En février 2013, le Centre Hospitalier Universitaire de Rouen a entamé une procédure de passation d’une délégation de service public relative à la mise à disposition à des patients d’abonnements de télévision, de téléphone et d’accès internet. La société Locatel, qui a vu son offre rejetée, a formé un référé précontractuel. Le tribunal administratif de Rouen a fait droit à sa demande en annulant la procédure de passation au motif que le contrat est un marché public et non une délégation de service public. Le CHU de Rouen se pourvoit en cassation.

Une nouvelle fois, se pose la question devant le Conseil d’Etat de la qualification de ce type de conventions, qui est à l’origine d’une divergence jurisprudentielle avec le Tribunal des Conflits (Julien Martin, « Contrat administratif et exécution même du service public : la location des téléviseurs dans les hôpitaux », Revue générale du droit on line, 2008, numéro 1904, www.revuegeneraldudroit.eu/?p=1904). Dans une décision de 1994, le Conseil d’Etat avait considéré que le service public hospitalier comprenait « non seulement la dispense de soins mais également l’aménagement des conditions de séjour des malades ». Dès lors les contrats ayant pour objet « la fourniture d’appareils de télévision aux personnes hospitalisées » sont de nature administrative puisqu’ils font participer le titulaire à l’exécution du service public hospitalier (Conseil d’Etat, SSR., 8 juin 1994, Société Codiam, requête numéro 90818, rec. p. 294). A l’inverse, le Tribunal des Conflits avait estimé que ces contrats sont conclus uniquement pour satisfaire les besoins du service public, et qu’en l’absence de clause exorbitante du droit commun, ceux-ci relèvent du droit privé (Tribunal des conflits, 21 mai 2007, SA CODIAM, requête numéro C3609). Cet arrêt pouvait laisser penser qu’il viendrait « à bout des efforts du Conseil d’Etat pour maintenir ces contrats dans le giron du droit public » (Pierre Brunet, « Les contrats conclus seulement pour les besoins du service public sont des contrats de droit privé »,  Revue des contrats, 1 avril 2008, n°2, p. 495). Cependant par sa décision du 7 mars 2014, le Conseil d’Etat réussit le tour de force de se rapprocher de la vision du Tribunal des Conflits tout en gardant l’esprit de sa jurisprudence de 1994.

Dans le cas d’espèce, la présence d’une mission de service public (I) permet de maintenir le contrat contesté dans le droit de la commande publique (II).

1. L’objet du contrat : la gestion d’une mission de service public

Le Conseil d’Etat analyse, à la lumière de ses jurisprudences APREI et UGC Ciné Cité (Conseil d’Etat, Section, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (A.P.R.E.I.), requête numéro 264541 ; CE, 5 octobre 2007, Société UGC Ciné Cité, n°28773), si la prestation confiée correspond à une mission d’intérêt général rattachée à une personne publique. Dans la décision commentée, l’objet du contrat excède la seule mise à disposition d’abonnements de télévision, de téléphone et d’accès internet, puisqu’il prévoit également la « gestion d’accueil physique et de solution d’accueil interactive, gestion du standard patient… ». Il ne s’agit pas simplement d’une prestation de service mais bien d’une mission d’intérêt général « liée à l’activité de soins de l’hôpital ». De plus, les éléments contenus dans le cahier des clauses administratives et techniques démontrent que la prestation est bien effectuée sous le contrôle de la personne publique (« communication d’un relevé trimestriel du chiffre d’affaires », rapport annuel sur l’analyse de la qualité du service…). L’ensemble de ces indices prouve que le pouvoir adjudicateur a entendu confier une mission de « service public portant sur l’ensemble de la communication extérieure des patients ».

Ici, le juge administratif, en ne reprenant pas son considérant dégagé dans sa décision Codiam de 1994, s’éloigne de sa conception extensive de la définition du service public hospitalier, pour se rapprocher de la vision du Tribunal des Conflits (Tribunal des conflits, 23 février 2004, Société Leasecom, requête numéro C3371, T. p. 628) et du législateur (Article 1 de la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires) qui est centrée sur la notion de soins. Cette restriction dans l’identification d’un service public a des conséquences sur les contrats de mise à disposition d’outils de communication. La seule fourniture d’appareils de communication à des patients ne permet plus d’identifier le transfert d’une mission de service public (CAA Paris, 20 juillet 2004, Hôpitaux de Saint-Denis c/ Préfet de Saint-Denis, req.n° 03PA00979), il faut que le prestataire se voit confier de véritables responsabilités en lien avec l’activité de soins sous le contrôle étroit de la personne publique, ceci conformément à la ligne jurisprudentielle actuelle (Hélène Hoepffner, La délégation de service public : une notion condamnée ?, Revue Lamy Collectivités Territoriales, 2014).

 L’objet du contrat étant bien la prise en charge d’une mission de service public, le juge doit déterminer sa catégorie d’appartenance grâce à l’analyse du mode de rémunération du cocontractant.

2. La qualification du contrat : une délégation de service public

 Après avoir rappelé les trois critères de définition d’un marché public, qui est un contrat conclu « à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services » (article 1 du code des marchés publics), la juridiction suprême sanctionne le jugement du tribunal administratif de Rouen. Elle considère ne pas être en présence d’un marché public, le contrat n’étant pas conclu « à titre onéreux ». Malgré l’absence du versement d’un prix par le pouvoir adjudicateur [qui n’empêche pas la qualification de marché public (Conseil d’Etat, Assemblée, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, requête numéro 247298, rec. p. 476)] celui-ci n’a pas renoncé à la perception d’une redevance liée à l’exécution du contrat. Le Conseil d’Etat vient confirmer sa jurisprudence récente (Conseil d’Etat, SSR., 15 mai 2013, Ville de Paris, requête numéro 364593, publié au recueil) et poser une limite à l’extension croissante de la catégorie de marché public, qui avait pu inquiéter certains auteurs (Les dérives de la notion de marché public, François LLorens et Pierre Soler-Couteux, Contrats et Marchés publics, n°12, décembre 2012, repère 11). En présence d’un abandon strict de recette, le contrat aurait pu être qualifié de marché public. La Cour d’Appel Administrative de Bordeaux l’a récemment fait (CAA Bordeaux, 6 février 2014, Centre hospitalier d’Angoulême, requête numéro 13BX01407), après avoir considéré que la prestation répondait aux besoins du CHU d’Angoulême (conformément à la jurisprudence Codiam du Tribunal des Conflits), elle a estimé que le prix « était constitué par l’abandon des recettes tirées de la location des téléviseurs aux patients ».

Le Conseil d’Etat observe le mode de rémunération du cocontractant. Celle-ci étant basée sur « les recettes d’exploitation des services » et le versement au pouvoir adjudicateur d’une « redevance sous la forme d’un forfait ou d’un pourcentage du chiffre d’affaire annuel », le juge administratif considère qu’elle est « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ». Conformément à la jurisprudence Préfet des Bouches du Rhône (Conseil d’Etat, SSR., 15 avril 1996, Préfet des bouches du Rhône contre commune de Lambesc, requête numéro 168325, rec. p.274) reprise par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi MURCEF (codifié à l’article 1411 du Code général des Collectivités territoriales), le contrat a bien la qualité d’une délégation de service public. On notera que le Conseil d’Etat ne mentionne pas explicitement la notion de risque financier dégagée dans sa jurisprudence Département de la Vendée (Conseil d’Etat, SSR., 7 novembre 2008, Département de la Vendée, requête numéro 291794, mentionné aux tables). Même si cette notion reste difficile à appréhender en présence « d’usagers aussi captifs que prévisibles » (Guylain Glamour, La place de la délégation de service public au sein de la commande publique, AJDA, 2013, p1429), elle semble être effective en l’absence de tout versement numéraire de la part du CHU de Rouen (Conseil d’Etat, SSR., 5 juin 2009, Société Avenance enseignement santé, requête numéro 298641, mentionné aux tables).

 On peut légitimement s’interroger sur l’avenir de la jurisprudence Codiam du Tribunal des Conflits qui paraît très incertaine, notamment au vu des conclusions du rapporteur public. Pour ce dernier, le contrat n’était ni un marché public, ni une délégation de service public, ni une convention d’occupation domaniale mais de par son objet devait être « soumis aux principes généraux de la commande publique » (Services de télévision/téléphone : ni marché ni DSP ?, brèves, mars 2013, achatpublic.info). Même si la position du rapporteur public, qui est discutable, n’a pas été suivie, elle démontre la volonté de maintenir ces contrats dans le droit public. Maintenant, la difficulté pour le pouvoir adjudicateur réside essentiellement dans l’identification de la catégorie d’appartenance de ces contrats.