L’affirmation précoce, par le juge communautaire, de la primauté du droit communautaire sur toute norme de droit interne, y compris constitutionnelle, s’est heurtée au caractère fondamental de la Constitution française. Si les difficultés liées à ce conflit de normes sont longtemps restées potentielles pour le juge administratif français, elles ont rejailli à l’occasion de l’affaire société Arcelor Atlantique et Lorraine.

Pour les résoudre, le Conseil d’État a été conduit à imaginer un procédé original, qualifié par le commissaire du gouvernement Mattias Guyomar d’opération de translation. Le caractère subtil et extrêmement complexe de ce procédé était sans doute inéluctable au regard de la situation contradictoire dans laquelle se trouve le juge administratif. Dans la mesure où la Constitution fonde l’ordre juridique français et l’applicabilité du droit communautaire en son sein, ainsi que la compétence du juge administratif à le faire respecter, celle-ci ne saurait s’incliner devant la primauté du droit de l’Union affirmée dans l’ordre juridique communautaire. Mais le juge national ne saurait, dans le même temps, ignorer le respect du droit de l’Union européenne, lequel est susceptible d’être sanctionné par le recours en manquement. Le Conseil d’État va donc tenter de concilier ces exigences contradictoires au moyen de l’opération de translation.

La société Arcelor tentait, en l’espèce, d’obtenir, à titre principal, l’annulation de l’article 1^er du décret n° 2004-832 du 19 août 2004 (JO 21 août 2004, p. 14979) qui détermine les installations relevant du champ d’application du système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre institué la directive n° 2003/87/CE du 13 octobre 2003 (JOCE 25 octobre 2003, n° L 275, p. 32), en reproduisant, à l’identique, le contenu de celle-ci. La société requérante avançait plusieurs moyens tirés de la Constitution. Si l’absence de loi faisant écran entre le décret attaqué et la Constitution permettait l’invocation de ces moyens, le juge administratif était confronté à une autre difficulté : le décret opérant une transposition fidèle de la directive communautaire, c’est en réalité un contrôle de celle-ci qu’allait opérer le juge, et ce contrôle aurait pu conduire à la remise en cause de son application sur le fondement de la Constitution. Pour résoudre cette difficulté, l’assemblée du contentieux va procéder en plusieurs étapes.

Elle commence par souligner que la suprématie des engagements internationaux induite par l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 ne saurait s’imposer aux principes et dispositions constitutionnelles dans l’ordre interne. Ce rappel de la jurisprudence administrative traditionnelle (CE Ass., 30 octobre 1998, Sarran et Levacher, requête numéro 200286 et requête numéro 200287 ; CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, requête numéro 226514) est immédiatement suivi de l’affirmation d’une obligation constitutionnelle de transposition des directives, fondée sur l’article 88-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. Le Conseil d’État s’inscrit ainsi dans la continuité directe de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (CC, décision numéro 2004-496 DC, 10 juin 2004 Loi pour la confiance dans l’économie numérique, rec. p. 101). Une telle obligation justifie la spécificité du contrôle de constitutionnalité opéré sur les actes réglementaires de transposition des directives communautaires, mais seulement si les dispositions de celle-ci sont précises et inconditionnelles. Cette référence peut d’ailleurs apparaître paradoxale au regard de la jurisprudence Cohn-Bendit, qui refuse implicitement de reconnaître aux directives communautaires de tels caractères (CE Ass., 22 février 1978 Cohn-Bendit, requête numéro 11604).

Lorsqu’un acte réglementaire est ainsi la transposition fidèle d’une directive précise et inconditionnelle, le juge administratif procédera à l’opération de translation. Il s’agira pour lui de vérifier si le droit communautaire connaît une règle à la portée et à la nature équivalente à la disposition constitutionnelle invoquée par les requérants. Si tel est le cas, le juge administratif, au lieu de contrôler le décret par rapport à la Constitution, vérifiera le respect de cette règle communautaire équivalente par la directive dont le décret est l’exacte reproduction. L’effet de translation est double puisqu’il concerne à la fois la norme contrôlée et la norme de contrôle. Ce faisant, la protection de la norme constitutionnelle sera assurée, mais par le truchement du droit communautaire. Le conflit entre Constitution et droit communautaire dérivé est ainsi résolu par la substitution, opérée par le juge administratif, de celui-ci au profit d’un conflit traditionnel entre droit dérivé et principes généraux du droit communautaire. Le règlement de ce dernier se fera selon les règles classiques régissant le renvoi préjudiciel, le juge administratif se devant de renvoyer la question à la Cour de justice en présence d’une difficulté.

En l’espèce, le Conseil d’État, constatant que le principe constitutionnel d’égalité interdisant toute discrimination, invoqué par la société Arcelor, connaît un équivalent en droit communautaire, opère ainsi l’opération de translation et renvoie à la Cour de justice, par une question préjudicielle, le soin de trancher si la directive 2003/87/CE du 13 octobre 2003 (préc.), dont le décret attaqué est la reproduction fidèle, a méconnu le principe d’égalité.

Néanmoins, le Conseil pose deux limites à ce procédé. D’une part, il exerce le contrôle des règles nationales de compétence et de procédure selon les modalités usuelles. En effet, dans le cadre de cet examen, ce n’est pas le contenu de la directive qui est en cause, mais la manière dont le pouvoir réglementaire a procédé pour la transposer. D’autre part, dans les cas, les plus rares, où la norme constitutionnelle n’a pas d’équivalent en droit communautaire, il appartiendra au juge administratif de la faire respecter. Le Conseil d’État s’inscrit donc bien dans la continuité de sa jurisprudence traditionnelle. Il assure, par la même occasion, une protection maximale des administrés.

Malgré la permanence de cette réserve de constitutionnalité au caractère exceptionnel, parce que la protection de la Constitution passe désormais par le respect du droit communautaire lui-même, le conflit entre Constitution et droit dérivé, loin d’être la source d’une opposition frontale entre juges national et communautaire, est au contraire l’occasion d’un dialogue des juges, que la jurisprudence administrative contemporaine tend à promouvoir (CE Ass., 11 décembre 2006, Société De Groot En Slot Allium BV et Bejo Zaden BV, requête numéro 234560).