On sait que le Conseil d’État, comme son nom l’indique, conseille le pouvoir ; on sait également qu’il est dans la situation d’être « juge et partie » puisque d’une part, la Constitution l’oblige à examiner les projets de loi avant leur vote au Parlement et que les décrets importants lui sont soumis avant leur parution, d’autre part, le pouvoir exécutif suit toujours ses éventuelles recommandations pour ne pas être sanctionné en cas de recours. Dès lors, tout recours portant sur une loi récente (sous forme de QPC) ou sur un décret venant d’être publié revient à demander au Conseil d’État de se déjuger, action qui se trouve manifestement au-dessus de ses forces…

 On sait donc que, dans les faits, le seul espoir de gagner un recours est d’attaquer un texte sur lequel le Conseil d’État n’a pas eu à se prononcer : ainsi notamment des circulaires qu’adoptent les ministres. Sur ce point, sa jurisprudence a été jusqu’à présent constante : une circulaire ne peut créer du droit, c’est-à-dire des règles nouvelles, et toute création de l’espèce est impitoyablement sanctionnée. A titre d’exemple, une circulaire du ministre de la justice avait prévu un trait d’union entre les deux noms qu’une famille peut transmettre à son enfant alors que la loi n’imposait pas cette obligation. Grave turpitude ! Le Conseil d’État, dans toute sa majesté, sanctionnera sans état d’âme cette inqualifiable audace (Cf. décision Mme Lavergne du 4 décembre 2009).

 Mais si, manifestement, cette initiative du ministre de la justice ne portait pas à grande conséquence, il en est tout autrement de la circulaire de la ministre de la fonction publique du 5 janvier 2012 qui publie le règlement intérieur type des comités techniques au sein de la fonction publique de l’État. Car surprise ! Ce règlement intérieur ne se contente pas, comme il en a l’unique vocation, de réglementer le fonctionnement interne des comités techniques, il réglemente également un autre domaine, celui … des travaux informels ! Plus précisément, il interdit la présence de syndicats non représentés au comité technique dans les groupes de travail informels que conduit l’administration1.

Sortant ainsi manifestement du cadre de son objet, ce texte crée, ce faisant, une règle absolument nouvelle, qui n’existait en aucune façon dans la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 dite de rénovation du dialogue social, ni même dans son décret d’application n° 2011-184 du 15 février 2011. C’est pourquoi la Fédération CGC des Finances, rejointe d’ailleurs par la CFTC, a introduit un recours contre cette circulaire.

 Fort logiquement, le rapporteur public, Vincent Daumas, a conclu lors de la séance publique du 13 février 2013 à l’annulation des dispositions litigieuses, pour incompétence du ministre à créer une règle nouvelle.

 Mais « coup de théâtre » , le Conseil d’État n’a pas suivi sa jurisprudence en la matière, a désavoué le rapporteur public et a affirmé que la ministre « n’a ni excédé sa compétence, ni porté atteinte au droit syndical ou au principe de participation » en interdisant aux syndicats non présents aux comités techniques de participer aux travaux informels (décision n° 357069,357238 Fédération CGC des Finances/CFTC du 1^er mars 2013).

On savait qu’un ministre disposait d’un pouvoir réglementaire en ce qui touche l’organisation de ses propres services (décision Jamart, 7 février 1936) et lorsqu’il recevait une délégation expresse accordée par une loi ou un décret.  Or, au cas présent, il ne s’agit pas de l’organisation des services du ministère et nulle délégation n’était donnée par la loi ou le décret d’application au ministre de la fonction publique pour réglementer les travaux informels. Il s’agit donc d’un changement radical de la jurisprudence du Conseil d’État puisque désormais un ministre peut créer sans délégation une règle nouvelle, discriminante, dans un domaine nouveau, totalement ignoré du dispositif légal.

Pour justifier sa position, le Conseil d’État estime que puisque la loi a réservé aux syndicats disposant d’au moins un siège au comité technique le droit de participer aux négociations, le ministre pouvait étendre ce dispositif aux groupes de travail informels. Or, cette position ouvre  la voie à tous les excès.

En premier lieu, parce qu’il suffit dorénavant qu’une loi fixe des règles dans un domaine précis (au cas présent la négociation au sein d’instances statutaires) pour qu’un ministre ait le droit de s’en inspirer pour réglementer un domaine voisin ou complémentaire (les travaux informels) : ce « glissement de compétences » ne laisse d’inquiéter…

En second lieu, le support même utilisé, c’est-à-dire un règlement intérieur d’une instance, aurait dû suffire à invalider une disposition réglementant les activités externes à cette instance. Ce constat relevait pourtant du simple bon sens.

Ensuite, l’argumentaire de la décision elle-même pose problème :  le Conseil d’État  indique en effet que les travaux informels sont destinés à « préparer les séances » du comité technique. Mais rien à l’article 22 (1) de la circulaire attaquée ne vise exclusivement de tels groupes de travail « préparatoires », une réunion informelle pouvant être au contraire de simple information ou de concertation. Ainsi, pour justifier sa position aberrante, le Conseil d’État n’hésite pas à réécrire les dispositions litigieuses…

Enfin, la « Haute Assemblée » revient sans la moindre explication sur sa jurisprudence de 1986 selon laquelle un ministre ne peut pas « légalement prévoir la constitution de groupes de travail ayant vocation à délibérer sur des questions relevant de la compétence des comités techniques paritaires » (décision n° 53583 du 4 juillet 1986).

Cette décision est ainsi entachée de bien des anomalies. Bien sûr, le Conseil d’État qui a validé l’ensemble du dispositif légal et réglementaire de la « rénovation du dialogue social » et n’a pas vu la faille que pouvait constituer le monde des travaux informels, se déjugerait en reconnaissant une telle défaillance. Et puis, satisfaire, pour une question de droit pur, une organisation syndicale au risque de mécontenter les grandes centrales lui a sans doute semblé « inopportun ». Mais il n’empêche : en prenant un tel arrêt, qu’il souhaite probablement exceptionnel et discret, il bouleverse sa jurisprudence. Et cet article est précisément écrit pour assurer de la publicité à cette très fâcheuse décision.

1. L’article 22 du règlement intérieur indique : « Seules les organisations syndicales disposant au moins d’un siège au comité technique peuvent participer aux groupes de travail convoqués par l’administration et portant sur les sujets relevant de la compétence du comité technique »  [↩]