Le juge judiciaire est traditionnellement reconnu comme le gardien du droit de propriété et des libertés fondamentales, ce qui explique notamment sa compétence pour juger l’administration dans le cadre de l’application de la théorie de la voie de fait. Apparue dans le courant du XIX° siècle (CE, 9 mai 1867, Duc d’Aumale: S. 1867, III, p.124, concl. Aucoc, note Chopin.- TC, 13 mai 1875, Lacombe: Rec. 896), la théorie de la voie de fait avait vocation à lutter contre les pratiques arbitraires du pouvoir. Elle permet de sanctionner l’administration lorsqu’elle a soit « procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets si cette décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative” (TC 19 novembre 2011, n°3272, Dlle. Mohamed: Préfet de police c/ TGI Paris et Mohammed c/ min. Int. : AJDA 2002, p. 234, S. Petit). D’un point de vue pratique, cette théorie permettait surtout au juge judiciaire de prononcer des injonctions à l’encontre de l’administration, ce que le juge administratif se refusait de faire. Son intérêt est devenu toutefois très relatif depuis que la loi du 30 décembre 2000 a créé une procédure de référé liberté qui confère au juge administratif de nouveaux pouvoirs. En effet, selon l’article L. 521-2 du Code de justice administrative « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ».
Si ces dispositions comblent une lacune en permettant aux justiciables d’obtenir que des injonctions soient prononcées à l’encontre de l’administration lorsqu’elle agit « dans l’exercice de ses pouvoirs », ce qui n’est pas une hypothèse couverte par la théorie de la voie de fait, le maintien de cette théorie occasionne aujourd’hui plus de difficultés qu’elle n’en résout. Victime d’une atteinte grave à une liberté fondamentale ou au droit de propriété, le requérant dispose désormais de deux procédures dont les conditions de mise en oeuvre se recoupent presque exactement. Dans les deux cas, il s’agit bien de protéger les libertés fondamentales et le droit de propriété contre des atteintes graves qui y sont portés par l’administration. En effet, si le droit de propriété n’est pas expressément visé par l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a toujours considéré qu’il relevait bien du champ d’application de la procédure de référé liberté (CE, ord. réf., 23 mars 2001, n°231559, Société Lidl :Rec. p.154 ; BJDU 2001 p.111, note Bonichot ; RFDA 2001, p.765.- CE, 29 mars 2002, n°243338, SCI Stephaur :Rec. p.117 ; AJDA 2003, p.345, note Grosieux ; D. 2003, p.1114, note Martin ; JCP G 2002, I, 142, chron. Braconnier et 10179, note Zarka ; RFDA 2003, p.386, note Lequette). De même si l’urgence n’est pas expressément requise pour la mise en oeuvre de la théorie de la voie de fait, on peut considérer que son exigence est implicite dès lors qu’il s’agit d’obtenir du juge judiciaire qu’il statue sur une demande d’injonction. Il ne reste donc qu’un élément permettant de délimiter le champ d’application de la théorie de la voie de fait et celui du référé liberté: dans le premier cas l’administration agit en dehors du cadre de ses pouvoirs, dans le second elle agit dans le cadre de ses pouvoirs. Or, contrairement aux apparences, la distinction induite par cette condition n’est pas toujours évidente à mettre en oeuvre comme l’atteste notamment l’arrêt Dlle Mohamed du 19 novembre 2011 (préc.) dans lequel le Tribunal des conflits considère qu’une voie de fait a été commise du fait d’une durée de rétention trop longue d’un passeport dans un aéroport, alors même que ce pouvoir dont l’usage a été manifestement abusif appartenait bien à l’administration. En somme, le maintien de la théorie de la voie pose aujourd’hui pour le justiciable plus de difficultés qu’il n’en résout. On ne peut donc que se réjouir du récent arrêt Commune de Chirongui dans lequel le Conseil d’Etat enfonce un coin dans la théorie de la voie de fait.
Le juge de référés du Conseil d’Etat était saisi par la commune de Chirongui qui contestait une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Mamoudzou qui lui avait enjoint de faire cesser les travaux qu’elle avait entrepris sur une parcelle privée en vue de réaliser des logements sociaux. La commune se prévalait d’une délibération du conseil général qui lui avait cédé d’autres terrains et qui prévoyait que les bénéficiaires de l’opération de régularisation foncière dans cette zone devaient se voir attribuer des lots dans le lotissement. Mais pour le juge des référés, la propriétaire de la parcelle en cause n’ayant pas consenti à l’échange envisagé, la commune ne pouvait légalement entreprendre les travaux.
Il n’était donc pas contestable que la commune avait commis une atteinte « grave et manifestement illégale au droit de propriété» au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Cependant, cette atteinte pouvait être qualifiée de « manifestement insusceptible de se rattacher au pouvoir appartenant à l’autorité administrative », ce qui est admis par le juge des référés du Conseil d’Etat. L’existence d’une voie de fait était donc avérée Pourtant le juge va considérer:
« sous réserve que la condition d’urgence soit remplie, il appartient au juge administratif des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’enjoindre à l’administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, lequel a le caractère d’une liberté fondamentale, quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait ».
La décision est audacieuse et elle est correspond à l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Il reste maintenant à déterminer si cette analyse sera suivie par le Tribunal des conflits et par la Cour de cassation. Dans un premier temps, il est probable qu’elle sera sans effet sur la jurisprudence de ces juridictions. En revanche, le justiciable bien informé aura tout intérêt, aujourd’hui, en cas d’atteinte grave et manifestement illégale portée par l’administration au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, à saisir le juge du référé liberté plutôt que le juge judiciaire. Il aura ainsi l’assurance de ne pas se tromper de juge, le juge des référés acceptant désormais de se prononcer alors même qu’une voie de fait est constituée. En revanche, s’il saisit le juge judiciaire, il s’exposera à une éventuelle décision d’incompétence ou au déclenchement d’une procédure de conflit positif, dans le cas ou ce juge ou le préfet considérerait que l’administration a agit « dans le cadre de ses pouvoirs ». Réduite ainsi dans son utilité pratique, la théorie de la voie de fait pourrait finalement disparaître.
