Par une décision du 19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule (n° 365617, publiée au recueil Lebon), le Conseil d’Etat a apporté une précision intéressante en matière de référé précontractuel.

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 23 octobre 2012, la commune azuréenne a lancé une procédure d’attribution d’un marché portant sur la fourniture et la pose d’équipements ludiques ainsi que sur la mise en oeuvre de sols souples pour les aires communales de jeux. Par un courrier en date du 17 décembre 2012, elle a informé la société Ecogom du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Apy Méditerranée. Le juge des référés, saisi par la société évincée sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé la procédure de passation du marché litigieux en se fondant sur l’illégalité du motif du rejet de l’offre.

Saisi en cassation par la commune, le Conseil d’Etat relève que ce moyen n’avait été invoqué par la société requérante que dans ses observations orales, sans le reprendre dans un mémoire écrit déposé à l’audience, ce qui entache d’irrégularité l’ordonnance du juge des référés. Prenant acte de la nature particulière du référé précontractuel, les Hauts juges estiment en effet que la nécessaire célérité de la procédure ne saurait porter atteinte au caractère contradictoire de l’instruction. Si les parties peuvent présenter en cours d’audience des observations orales, elles doivent consigner les nouveaux moyens soulevés dans un mémoire écrit qui doit être porté à la connaissance du défendeur. Le juge des référés confronté à des éléments nouveaux peut ainsi décider de prolonger l’instruction en différant sa clôture à une date ultérieure notifiée aux parties ou à l’issue d’une nouvelle audience.