Le Conseil d’Etat (Section de l’intérieur et Section des travaux publics réunies), saisi par le ministre d’Etat, ministre de l’Intérieur et de l’Aménagement du territoire d’une demande d’avis portant sur les questions ci-après :
1) Un terrain nu appartenant à l’Etat dont le ministère de l’Intérieur est affectataire et qu’il envisage d’utiliser pour y installer des services administratifs peut-il être considéré comme affecté au domaine public de l’Etat ?
2) L’Etat peut-il, en application de l’article 1er de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994, accorder à une collectivité territoriale, un établissement public, une société d’économie mixte ou une société privée, une autorisation d’occupation temporaire du domaine l’autorisant à construire puis gérer des immeubles de bureaux, et lui accordant sur lesdits immeubles un droit réel ?
3) En cas de réponse affirmative à la question précédente, le ministère de l’Intérieur pourrait-il prendre à bail tout ou partie des immeubles de bureaux qui reviendraient en toute propriété à l’État au terme de l’occupation du domaine, cette occupation étant assortie de la description des éléments de programme nécessaire à l’utilisation par le ministère des locaux à construire pour lui ?
4) Dans l’hypothèse ainsi définie, le titulaire de l’autorisation d’occupation a-t-il juridiquement la qualité de maître de l’ouvrage dans la mesure où il dispose d’un droit réel sur l’ouvrage, arrête l’enveloppe financière prévisionnelle et assure la totalité du financement de la construction ?
5) Le ministère de l’Intérieur, peut-il valablement insérer dans un contrat de location d’un immeuble où il se propose d’installer ses services une option d’achat aux termes de laquelle le montant des loyers versés serait en tout ou partie déduit du prix de vente dans l’hypothèse où la vente se réaliserait ?
6) Une telle option d’achat serait-elle applicable à une promesse de bail concernant un immeuble à construire dans l’emprise d’une concession domaniale ?
7) En cas de réponses affirmatives aux cinquième et sixième questions, le ministère est-il habilité, en tant que futur utilisateur, à fournir au constructeur des éléments de programme correspondant à ses besoins sans qu’il soit dérogé aux dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique ?
8) Le ministère de l’Intérieur peut-il conclure des contrats de vente en l’état futur d’achèvement pour des parties d’immeubles à construire aux fins de réalisation de commissariats de police, pour la plupart en rez-de-chaussée, sans pour autant s’interdire de fournir au constructeur les spécifications techniques qui doivent être prises en compte au stade de la conception du bâtiment, tels que le programme des lieux de réception du public ou des équipements de sécurité ?
Vu le code civil, notamment ses articles 1601-1 à 1601-4 ; Vu le code de la construction et de l’habitation, notamment ses articles L. 261-9 à L. 261-22 ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code du domaine de l’Etat ; Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ; Vu la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation, notamment son article 13 ; Vu la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public ; Vu le décret n° 86-455 du 14 mars 1986 portant suppression des commissions des opérations immobilières et de l’architecture et fixant les modalités de consultation du service des domaines ;
Est d’avis de répondre dans le sens des observations suivantes :
• En ce qui concerne la première question :
Un terrain nu appartenant à l’Etat fait partie du domaine public si, antérieurement, il a été affecté à l’usage direct du public ou à un service public moyennant des aménagements spéciaux et n’a pas fait l’objet, postérieurement à sa désaffectation, d’un acte juridique de déclassement.
En dehors de cette hypothèse, l’appartenance d’un terrain nu qui est la propriété d’une personne publique au domaine public ne se concrétise que dans la mesure où ce terrain reçoit une affectation à l’usage direct du public ou à un service public moyennant des aménagements spéciaux. Le fait de prévoir de façon certaine l’une ou l’autre de ces destinations implique cependant que le terrain est soumis dès ce moment aux principes de la domanialité publique.
• En ce qui concerne la deuxième question :
Il résulte de l’article L. 34-1 ajouté au code du domaine de l’Etat par l’article 1er de la loi du 25 juillet 1994 susvisée que le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public de l’Etat a, sauf prescription contraire de son titre, un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre. Toutefois, lorsque les ouvrages, constructions ou installations sont nécessaires à la continuité du service public, l’article L. 34-1 ne leur est applicable que « sur décision de l’Etat », ainsi que le précise l’article L. 34-4 du code du domaine de l’Etat.
Dès lors que sont respectées les dispositions combinées des articles L. 34-1 et L. 34-4 et sous réserve qu’il ne s’agisse pas de dépendances du domaine public naturel qui sont exclues du champ d’application de la loi du 25 juillet 1994 par l’article L. 34-9 du code du domaine de l’Etat, le titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public de l’Etat devient, à compter de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, titulaire d’un droit réel sur des immeubles à usage de bureaux que le gestionnaire du domaine l’autoriserait à construire, à défaut de prescription de son titre d’occupation y mettant obstacle.
Le régime juridique applicable à ce droit réel exercé sur le domaine public national est défini par la loi du 25 juillet 1994, par le ou les décrets en Conseil d’Etat nécessaires à son application ainsi que par les dispositions pertinentes du code du domaine de l’Etat, notamment son article L. 84.
• En ce qui concerne la troisième question :
La loi du 25 juillet 1994, en permettant au titulaire d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public de l’Etat de disposer d’un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise « pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre », n’exclut pas que ce droit réel soit utilisé en vue de la réalisation d’un ouvrage qui serait mis, par voie de bail, à la disposition de la personne gestionnaire du domaine de l’Etat. Dans le cadre de l’application de la loi nouvelle, l’occupation du domaine et les droits réels y afférents peuvent être assortis de la description des éléments de programme correspondant aux conditions d’une utilisation adéquate par l’administration gestionnaire du domaine ou toute autre administration publique.
A l’issue du titre d’occupation du domaine public, les biens qui ont été mis entre-temps à la disposition d’une administration, deviennent en principe la propriété de l’Etat par application des dispositions de l’article L. 34-3 ajouté au code du domaine de l’Etat par la loi du 25 juillet 1994.
• En ce qui concerne la quatrième question :
Dans le montage juridique qui est envisagé en réponse à la troisième question, c’est le titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public, une fois investi de la possibilité juridique de réaliser la construction, qui a la qualité de maître de l’ouvrage. Une pareille qualification ne peut être conférée à la collectivité publique preneuse, dès lors que cette collectivité n’assure pas la direction technique des actions de construction et ne devient propriétaire de l’ouvrage qu’au terme du contrat de location. En effet, elle ne joue, ni pendant la réalisation de l’ouvrage, ni avant le terme fixé, le rôle de maître d’ouvrage.
• En ce qui concerne la cinquième question :
Aucune disposition législative ou réglementaire non plus qu’aucun principe général ne s’oppose à ce que le ministre de l’Intérieur insère dans un contrat de location d’un immeuble où il se propose d’installer ses services une option d’achat aux termes de laquelle le montant des loyers versés serait totalement ou partiellement déduit du prix de vente au cas où la vente se réaliserait.
Toutefois, la fixation du montant du loyer devrait être effectuée dans le respect des prescriptions du décret n° 86-455 du 14 mars 1986. L’avis du service des domaines serait par suite requis. S’il est envisagé de retenir un montant supérieur à l’estimation domaniale, la décision ne pourrait être prise que par le ministre intéressé en accord avec le ministre chargé du Budget pour des projets dépassant 100 000 F en valeur locative et, par le préfet, pour des projets d’un montant inférieur ou égal à cette somme.
En outre, dans le but d’assurer la sauvegarde de l’intérêt public, il serait souhaitable d’insérer une clause de résiliation unilatérale à l’initiative de l’Etat, dans le contrat de location avec option d’achat, comme pour tout contrat de location.
• En ce qui concerne la sixième question :
Le recours à la procédure de location d’un immeuble à construire avec option d’achat au profit de l’Etat pour un immeuble à édifier dans l’emprise d’une concession domaniale ne se pose pas dans les mêmes termes selon que la concession porte sur des terrains appartenant à l’Etat ou sur des terrains appartenant à une autre personne publique.
Dès lors que le terrain d’implantation de l’opération projetée fait partie du domaine public de l’Etat, doivent être respectées les dispositions de la loi du 25 juillet 1994 et du ou des décrets en Conseil d’Etat pris pour son application.
A cet égard, il y a lieu de souligner que l’article L. 34-5 ajouté au code du domaine de l’Etat par la loi nouvelle rend cette dernière applicable aux « conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public ».
Dans la mesure où l’Etat tient de la loi la possibilité de devenir propriétaire de l’immeuble construit à l’issue de l’autorisation ou de la convention d’utilisation du domaine, une option d’achat ne devrait être stipulée que dans des termes qui à la fois soient compatibles avec le contrat de concession, et n’entraînent pas pour l’Etat, au vu de l’équilibre de l’ensemble de l’opération, des dépenses qui ne trouveraient pas leur justification dans un intérêt général.
Dans le cas où l’assiette de la concession est composée de terrains appartenant à une collectivité territoriale ou à un de ses établissements publics, la totalité des terrains compris dans l’emprise de la concession et aménagés à ce titre sont considérés comme participant de l’organisation de celle-ci et sont de ce fait incorporés au domaine public de la collectivité concédante. Or, s’agissant d’une concession de service public, une distinction doit être opérée entre les biens de retour et les biens de reprise. Les biens de retour, qui doivent en vertu du cahier des charges, revenir obligatoirement à la personne publique concédante en fin de concession, sont considérés comme appartenant ab initio à l’autorité concédante et sont incorporés de plein droit à son domaine. Les assujettir à un régime d’option d’achat entrerait en contradiction avec le principe d’inaliénabilité du domaine public. En revanche, pour ce qui est des biens de reprise à l’égard desquels une faculté de rachat existe en fin de concession au profit de l’autorité concédante, le concessionnaire peut, compte tenu du fait que ces biens sont sa propriété pendant la durée de la concession, les donner en location à l’Etat pour cette durée. Mais une option d’achat ne peut se réaliser au profit de l’Etat qu’avec l’accord de la collectivité territoriale concédante qui renoncerait par hypothèse à exercer sa faculté de reprise.
Ces mêmes règles s’appliquent, mutatis mutandis, au cas où l’assiette de la concession est composée de terrains faisant partie du domaine propre d’un établissement public de l’Etat. Le recours par l’Etat à une location avec option d’achat est exclu s’agissant des biens de retour, qui sont considérés comme appartenant à l’établissement public concédant et sont incorporés de plein droit à son domaine.
S’agissant des biens de reprise, pour lesquels l’article L. 34-8 du code du domaine de l’Etat prévoit la dévolution des ouvrages édifiés, à l’issue du titre d’autorisation, à l’établissement public, la location par l’Etat avec option d’achat n’est pas juridiquement impossible. Mais elle doit, ici encore, trouver sa justification au vu de l’équilibre d’ensemble de l’opération, dans un intérêt public ; cette appréciation doit faire entrer en ligne de compte l’intérêt de l’établissement public concédant, dont l’accord est nécessaire.
• En ce qui concerne la septième question :
La réponse faite à la quatrième question ci-dessus à propos de l’hypothèse de la mise à la disposition de l’Etat par voie de bail d’un ouvrage construit par un tiers vaut également lorsque la mise à disposition par un bail locatif s’accompagne d’une option d’achat. En pareil cas, la collectivité publique preneuse, dès lors qu’elle n’assure pas la direction technique des actions de construction et ne devient propriétaire des ouvrages qu’une fois levée en sa faveur l’option d’achat, ne joue, ni pendant la réalisation de l’ouvrage, ni avant la levée de l’option, le rôle de maître d’ouvrage. Il en va ainsi alors même que la collectivité publique a fourni au constructeur des éléments de programmes correspondant à ses besoins.
• En ce qui concerne la huitième question :
En principe, une personne publique peut utiliser pour la construction d’un ouvrage sur un terrain dont elle n’a pas la propriété la vente en l’état futur d’achèvement.
Le recours à ce type de contrat cesse toutefois d’être licite, car il constituerait alors un détournement de procédure au regard des dispositions du code des marchés publics et de celles de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique, lorsque tout à la fois, l’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il a enfin été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique.
Ces diverses conditions jouent de façon cumulative. Il s’ensuit que le recours à la vente en l’état futur d’achèvement est licite pour la réalisation d’un commissariat de police dès lors que sa réalisation ne constitue qu’une partie d’un immeuble destiné pour sa plus grande part à d’autres propriétaires. Il en va ainsi alors même que l’Etat demanderait que soient prises en compte au stade de la conception du bâtiment des spécifications techniques particulières correspondant aux besoins de ses services de police.
