Il y a quatre ans, à propos de l’affaire Winkell (Cons. d’Etat, 7 août 1909, S. et P. 1909.3.145; Pand, pér. 1909.3.145), nous nous sommes déjà occupé de la grève des employés des postes et du refus qu’a opposé le Conseil d’Etat aux demandes d’annulation qui ont été formées contre les arrêtés de révocations par des employés compromis dans ce mouvement, alors que les demandes en annulation étaient motivées par la violation de l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905, relatif à la communication du dossier.

Il sera intéressant de revenir sur ce sujet à propos de l’affaire Tichit, parce que le Conseil d’Etat a singulièrement modifié sa formule. La décision reste identique, mais les considérants sont bien changés. Alors que l’arrêt Winkell était relativement long, l’arrêt Tichit est d’une brièveté remarquable; alors que, dans l’arrêt Winkell, le Conseil essayait d’analyser la situation des fonctionnaires, dans l’arrêt Tichit, il n’en parle plus, et il se borne à dire ceci : « Considérant qu’il résulte des rapports du chef de poste central téléphonique et de l’ingénieur en chef que le sieur Tichit a donné publiquement son adhésion à la grève et qu’il a cherché à provoquer celle de ses collègues; qu’il n’est donc pas fondé à demander l’annulation de l’arrêté attaqué, comme pris en violation de l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905. »

Ainsi, avant sa révocation, le sieur Tichit n’a pas été mis à même de demander communication de son dossier, alors que cette mesure de procédure est de rigueur avant toute mesure disciplinaire, aux termes de l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905, et, cependant, du moment que le sieur Tichit est convaincu de participation à une grève de fonctionnaires, il n’est pas fondé à demander l’annulation de l’arrêté de révocation pris à son égard, malgré l’omission de la procédure de communication du dossier. En d’autres termes, il n’y a pas, dans l’espèce, violation de l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905, parce que, malgré sa généralité apparente, cet article ne s’applique pas au cas de grève.

Ainsi, tandis que, dans l’arrêt Winkell, le Conseil d’Etat faisait porter son argumentation sur la situation particulière des fonctionnaires et sur l’incompatibilité qu’il y a entre les prérogatives que leur donne cette situation et le droit de grève, dans notre arrêt Tichit, il fait porter son argumentation uniquement sur l’interprétation de l’art. 65 de la loi du 22 avril 905, sur une question d’interprétation de loi et de violation de la loi.

Et, qu’on le remarque bien, il ne s’agit pas de dire que le Conseil d’Etat, fatigué de répéter la formule de l’arrêt Winkell dans toutes les affaires de même espèce qu’il a eu à juger, a pris le parti de la simplifier. Quand le Conseil d’Etat croit avoir trouvé la bonne formule pour la solution d’une certaine espèce de questions, il n’en change plus, il la reproduit dans tous les arrêts successifs; témoin, la série des arrêts relatifs au monopole des Compagnies gazières (V. Cons. d’Etat, 26 déc. 1891 [2 arrêts], Comp. du gaz de St-Etienne et Comp. de l’éclairage électrique de Montluçon, S. et P. 1894.3.1; 11 janv. 1895, Comp. du gaz de Limoges, S. et P. 1896.3.129; 26 mars 1897, Ville de Flers, S. et P. 1899.3.41, et les renvois; 26 nov. 1897 [3 arrêts], Ville de Compiègne, Ville de Bar-le-Duc et Ville de Provins, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 718 et s. V. encore, Cons. d’Etat, 21 janv. 1898, Comp. du gaz d’Avignon, S. et P. 1899.3.119). Quand il change sa formule primitive, c’est qu’il n’en est pas satisfait et qu’il en cherche une meilleure.

A notre avis la formule de l’arrêt Tichit est meilleure que celle de l’arrêt Winkell, en ce qu’elle pose sur son véritable terrain la véritable question, celle de savoir s’il y a eu violation de la loi dans le fait de ne pas observer l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905, au cas de révocation d’employés pour faits de grève. C’est ainsi que nous avions envisagé le problème dans notre note sous l’affaire Winkell, et nous avions été conduit à cette conclusion qu’en réalité, il s’agissait d’un cas d’inconstitutionnalité d’une loi, qu’il eût été inconstitutionnel d’appliquer la disposition de l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905 au cas de grève de fonctionnaires, et que c’est pour cela qu’il n’y avait pas violation de la loi à ne l’avoir pas appliquée.

Nous voudrions reprendre cette idée avec plus d’ampleur, puisque, après tout, l’arrêt Tichit ne lui est pas défavorable.

Le tout est de s’entendre sur ce qu’il convient d’appeler l’inconstitutionnalité des lois; car il y a un sens étroit et un sens large de l’expression.

En son sens étroit, l’inconstitutionnalité des lois suppose que l’on distingue deux catégories de lois qui ne sont pas votées en la même forme, des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, et que les lois en forme constitutionnelle sont supérieures aux lois ordinaires. La sanction normale de cette distinction est que, sur une question donnée, si une loi ordinaire se trouve en contradiction avec une loi en forme constitutionnelle, elle doit être déclarée inapplicable par le juge saisi du litige (V. comme application, Trib. d’Ilfov [Bucarest], 2 févr. 1912, S. et P. 1912.4.9; Pand. pér., 1912.4.9, avec la note de M. Berthélemy, et, sur pourvoi, Cass. Roumanie, 16 mars 1912, S. et P. 1912.4.28; Pand. pér., 1912.4.28). Cette sanction n’est, d’ailleurs, complètement organisée qu’aux Etats-Unis d’Amérique.

Il ne saurait être question d’appliquer le principe de l’inconstitutionnalité des lois, ainsi entendu, à notre affaire Tichit, pour la bonne raison que les lois constitutionnelles françaises, en tant qu’elles sont votées en une forme différente de celle des lois ordinaires, sont très brèves, ne s’occupent que des rapports des pouvoirs publics, et que, justement, les lois organiques des pouvoirs publics, notamment les lois sur la hiérarchie administrative et sur les fonctions publiques, qui peuvent être considérées comme étant en contradiction avec le droit de grève des fonctionnaires, sont, en la forme, des lois ordinaires. La loi du 28 pluviôse an VIII, texte fondamental de la centralisation administrative, est, au point de vue de la forme, une loi de même espèce que l’art. 65 de la loi du 22 avril 1905, sur la communication du dossier, et, par conséquent, au point de vue de la forme, on ne peut pas opposer l’une à l’autre.

Mais inconstitutionnalité des lois peut être entendue en un sens plus large. Derrière l’idée formelle de faire des lois constitutionnelles qui ne soient pas votées de la même façon que les lois ordinaires, afin d’acquérir par là plus de solennité et plus de valeur, il y a cette idée matérielle qu’il existe une hiérarchie parmi les lois, qu’il y a des lois fondamentales et d’autres qui ne le sont pas, et que les lois ordinaires doivent être subordonnées aux lois fondamentales. En d’autres termes, il se produit à notre époque, par rapport à la législation, un phénomène que nous apprécions encore mal, parce que nous en sommes trop les contemporains, mais qui, avec plus de recul, apparaîtra dans toute son évidence; c’est un phénomène de différenciation dans les lois, destiné à opérer le triage de celles qui sont statutaires, c’est-à-dire fondamentales, et de celles qui ne le sont pas. Cela répond à un besoin profond de stabilité : il faut que la législation journalière ne puisse pas venir modifier à l’improviste les principes organiques sur lesquels repose l’Etat.

Il y a donc des lois fondamentales, et il y en a en dehors des lois constitutionnelles proprement dites. Sans doute, il serait bon de donner à toutes les lois fondamentales la forme constitutionnelle; cette garantie formelle leur serait précieuse; il y a des pays qui ont pris ce parti, et dont les lois constitutionnelles sont très longues. En France, très probablement parce que l’on croyait à la nécessité de la souveraineté absolue du Parlement, et pour le lier le moins possible, on a préféré les constitutions courtes.

Il n’y a pas, d’ailleurs, que la garantie de la forme constitutionnelle pour les lois fondamentales; il y a aussi la garantie du principe que l’on pourrait appeler le principe de la spécialité des lois. Qu’est-ce à dire ? Cela signifie qu’une loi, faite pour un certain objet et sous une certaine rubrique, ne peut être modifiée que par une autre loi, faite spécialement pour le même objet et sous la même rubrique, et qu’elle ne pourrait point l’être par une disposition glissée dans une loi dont l’objet principal lui serait étranger, par exemple, dans une loi de finances. Pour qui sait combien, depuis quelques années, le Parlement a usé et abusé des réformes par voie budgétaire, par conséquent, des réformes improvisées et mal venues, le principe de la spécialité des lois paraître particulièrement nécessaire. Or, il vient d’être posé par le Parlement lui-même, dans la loi militaire du 7 août 1913 (J. off. du 8 août), art. 2, à propos de la fixité des effectifs. Il a été inséré dans cet art. 2 la clause que les effectifs militaires ne pourront être modifiés à l’avenir que « par des lois spéciales indépendantes des lois de finances ». Sans doute, ce n’est qu’un commencement, et la stipulation est formelle dans la loi, c’est-à-dire que c’est le Parlement qui se lie les mains lui-même; mais c’est un commencement, et, s’il y a une suite, c’est-à-dire si la stipulation se répète, il en résultera bien vite une règle juridique, qui pourra être appliquée en dehors de toute stipulation.

Le procédé des constitutions rigides et le procédé des lois spéciales ne sont donc, à notre avis, que des moyens de forme, employés pour réaliser d’une certaine façon la distinction des lois fondamentales et des lois ordinaires, et préparer une solution aux conflits qui vont se produire entre les deux espèces de lois. Mais pourquoi n’emploierait-on pas un procédé plus direct et plus efficace, qui consisterait à charger le juge d’opérer lui-même le triage des lois fondamentales, à mesure que les hasards des procès révéleraient le conflit entre les dispositions des lois ordinaires et les principes fondamentaux de l’organisation de l’Etat ? Il ne s’agirait point, pour le juge, de prononcer la nullité d’une loi; il lui suffirait de refuser de l’appliquer, ou, comme dans notre espèce, de refuser de reconnaître qu’elle a été violée. La loi ne serait ainsi frappée d’inefficacité que dans les limites de la chose jugée. Le plus souvent, d’ailleurs, cela se réduirait à une simple affaire d’interprétation : telle disposition de loi ordinaire serait déclarée inapplicable à telle hypothèse, à raison de l’impossibilité de la concilier avec telle loi fondamentale.

Ce ne serait point une Cour de justice spéciale qui serait chargée de statuer; ce serait le juge saisi normalement du litige à l’occasion duquel se produirait le conflit entre la loi fondamentale et la loi ordinaire, ainsi que cela se passe aux Etats-Unis (V. la note de M. Berthélemy, § 2, sous Trib. d’Ilfov, 2 févr. 1912, précité). Par conséquent, ce serait tantôt le juge civil et tantôt le juge administratif. Dans les affaires Winkell, Tichit et autres semblables, nous croyons, pour notre part, que le Conseil d’Etat s’est trouvé en présence du conflit qu’il y a entre l’art. 65 de la loi du 22 avril 195, qui impose une procédure pour la révocation des fonctionnaires, et les lois fondamentales sur la hiérarchie administrative, qui imposent la révocation immédiate et sans procédure au cas de grève des fonctionnaires, pour assurer la continuité du service, et qu’il a tranché le conflit en faveur des lois fondamentales. Et nous disons : il faut continuer.

A cela, on fait une objection. On prétend que c’est donner au juge un pouvoir politique, et qui limitera politiquement celui du Parlement (V. Esmein, Elém. de dr. constitut., 5^e éd., p. 435; Duguit, Tr. de dr. constitut., t. I, p. 159; Larnaude, Bull. de la Soc. de législ. comp., 1902, p. 225-229). Mais c’est une erreur qui provient de ce qu’on ne distingue pas suffisamment les pouvoirs politiques et les pouvoirs juridiques. Il n’y a de pouvoir politique, dans un Etat où existe la séparation des pouvoirs, que celui qui a la puissance d’empêcher une mesure de devenir exécutoire (V. Montesquieu, Esprit des lois, liv. 11, chr. 6, sur la puissance d’empêcher). Quand une mesure est devenue exécutoire, elle n’intéresse plus le pouvoir politique; si elle tombe dans la chausse-trappe d’un conflit, après ou même avant son exécution, cela n’est plus qu’un accident juridique, et le pouvoir juridictionnel, qui, à raison de ce conflit, appréciera les conséquences de son exécution, ou qui l’annulera avant son exécution avec des formes juridictionnelles, n’est plus qu’un pouvoir juridique. La distinction du politique et du juridique se place entre le pouvoir exécutif et le pouvoir juridictionnel. Or, le propre du pouvoir exécutif est de rendre les mesures exécutoires, le propre du pouvoir juridique et juridictionnel est de traiter, au point de vue du droit, les conflits provoqués par les mesures devenues exécutoires.

Un juge qui refuse d’appliquer une loi à une hypothèse déterminée n’empêche point cette loi de devenir exécutoire; il n’a point la prétention d’arrêter le Parlement dans son droit de légiférer, ni le chef de l’Etat dans la promulgation. Il ne s’occupe de cette loi qu’après qu’elle a été votée; il ne l’annule même pas. Le Conseil d’Etat annule des décisions administratives exécutoires, et, ce faisant, on ne dit point qu’il soit un pouvoir politique. A plus forte raison, le juge qui refuserait d’appliquer une loi ordinaire, comme contraire à une loi fondamentale, ne ferait point un acte politique, puisqu’il n’annulerait même pas la loi ordinaire. Il ne déclarerait même pas la loi inapplicable en toute hypothèse; le plus souvent, il ne la déclarerait inapplicable qu’en de certaines hypothèses. Il ne fait qu’un travail d’interprétation et de mise au point de la loi, en partant de l’idée qu’il y a une hiérarchie parmi les loi, et que, de cette hiérarchie, il peut résulter des conflits; il classerait les lois une fois faites, il les rangerait par catégories, il ferait la besogne d’un conservateur de musée ou d’un bibliothécaire, ou d’un archiviste, et cela, d’après les intentions du législateur lui-même, car il faut supposer bien évidemment que la distinction des lois fondamentales et des lois ordinaires serait admise par celui-ci implicitement.

Pour les mêmes raisons, il est bien clair qu’en usant de ce pouvoir d’interpréter et de cataloguer les lois votées en fondamentales et ordinaires, le juge ne commettrait pas un délit. On a brandi un texte du Code pénal, qui, en réalité, s’applique à tout autre chose; c’est l’art. 127, § 1er, ainsi conçu : « Seront coupables de forfaiture et punis de la dégradation civique : 1° les juges… qui se seront immiscés dans l’exercice du pouvoir législatif, soit par des règlements contenant des dispositions législatives, soit en arrêtant ou en suspendant l’exécution d’une ou de plusieurs lois, soit en délibérant sur le point de savoir si les lois seront publiées ou exécutées. » Le juge, qui statue sur le conflit qui s’élève, en une matière donnée, entre une loi fondamentale et une loi ordinaire, ne s’immisce pas dans l’exercice du pouvoir législatif, il ne fait pas un arrêt de règlement, il n’arrête ni ne suspend l’exécution d’une loi; la loi demeure exécutoire; il règle un conflit entre deux lois, et c’est, en réalité, l’une des lois qui suspend l’application de l’autre dans le cas donné.

Ce qui emporte tout, d’ailleurs, c’est qu’il y a un besoin urgent d’assurer la stabilité des institutions contre le danger des remaniements faits à la légère par les lois ordinaires. Qu’on donne satisfaction à ce besoin par la théorie des lois en forme constitutionnelle, ou par celle des lois fondamentales, la chose en soi importe peu, l’essentiel est qu’on trouve un moyen pratique. Nous inclinerions en faveur de la théorie des lois fondamentales, telle que nous venons de l’exposer, parce qu’elle n’exige aucun remaniement des lois organiques; elle n’oblige pas à leur donner la forme constitutionnelle; elle laisse au juge le soin de discerner les lois fondamentales. Cela se ferait lentement, progressivement, avec l’assentiment tacite du législateur. Le Conseil d’Etat, en ce qui le concerne, peut aussi bien établir une liste des lois fondamentales qu’il a établi une liste des actes de gouvernement.

L’essentiel est de rompre avec cette idée absurde que toutes les lois seraient pareilles. Il y a déjà l’exemple des lois constitutionnelles qui sont hors classe : voici maintenant l’exemple, donné par la loi militaire du 7 août 1913, de dispositions de lois qui ne peuvent pas être modifiées par voie budgétaire; nous avons rencontré, il y a quelque temps, une distinction à faire entre les lois qui seraient impératives et d’autres qui seraient simplement permissives ou indicatives (V. Cons. d’Etat, 26 janv. 1912, Blot, S. 1913.3.17, et la note de M. Hauriou). Pourquoi n’y aurait-il pas aussi une distinction entre des lois fondamentales et des lois ordinaires ? D’une certaine façon, un Etat entré dans la voie du régime constitutionnel est un Etat qui élabore son statut, et le statut doit comprendre toutes les lois fondamentales. Il n’est pas dit que le statut ne puisse être fixé que par des lois en forme constitutionnelle, ni qu’il ne puisse être fixé que par le Parlement. Les puissances juridiques doivent y travailler aussi bien que les pouvoirs politiques; c’est une tâche magnifique pour le juge.