« Si cela va sans le dire, c’est encore mieux en le disant », ces mots de Talleyrand sont parfaitement adaptés à un arrêt du 26 novembre 2012, Brigitte B., requête numéro 354108, par lequel le Conseil d’État a rappelé, sous la forme d’un considérant de principe, les règles d’établissement des faits dans le contentieux de l’excès de pouvoir. Même si ces règles pouvaient être déduites de plusieurs jurisprudences antérieures, il est heureux qu’elles aient été rassemblées dans une rédaction unique qui confère à leur articulation une cohérence d’ensemble.

Loin d’être anodines, ces règles sont essentielles à l’efficacité du contrôle juridictionnel des actes administratifs. Compte tenu de la situation de déséquilibre dans laquelle l’administré se trouve habituellement vis-à-vis de l’administration et du caractère exécutoire des décisions administratives, qui le place nécessairement en position de demandeur à l’instance, l’effectivité de la défense des intérêts de l’administré et celle corrélative de la légalité administrative sont très étroitement liées au régime de la preuve. L’issue d’une requête pourrait en effet dépendre de l’aptitude d’un administré, devenu requérant, à faire la preuve de ses allégations s’il devait lui incomber à « de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », ainsi que cela pourrait résulter de l’adage actori incumbit probatio et de l’article 9 du code de procédure civile. Mais le juge de l’excès de pouvoir se tient à distance de ces dernières règles, qui font porter la charge de la preuve au demandeur, pour retenir un mode d’établissement des faits plus adapté à son office et au caractère inquisitorial de sa procédure. Cette spécificité tout comme l’intérêt qui en résulte pour l’effectivité du recours des administrés sont parfaitement illustrés par l’arrêt du 26 novembre 2012, Mme Brigitte C.

Madame C. avait formé un recours pour excès de pouvoir à l’encontre d’une décision de France Télécom qui avait refusé de lui proposer un emploi dans les Pyrénées-Orientales, après une période de mise en disponibilité pour suivre son conjoint. N’étant pas parvenu à démontrer que des postes étaient disponibles dans ce département, son recours a été rejeté par le juge du fond. C’est ce jugement que le Conseil d’État casse pour erreur de droit aux motifs

« qu’il appartient au juge de l’excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu des éléments versés au dossier par les parties ; que s’il peut écarter des allégations qu’il jugerait insuffisamment étayées, il ne saurait exiger de l’auteur du recours que ce dernier apporte la preuve des faits qu’il avance ; que, le cas échéant, il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d’allégations sérieuses non démenties par les éléments produits par l’administration en défense, de mettre en œuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l’administration compétente la production de tout document susceptible de permettre de vérifier les allégations du demandeur ».

Se situant dans la lignée de précédentes décisions procédant à une forme de codification de la jurisprudence, ce considérant très didactique permet de relever que le juge de l’excès de pouvoir forge sa conviction sans faire supporter la charge de la preuve à l’auteur du recours.

Le contentieux de l’excès de pouvoir est donc un système de « preuve objective », c’est-à-dire un système où le juge ne peut pas statuer, sauf à entacher son arrêt d’une erreur de droit, au détriment d’une partie au prétexte qu’elle n’aurait pas réussi à apporter la preuve, ni même un début de preuve, de ses allégations. Pour peu que ces allégations soient un minimum étayées, le juge statue selon sa conviction, au vu de l’ensemble des éléments figurant à son dossier. Il en résulte, à la différence de la procédure civile, que l’éventuel doute du juge sur la véracité d’une allégation ne doit pas être retenu au détriment d’une partie qui supporterait la charge de la preuve. Devant le juge de l’excès de pouvoir, la charge de la preuve n’est qu’une règle d’administration de la preuve qui consiste à déterminer l’ordre dans lequel les moyens de preuve sont échangés entre les parties. La charge de la preuve ne détermine donc pas, en principe, une règle faisant courir le risque de succomber à l’instance faute de preuve suffisante.

Ce principe vaut pleinement pour l’auteur du recours, ainsi que le Conseil d’État l’indique sans ambiguïté dans l’arrêt commenté. Il joue également pour les allégations de l’administration, sauf dans certaines hypothèses bien précises où l’administration supporte une charge de la preuve lui faisant courir le risque de la preuve. On peut considérer qu’il en va ainsi lorsque les allégations du requérant ne peuvent être soutenues que par une preuve négative, notamment en matière de respect par l’administration de ses obligations procédurales. C’est par exemple à l’administration de prouver qu’elle a accompli les formalités précédant un acte ou qu’elle a procédé à une notification de nature à déclencher un délai de recours. L’administration supporte encore le risque de la preuve en matière disciplinaire ou répressive. C’est à elle qu’il incombe de prouver les faits à l’origine d’une sanction (CE 16 juin 1965, Morin, n° 62105). Les droits de la défense comportent en effet le droit de ne pas prouver, c’est-à-dire se taire.  En dehors de ces cas, ni le requérant ni l’administration ne supportent le risque de la preuve.

Pour établir des faits devant le juge de l’excès de pouvoir, il convient donc de convaincre plus que de prouver. C’est dire l’importance du débat contradictoire entre les parties car c’est à partir de ce débat que le juge forge sa conviction. Le Conseil d’État, qui le rappelle implicitement dans cet arrêt, l’a indiqué très explicitement dans un arrêt d’Assemblée du 30 octobre 2009, Mme Perreux, requête numéro 298348, plus connu pour avoir reconnu l’effet direct des directives de l’Union européenne. Le juge n’est toutefois pas passif dans ces échanges contradictoires des parties. Il peut mettre en œuvre ses pouvoirs d’instruction lorsque les allégations du requérant sont sérieuses et ne sont pas démenties par l’administration. Il peut ainsi demander à l’administration de produire des documents (CE 1^er mai 1936, Couespel du Menil ; CE., Ass., 28 mai 1954, Barel)  ou de fournir des explications de fait et de droit (CE 26 janvier 1968, Sté Maison Genestal). Le juge apprécie souverainement l’utilité de procéder à de telles mesures d’instruction.