et de Saint-Saturnin-lès-Apt. 

Par deux arrêtés du 11 mai 2017, le préfet de Vaucluse avait délivré les deux permis de construire nécessaires au projet. Cependant, la société civile immobilière (SCI) Demeure Sainte-Croix, propriétaire d’un ensemble immobilier situé à proximité en avait, conjointement avec ses deux associés, demandé l’annulation au tribunal administratif de Nîmes. 

Le tribunal a rejeté leurs conclusions mais, par un premier arrêt du 28 décembre 2021, la cour administrative d’appel de Marseille a, pour sa part, retenu l’existence de deux vices tenant, d’une part, à l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale, consultée sur une version obsolète du projet et, d’autre part, aux insuffisances de l’étude d’impact en ce qui concerne les incidences des défrichements destinés à prévenir le risque d’incendie ainsi que la description du périmètre exact du projet. Faisant application de l’article L.600-5-1, la cour, après avoir écarté l’ensemble des autres moyens de la requête, a sursis à statuer afin de permettre la régularisation des deux permis dans un délai de huit mois. Peu avant l’échéance, à l’issue d’une enquête publique réalisée sur la base d’un nouvel avis de l’autorité environnementale et d’une étude d’impact complémentaire, le préfet de Vaucluse a délivré à la société pétitionnaire deux permis modificatifs. Cependant, par un nouvel arrêt du 5 janvier 2023, la cour a estimé, en premier lieu, que ces mesures de régularisation étaient elles-mêmes entachées d’une irrégularité et, en second lieu, que le vice affectant l’étude d’impact n’avait pas été régularisé. Elle a donc annulé le jugement de première instance, les deux arrêtés initiaux et les deux arrêtés modificatifs.

Vous êtes saisis d’un pourvoi de la société contre les deux arrêts rendus successivement par la cour.

La question qui justifie l’examen de l’affaire par votre formation de jugement se situant au stade du second arrêt, nous serons bref sur les moyens dirigés contre le premier arrêt prononçant le sursis à statuer.

Les moyens dirigés contre le premier arrêt prononçant le sursis à statuer

D’abord, la cour n’a pas inexactement qualifié les faits en jugeant, pour répondre à la fin de non-recevoir opposée par la société pétitionnaire aux requérants, que le projet autorisé par les permis était de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de leur bien au sens de l’article L.600-2-1, alors même que leur propriété est distante de 400 mètres, compte tenu de l’importance du parc photovoltaïque (plus de trois hectares) et de la configuration particulière des lieux; leur habitation se situant en surplomb sur un petit promontoire au sein d’une aire dégagée. C’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que la cour a estimé que les plantations de haies programmées par la pétitionnaire en bordure du parc ne suffiraient pas à en atténuer l’impact visuel. Ensuite, pour sévère qu’elle soit, c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que la cour a estimé que l’étude d’impact était insuffisante à deux titres.

D’une part, le document omettait effectivement d’analyser les conséquences pour la faune des défrichements programmés aux abords du projet, sur plus de deux hectares, afin de prévenir le risque d’incendie: leur incidence est abordée au titre de la période des travaux mais rien n’est dit de leur impact pérenne, au regard de la perte d’habitat qu’ils occasionneraient pour plusieurs espèces de batraciens protégés qui avaient été repérés dans la zone. D’autre part, la localisation du futur parc était présentée de façon, si ce n’est erronée, au moins très ambiguë, laissant supposer au public qu’il prendrait place en intégralité dans l’actuelle carrière à ciel ouvert, alors que le tiers Nord de la zone a déjà fait l’objet d’une remise en état, les parcelles ayant été remblayées et servant désormais de pâturage.

Nous en venons à l’examen du second arrêt attaqué

La cour a pris acte des mesures prises pour assurer la régularisation des deux vices qu’elle avait constatés: une étude d’impact complémentaire a été réalisée, la Mission régionale de l’autorité environnementale (MRAe) a émis un avis actualisé puis, à l’issue d’une nouvelle enquête publique, deux permis modificatifs ont été délivrés.

Cependant, la cour a estimé, d’une part, que ces deux nouveaux arrêtés étaient entachés d’un vice propre, résultant du défaut de consultation des collectivités territoriales intéressées, et, d’autre part, que le vice initial tiré de l’analyse insuffisante des défrichements par l’étude d’impact n’avait pas été régularisé par l’étude complémentaire. 

Selon la cour, si le vice de procédure entachant les nouveaux permis était susceptible de se prêter à une mesure de régularisation en application de l’article L. 600-5-1, tel n’était pas le cas du vice affectant l’étude d’impact, dès lors qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne permet d’appliquer les dispositions de cet article de manière successive pour la régularisation d’un même vice affectant le permis de construire initial et que la première mesure de régularisation transmise n’a pas permis de purger.

L’affaire permet ainsi d’illustrer deux hypothèses dont nous pensons, comme la cour, qu’elles appellent une solution différente.

La régularisation d’un nouveau vice

La première, que l’on pourrait qualifier de «régularisation dans la régularisation» ou, pour reprendre l’expression de Vincent Villette dans ses conclusions sur la décision Mme Venturin du 17 mars 20211, de régularisations « gigognes », est celle où le juge administratif use à plusieurs reprises dans la même instance de ses pouvoirs de régularisation afin de purger, d’abord le vice affectant le permis initial, puis un nouveau vice affectant cette fois l’acte de régularisation.

Votre décision Mme Venturin en a déjà admis la validité dans le cas particulier associant régularisation dans le prétoire puis hors prétoire. Vous avez jugé qu’un tribunal administratif ne commet pas d’erreur de droit en faisant application, par un second jugement, de l’article L. 600-5 après avoir fait application, par un premier jugement, de l’article L.600-5- 1, c’est-à-dire en laissant au pétitionnaire un délai après le second jugement pour demander la régularisation d’un vice affectant le permis de régularisation qu’elle avait obtenu, dans le délai imparti par le premier jugement, pour régulariser un autre vice qui affectait le permis de construire initial. L’hypothèse du litige était celle où le pétitionnaire «profite» du vecteur du permis de régularisation pour apporter d’autres modifications au projet que celles strictement nécessaires à la correction des irrégularités, en commettant alors une nouvelle erreur.

Si cette solution a été rendue au sujet de l’application combinée des deux mécanismes de régularisation définis aux articles L. 600-5-1 et L. 600-5, elle nous semble valoir également, malgré l’absence de précédent dans votre jurisprudence, pour une application répétée de la régularisation dans le prétoire, c’est-à-dire lorsque le juge sursoit à statuer une nouvelle fois pour purger un vice propre à la mesure de régularisation.

Dans un tel cas, les deux sursis successifs poursuivent une finalité distincte puisqu’ils ne tendent pas à la régularisation du même acte. Leur répétition n’est que la conséquence nécessaire de la règle, consacrée par votre jurisprudence2 selon laquelle la légalité de la mesure de régularisation produite à la suite de la décision avant-dire droit peut être contestée dans le cadre de cette instance, tant que le juge n’a pas statué au fond, sans condition de délai, les parties pouvant alors soutenir que la mesure n’a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant-dire droit mais également invoquer des vices qui lui sont propres. Le permis de régularisation demeurant, par nature, un permis de construire, l’article L.600-5-1 impose au juge administratif, saisi de conclusions dirigées contre cet acte, d’examiner la possibilité d’une régularisation, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que ces conclusions aient été présentées dans le cadre d’une instance portant sur la légalité d’un autre acte.

Ces régularisations gigognes ont déjà trouvé quelques illustrations, à l’exemple des deux sursis à statuer successivement prononcés par la cour administrative d’appel de Douai en 2022 et 2023 dans une affaire Société valorisation d’actifs France ((N° 21DA00541.)) et destinés, pour le premier, à purger le vice entachant le permis de construire attaqué et tiré de la méconnaissance des règles du plan local d’urbanisme (PLU) concernant les règles de retrait et, pour le second, à purger les vices entachant le permis venu corriger cette irrégularité mais au prix de la méconnaissance d’autres dispositions du PLU.

À notre sens, il y aurait lieu de raisonner de même au sujet d’un vice de légalité qui serait révélé par la première mesure de régularisation, par exemple à la lumière de l’avis rendu par une instance dont la consultation obligatoire aurait été initialement omise. Dans ce cas, le second sursis à statuer viserait une nouvelle fois à réparer l’acte initial mais au titre d’un vice distinct de celui ayant justifié le premier sursis. 

La nouvelle régularisation du même vice

Plus délicate est la seconde hypothèse, celle d’une nouvelle régularisation sollicitée auprès du juge pour le même vice, à la suite d’une première tentative restée infructueuse. Lorsque la mesure de régularisation édictée à la suite d’un premier sursis reste entachée du même vice que le permis initial, les dispositions de l’article L.600-5-1 font-elles, ainsi que le soutient la société requérante, obligation au juge de surseoir à statuer une seconde fois ?

Ce cas de figure n’est pas régi par les textes et n’a pas davantage été évoqué au cours des travaux préparatoires préalables à leur adoption. Mais nous n’avons guère d’hésitation à vous proposer de confirmer l’analyse de la cour selon laquelle l’obligation énoncée par la loi doit s’entendre comme jouant une seule fois ou, selon la formule de son rapporteur public Gilles Roux, comme un «fusil à un seul coup».

L’économie générale, si ce n’est la lettre même, de l’article L.600-5-1 exclut la possibilité d’un droit de tirage illimité.

À la différence des permis modificatifs permettant à tout moment au titulaire du permis de modifier et de corriger son projet et dont votre jurisprudence a progressivement établi le cadre sans poser de limite à leur empilement autre que l’achèvement des travaux, la loi inscrit le permis de régularisation délivré dans le prétoire dans une séquence contentieuse bien cadencée comprenant deux phases. 

Dans la première, lorsque les conditions sont réunies, le juge «sursoit à statuer» en fixant un délai aux parties pour mener à bien la régularisation. Dans la seconde, lorsqu’une mesure de régularisation lui a été notifiée, le juge «statue». Il n’est alors plus question de surseoir : le juge doit tirer définitivement les conséquences qui s’imposent, en vérifiant d’office – le cas échéant– si le ou les moyens retenus dans son jugement avant-dire droit, demeurent, ou non, fondés compte tenu de la délivrance de la mesure de régularisation. Dans cette logique binaire, une mesure de régularisation incomplète ne se distingue pas d’une absence de mesure, situation dans laquelle, ainsi que l’énonce votre décision Société Lucien Viseur de 20213 il appartient au juge de prononcer l’annulation de l’autorisation de construire litigieuse, sans que puisse être contestée devant lui la légalité du refus opposé, le cas échéant, par l’administration à la régularisation sollicitée par le pétitionnaire4.

À cet argument de texte s’ajoute une démonstration par l’absurde. Admettre, en cas de régularisation infructueuse, un retour systématique à la case départ conduirait potentiellement le juge, qui ne peut emprunter la voie de sortie d’une annulation partielle en application de l’article L.600-5 si (comme en l’espèce) le vice affecte l’ensemble du projet, à multiplier indéfiniment les sursis à statuer sans jamais pouvoir clore l’instance. Si l’hypothèse peut sembler théorique dans la mesure où le pétitionnaire et l’autorité d’urbanisme ont intérêt à faire aboutir au plus vite la régularisation, le risque que l’un ou l’autre demeure campé sur ses positions ou à tout le moins réticent à concéder les correctifs requis ne peut être totalement écarté.

Outre un allongement excessif des délais de jugement (susceptible, si ce n’est de porter atteinte au droit à un délai raisonnable de jugement, au moins de faire échec aux délais prescrits par le code de l’urbanisme), la thèse du fusil à plusieurs coups présenterait donc au demeurant un effet pervers en incitant le pétitionnaire à privilégier une régularisation a minima, compte tenu de la garantie dont il dispose, en cas d’insuccès, de reprendre sa copie une troisième fois, voire davantage. Elle pourrait également encourager les stratégies contentieuses consistant à retarder délibérément la décision juridictionnelle dans l’attente de la modification adéquate du document d’urbanisme.

Nous pensons donc que l’obligation légale faite au juge de rechercher une alternative à l’annulation complète de l’autorisation d’urbanisme implique sa propre limite, lorsque le pétitionnaire n’a pas su saisir la seconde chance qui lui a été donnée. Il reste encore possible à ce dernier de solliciter une nouvelle autorisation répondant cette fois (si les règles d’urbanisme en vigueur le permettent encore) aux exigences énoncées par le juge.

La cour de Marseille n’a donc pas commis d’erreur de droit en jugeant que les dispositions de l’article L.600-5-1 ne lui imposaient pas, alors que le vice entachant les permis initiaux n’avait pas été purgé par la mesure de régularisation adoptée à la suite d’un premier sursis à statuer, de surseoir une seconde fois pour régulariser le même vice.

Une faculté pour le juge ?

Faut-il néanmoins déduire de la loi, comme l’a fait la cour, une interdiction générale et absolue pour le juge de faire une application répétée du sursis, ou bien lui reconnaître, au besoin de façon prétorienne, la faculté d’y procéder, au moins à titre exceptionnel ?

Cette dernière option avait eu notre préférence lorsque l’affaire a été appelée une première fois devant vos sixième et cinquième chambres réunies, trois séries d’arguments nous ayant alors convaincu de l’opportunité de ménager une soupape pour traiter les cas les plus critiques.

D’abord, l’insuccès d’une mesure de régularisation ne saurait être toujours imputée à la négligence ou la mauvaise volonté du pétitionnaire, par exemple lorsqu’elle résulte d’une erreur procédurale commise par l’administration ou encore lorsque le mode d’emploi défini par le juge dans sa première décision comporte des ambiguïtés favorisant les erreurs d’interprétation, le pétitionnaire pouvant alors in fine avoir légitimement l’impression de n’avoir pas bénéficié de la « seconde chance » promise. Des considérations d’équité et d’équilibre entre les droits des parties peuvent donc plaider au cas par cas pour une approche ouverte.

Ensuite, sur le plan de la bonne administration de la justice, dans l’hypothèse où un premier permis de régularisation a corrigé le vice pour l’essentiel, donc où la plus grande partie du chemin vers le rétablissement de la légalité a été accomplie et la régularisation résiduelle est désormais «à portée de main », il n’apparaît guère optimal de priver le juge de première instance de la possibilité de mettre rapidement fin au litige et de laisser pour seul choix au pétitionnaire de frapper à la porte du juge d’appel pour faire aboutir dans son prétoire la mesure de régularisation complémentaire, sans que ce dernier soit alors tenu de surseoir à statuer mais au prix de nouveaux délais procéduraux et d’une charge supplémentaire pour la juridiction administrative – toute possibilité étant en revanche fermée si la régularisation n’est intervenue qu’au stade de l’appel ou s’il s’agit d’une catégorie de contentieux d’urbanisme ne pouvant faire l’objet d’un appel. Le résultat est clairement à rebours de l’objectif poursuivi par le législateur en 2018, consistant, pour reprendre les termes du rapport du Sénat, à «systématiser le recours par le juge à l’annulation partielle des décisions d’urbanisme [et] au sursis à statuer», afin de purger le contentieux d’urbanisme de la manière la plus rapide et efficace – objectif qui vous avait d’ailleurs guidé pour admettre la très large extension du champ matériel du permis de régularisation consacrée par votre avis Barrieu ((CE S. Avis 2 octobre 2020, M. Barrieu, n° 438318, p. 337.)).

Enfin, il nous semblait initialement que l’effort prétorien requis par cette solution qui s’écarte de la lettre de la loi n’était pas excessif en comparaison de ceux que vous avez déjà consentis pour consacrer de nouvelles facultés de régularisation, en particulier lorsque vous avez transposé sans texte le mécanisme de l’article L.600-5-1 aux déclarations d’utilité publique5. Il est vrai que l’élan à prendre est ici plus conséquent puisqu’il s’agit de consacrer une faculté là où l’article L. 600-5-1 ne raisonne qu’en termes d’obligation ; cependant vous n’avez pas hésité à vous écarter de la lettre de cet article pour en faire prévaloir la finalité lorsque vous avez jugé qu’un tribunal doit tenir compte d’une mesure de régularisation produite postérieurement au délai imparti dans sa première décision6.

Afin de ne pas complexifier l’office du juge et de prévenir l’effet pervers évoqué précédemment et lié aux anticipations des parties au litige, nous avions proposé de consacrer la réitération du sursis à statuer corrigeant le même vice comme une simple faculté laissée à l’entière discrétion du juge du fond: le refus de prononcer un nouveau sursis échapperait à l’obligation de motivation et ne pourrait être utilement contesté en cassation. L’aléa qui en résulte inciterait le pétitionnaire et l’autorité d’urbanisme à faire aboutir la régularisation dès la première tentative.

En résumé, cette solution pragmatique s’écartait de la règle du texte pour demeurer fidèle à son objectif – la réfection de l’acte administratif comme alternative à l’annulation sèche – en donnant le dernier mot aux juges du fond pour tenir compte de la spécificité de chaque litige et en faisant le pari que cette faculté ne soit mobilisée que de manière exceptionnelle.

Si nous renonçons à la défendre aujourd’hui pour nous ranger à la solution retenue par la cour de Marseille, c’est que ses difficultés nous paraissent en définitive, tant sur le plan théorique que pratique, supérieures à l’intérêt, somme toute très ponctuel, qu’elle pourrait présenter.

Pour commencer, nous doutons que votre office de juge de cassation vous autorise à abdiquer tout contrôle sur le choix des juges du fond de réitérer ou non le sursis.

Il est vrai que dans l’état du droit antérieur à la loi ELAN où la régularisation dans le prétoire était définie comme une simple faculté à la discrétion du juge, vous aviez exclu tout contrôle en cassation sur le choix par les juges du fond d’y recourir ou non7. Mais cette solution, du reste critiquée à ce pupitre, était réservée au cas où le juge n’était saisi d’aucune demande en ce sens et où l’opportunité d’une régularisation n’avait pas donc été mise en débat; dans le cas contraire, vous mainteniez un contrôle de dénaturation et d’erreur de droit tant au sujet du caractère régularisable du vice que de l’exercice de cette faculté8. Votre abstention d’alors ne saurait donc être transposée à l’hypothèse qui est la nôtre où une mesure de régularisation réclamée par le pétitionnaire (explicitement ou implicitement) n’a pas abouti à l’issue du délai laissé par le premier sursis. On observera d’ailleurs, au sujet de la régularisation des déclarations d’utilité publique consacrée comme une faculté par votre jurisprudence Commune de Grabels, que vous avez choisi de contrôler en cassation le choix du juge de mettre en œuvre cette prérogative, qu’il soit saisi ou non de conclusions en ce sens9. 

Plus largement, vous conservez toujours un droit de regard, même limité au contrôle de dénaturation, sur le choix des juges du fond de mettre en œuvre ou non, une fois constatée l’existence d’un vice, les pouvoirs dont il dispose pour le neutraliser en application de la jurisprudence Danthony ((CE 6 novembre 2013, M. Paris, n° 359501: Rec., T., p. 402.)), ou pour atténuer les conséquences de l’annulation contentieuse qui en résulte en application de la jurisprudence AC! ((CE 1er juillet 2022, M. Nguyen et autres, n° 452223: Rec., T., p. 569.)). C’est encore sous la même limite que vous reconnaissez aux juges du fond le pouvoir de décider ou de refuser, dans le cadre d’un litige disciplinaire, de surseoir à statuer dans l’attente d’éléments issus d’une procédure pénale en cours10. De façon plus générale, les îlots procéduraux demeurés à l’abri de tout contrôle en cassation apparaissent en recul, faisant a minima l’objet d’un contrôle de leur usage « abusif »11.

Ici, dans la mesure où elle conditionne directement le sort contentieux de l’autorisation d’urbanisme attaquée, la prérogative laissée au juge de réitérer le sursis ne pourrait, au risque de l’arbitraire, être laissée à son entière discrétion sans même le tempérament que constitue le contrôle de dénaturation. En outre, l’absence de toute régulation par le juge de cassation favoriserait des pratiques divergentes selon les tribunaux et les cours – difficulté à laquelle la loi ELAN était précisément venue remédier en substituant au régime facultatif un régime obligatoire.

Il nous semble également difficile de dispenser le juge d’indiquer les motifs qui le conduiraient à refuser de faire droit à une demande de second sursis alors que la loi l’impose pour le premier et que vous assimilez cette demande à de véritables conclusions12 et non comme de simples mesures d’instruction que le juge n’est pas tenu de motiver.

Or, une fois admise la nécessité d’une justification et d’un contrôle minimaux, le choix du juge de décider ou de refuser d’engager une nouvelle mesure de régularisation pour purger dans le prétoire le même vice soulève des interrogations sans réponse évidente. Ce choix doit-il tenir, comme vous l’avez jugé au sujet du premier sursis, à la nature et à la portée du vice constaté initialement13 ? Ne faut-il pas plutôt s’attacher au degré d’aboutissement de la régularisation inachevée, aux motifs qui expliquent son insuffisance et leur éventuelle imputabilité au comportement du pétitionnaire? À l’importance des délais supplémentaires qu’impliquerait l’édiction d’une nouvelle mesure (notamment en cas de nouvelle enquête publique), appréciée le cas échéant au regard de l’ensemble de la procédure contentieuse? Le caractère d’intérêt public du projet peut-il enfin entrer en ligne de compte? Ces questions laissent présager un nouveau front contentieux assez redoutable.

Plus fondamentalement, et en dépit des efforts continus du législateur et de votre jurisprudence pour repousser cette « nouvelle frontière de l’excès de pouvoir », nous touchons sans doute ici aux limites des pouvoirs de régularisation qu’autorise l’office de son juge.

Une chose est en effet, pour le juge, d’indiquer au pétitionnaire et à l’administration la marche à suivre pour retrouver le chemin de la légalité dans un délai limité, une autre est, une fois ce délai expiré et le constat d’échec dressé, de continuer à tâtonner à leurs côtés pour œuvrer, par touches successives, à la réfection de l’acte attaqué.

En prolongeant dans son prétoire un dialogue où il tend à se positionner en facilitateur voire co-constructeur de l’acte, le juge administratif tend insensiblement à quitter les habits de juge du permis pour se faire juge du projet, se rapprochant ainsi de l’office d’un juge de plein contentieux à l’instar d’un juge des installations classées agissant comme juge-administrateur (raison pour laquelle il nous semble que la solution que vous retiendrez aujourd’hui ne sera pas nécessairement transposable au dispositif de régularisation organisé à l’article L.181-18 du code de l’environnement). 

Or, malgré les importantes évolutions de son office qui ont fait de lui un « médecin malgré lui au chevet des autorisations d’urbanisme » « doté de pouvoirs de guérison puissants » pour soigner « les actes administratifs viciés mais non incurables», le juge des autorisations d’urbanisme demeure un juge de l’excès de pouvoir, à qui il incombe de retirer de l’ordonnancement juridique l’acte dont il a constaté l’illégalité. À la différence des permis modificatifs sollicités en dehors de l’instance contentieuse, les permis de régularisation ne sauraient succéder aux permis de régularisation en laissant indéfiniment exécutoire un permis dont l’illégalité a été établie.

Si la mise en œuvre du sursis à statuer ne met pas directement en cause le droit à un recours effectif pour les motifs que vous avez déjà énoncés dans votre décision Venturin, il importe néanmoins, dans l’équilibre à ménager entre la sécurisation juridique des projets de construction et l’impératif de légalité, que les justiciables qui engagent un recours ne perçoivent pas l’annulation contentieuse comme un horizon inatteignable et le juge comme un sauveteur providentiel multipliant remèdes et onguents jusqu’à friser l’acharnement thérapeutique.

Notons que vous avez récemment déjà assumé de poser des bornes à l’extension du domaine de la régularisation, en excluant la possibilité d’une «régularisation par voie d’exception » consistant à réparer dans le prétoire l’acte sur le fondement duquel la décision attaquée avait été prise, y compris dans la configuration particulière d’un recours contre un arrêté de cessibilité pris à la suite d’une déclaration d’utilité publique entachée d’un vice de procédure14. Pour finir, nous pensons que la redoutable complexité inhérente aux procédures de régularisation justifie de faire prévaloir, en résistant à une inclination naturelle à la créativité, la solution la plus simple.

Même conçue pour jouer seulement de manière exceptionnelle, la faculté de réitérer le sursis imposerait désormais au juge du fond, en cas de régularisation inaboutie, de s’interroger systématiquement sur cette éventualité et de motiver son choix – en répondant donc aux questions délicates que nous esquissions tout à l’heure, sans disposer de repères dans l’attente d’une jurisprudence restant à construire.

Par ailleurs, un enchaînement des sursis à statuer dans la même instance démultiplierait les difficultés pratiques pour les juridictions saisies, tant en ce qui concerne le suivi des procédures, compte tenu de la succession des phases de contradictoire à organiser avant et après chaque mesure de régularisation, que le maniement des règles d’urbanisme à prendre en compte à chaque étape qui seront davantage sujettes aux évolutions à mesure que l’instruction s’étire dans le temps – écoulement du temps qui pourra tendre également à rendre obsolètes certaines appréciations de fait établies sur la base des pièces du dossier initial. En aval, juge d’appel et juge de cassation connaîtraient, au titre de la même autorisation d’urbanisme, non plus de deux mais trois décisions juridictionnelles, voire davantage.

Toutes ces difficultés ne sont pas insurmontables. Mais dans le labyrinthe contentieux que peut constituer le régime de régularisation des autorisations d’urbanisme, nous croyons opportun de condamner un couloir qui n’apparaît pas rigoureusement indispensable à la préservation des droits des parties, en assumant le principe, clair et lisible, selon lequel le pétitionnaire ne dispose que «d’une seule seconde chance» et qu’il lui appartient donc d’être particulièrement attentif – quitte à faire rapidement corriger le tir d’une administration négligente – pour la faire aboutir dans les délais impartis.

Si vous nous suivez, vous jugerez que la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant, au cas d’espèce comme de manière générale, que le mécanisme de sursis défini à l’article L.600-5-1 ne peut être mis en œuvre à deux reprises dans la même instance pour régulariser le même vice affectant le permis initial.

Vous rejetterez par suite le pourvoi – étant souligné que la société requérante ne critique pas les motifs de l’arrêt par lesquels la cour a estimé que la mesure de régularisation n’avait pas purgé le vice initial.

Nous dirons néanmoins quelques mots sur les conséquences qu’il vous reviendrait de tirer pour le règlement de ce litige si, à l’inverse, vous décidiez d’ouvrir, même de façon très limitée, la possibilité d’un second sursis.

La cour de Marseille en ayant exclu le principe même, vous annulerez son second arrêt pour erreur de droit et réglerez l’affaire au fond.

Les autres moyens dans l’éventualité d’un règlement de l’affaire au fond

Vous vous pencherez donc comme juge d’appel sur les deux permis de régularisation notifiés dans le cadre du sursis à statuer. Rappelons que les vices relevés par la cour tenaient, d’une part, à ce que l’autorité environnementale n’avait pas été saisie de la dernière version du projet comportant des défrichements supplémentaires et une modification de l’implantation du parc et, d’autre part, aux insuffisances de l’étude d’impact en ce qui concerne la présentation exacte du périmètre du projet et les incidences environnementales des défrichements.

Conformément au mode d’emploi résumé par votre décision précitée MSE La Tombelle, vous examinerez successivement, les moyens tirés de ce que ces derniers seraient entachés de vices propres puis ceux tirés de ce qu’ils n’auraient pas pour effet de régulariser les vices constatés dans la première décision, les requérants ne pouvant utilement soulever aucun autre moyen, qu’il s’agisse d’un moyen déjà écarté par cette décision ou de moyens nouveaux, à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation

Vous écarterez donc comme inopérants les moyens tirés de ce que l’étude d’impact ne procède pas à l’évaluation des effets cumulés du parc avec d’autres projets situés à proximité, qu’elle s’abstient d’analyser l’aire d’étude rapprochée et l’aire d’étude éloignée ou encore que l’implantation du parc serait incompatible avec la doctrine du parc naturel régional du Luberon.

S’agissant des vices propres aux nouveaux permis, le moyen tiré de ce que le signataire ne disposait pas d’une délégation de signature du préfet manque en fait. Le rapport et les conclusions du commissaire enquêteur, qui traitent du périmètre et des défrichements, sont suffisamment motivés. Compte tenu de l’objet très limité des permis de régularisation en litige qui se bornent à purger les vices eux-mêmes très ciblés retenus par la cour, leur régularité n’est affectée ni par la circonstance que l’enquête publique complémentaire ait été menée sur la base d’un dossier comprenant le complément à l’étude d’impact mais non l’étude initiale, ni par le fait que les collectivités territoriales intéressées n’aient pas été consultées à nouveau en application du V de l’article L. 122-1 du code de l’environnement – à défaut, vous neutraliseriez de telles irrégularités, qui n’ont pas nui à l’information complète de la population ni été de nature à exercer une influence sur la décision, en application de vos jurisprudences Ocréal et Commune de Noisy-le-Grand. 

Nous arrivons enfin aux moyens contestant la régularisation des deux vices initiaux, tirés de l’irrégularité de l’avis rendu par l’autorité environnementale et de l’insuffisante analyse des incidences environnementales liées au défrichement de près de deux hectares. 

Le premier est purgé : la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAe) a été cette fois régulièrement saisie sur la base d’un dossier à jour.

Le deuxième l’est également, et nous nous séparons sur ce point de l’analyse de la cour. En effet, les explications complémentaires fournies dans l’étude d’impact complémentaire et d’ailleurs reprises dans l’avis de la MRAe viennent largement « dégonfler » le grief initial : il apparaît que l’essentiel des défrichements n’est pas lié au projet de construction autorisé par le permis mais à l’exploitation antérieure de la carrière et à la mise en culture d’une parcelle voisine. Seule reste en cause une surface de 3500 mètres carrés composée de chênes.

Il ne ressort pas des pièces du dossier qu’elle présente un enjeu particulier ni qu’elle constituerait une zone de repli pour des espèces de batraciens identifiés naguère plus au Nord. Dans cette mesure, l’analyse ramassée à laquelle a procédé la société pétitionnaire – qui dans le délai laissé par la cour ne pouvait d’ailleurs procéder à une analyse sur un cycle biologique complet – apparaît suffisante.

Vous n’auriez donc pas à vous interroger sur l’éventualité de prononcer un nouveau sursis.

Mais pour les raisons que nous avons indiquées, il nous semble préférable de couper court à cette possibilité et de confirmer la solution retenue par les juges d’appel.

Par ces motifs, nous concluons:

– au rejet du pourvoi ;

– et dans les circonstances particulières de l’espèce, au rejet des conclusions présentées par les deux parties au titre des frais d’instance. ■

1. N° 436073: Rec., T., p. 679. [↩]
2. Voyez en dernier lieu: CE 16 février 2022, Société MSE La Tombelle, n° 420554: Rec., p. 27. [↩]
3. Rec., T., p. 979. [↩]
4. CE 9 novembre 2021, Société civile de construction vente Lucien Viseur, n° 440028 : Rec., T., p. 979. [↩]
5. CE 9 juillet 2021, Commune de Grabels, n° 437634: Rec., p. 224. [↩]
6. Décision précitée Société MSE La Tombelle. [↩]
7. CE 15 octobre 2014, SCI des Fins et commune d’Annecy, nos 359175 et 359182: Rec., T., p. 833; au sujet de l’article L.600-5 et, pour une transposition à l’article L. 600-5-1 : CE 6 décembre 2017, Société Nacarat Saint-Jean, nos 405839 et 405840: Rec., T. , p. 661 sur un autre point. [↩]
8. CE 28 décembre 2017, Société PCE, nos 402362 et 402429: Rec., T., p. 774. [↩]
9. CE 29 mai 2024, Département du Val-d’Oise, n° 467449, à paraître aux tables du Recueil Lebon. [↩]
10. CE 22 juin 2016, Mme Marius, n° 383246: Rec., T., p. 896. [↩]
11. CE S. 5 octobre 2018, Finamur, n° 412560: Rec., p. 370. [↩]
12. Voyez, par exemple, votre décision Société PCE et autres, préc. [↩]
13. CE 22 février 2017, Mme Bonhomme et autres, n° 392998: Rec., p. 56 fiché sur un autre point. [↩]
14. CE 14 juin 2024, Établissement public d’aménagement Euroméditerranée, n° 475559, à paraître: Rec., T., p. 679. [↩]