De la séparation des affaires publiques à la séparation des pouvoirs : Curiae Regis versus Conseil d’Etat





Selon les mots de Prosper Weil, professeur émérite de l’Université de droit Paris II Panthéon-Assas, il est d’autant plus étonnant de constater la survivance du droit administratif lorsque l’on observe de près les termes de la loi des 16 et 24 août 1790 ainsi que ceux du décret du 16 fructidor an III ; lesquels énoncent certes un principe fort, celui de la séparation des affaires de l’administration d’avec celles intéressant les tribunaux de l’ordre judiciaire, mais qui sont également et surtout rédigés de manière entièrement négative. Afin de bien comprendre les raisons qui ont poussé les révolutionnaires à adopter de telles dispositions ainsi que les divers chemins empruntés jusqu’à l’avènement du Conseil d’Etat, un petit détour par l’Histoire de l’Ancien Régime s’impose.

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Au XIIIème siècle en France, le Roi ne dispose pas encore d’une compétence générale pour légiférer. Celle-ci s’exerce plutôt de manière diffuse au sein du Royaume dans le giron des seigneuries lesquelles sont inféodées au monarque mais dont la relation de suzeraineté/vassalité qui les unit éloigne un peu plus ce dernier de la majorité de ses sujets. De plus, une grande partie du territoire français se trouve régi par la coutume au nord et par le droit romain au sud ; mais uniquement lorsque les règles coutumières sont en conflit ou que le magistrat n’est pas certain de l’application de l’une d’entre elles. On arrive à cette situation inouïe d’un pays scindé en deux par une ligne de séparation juridique imagée partant de Genève et aboutissant à l’embouchure de la Charente. Comme l’écrira un peu plus tard Voltaire : « de poste en poste, on changeait de jurisprudence en changeant de chevaux ».

En outre, le Roi n’est pas habilité à intervenir dans le domaine touchant au droit privé. Au cours de la cérémonie du sacre, à l’occasion de la prestation de son serment, il promet de maintenir la paix au sein même du royaume en se faisant le simple garant des coutumes et usages du pays et en écartant celles et ceux considérés comme étant mauvaises. Il ne peut ainsi connaitre que des règles ayant trait au « commun profit ».

Le droit féodal aura également et toujours le souci d’instaurer une relation de protection/conseil entre le suzerain et son vassal. C’est la raison pour laquelle le Roi, lorsqu’il décide d’intervenir dans des domaines cruciaux comme la fiscalité, a pris l’habitude de réunir autour de lui son conseil (vers 1302). Il comprend généralement la noblesse et quelques membres du clergé. Seront progressivement intronisés ceux de la bourgeoisie des grandes villes connus sous le nom de « Tiers-Etat » et notamment les juristes qui joueront un rôle considérable dans la suite des évènements. Nait alors une nouvelle institution : les « Etats Généraux de la Province ».

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Le Roi, dans sa mission de préservation de l’ordre social, doit aussi rendre la justice. Celle-ci est substantiellement réorganisée au cours du règne de Louis IX dit « Saint-Louis » (1226-1270). Ainsi, exercée principalement par les seigneurs, elle sera par la suite la prérogative suprême et pendant longtemps la seule, à appartenir définitivement au monarque. Au XVIème siècle, une maxime énoncera alors : « Le Roi, la Couronne et la Justice ne meurent jamais ».

Pour ce faire, il a fallu introduire en France des cours royales qui prendront le nom de Parlements. Organes d’appel (supplicatio) pour le justiciable qui n’a pas obtenu satisfaction au cours d’un procès instruit par le seigneur, ils auront aussi et surtout pour tâche d’enregistrer les textes adoptés par le Roi. On dénombrera 13 cours sur l’ensemble du territoire à la veille de la Révolution française.

I – L’accaparement des affaires publiques par le Roi

C’est donc un enchevêtrement d’institutions qui caractérise l’Ancien Régime et que son droit va mettre en place. En sus de celles-ci, nous pouvons ajouter le « Conseil du Roi » ou « Conseil Etroit » qui sera placé auprès du souverain de manière permanente et aura pour mission de le conseiller dans le gouvernement et l’administration du royaume. Toutes les affaires contentieuses estimées comme ne pouvant relever des juridictions ordinaires, en raison des parties en présence ou des causes défendues, y seront également traitées. Compte tenu de sa spécificité, cette fonction sera dévolue à un organe particulier dénommé le Grand Conseil à partir du XIVème siècle ; lequel finira par disparaitre sous Henri II parce que les membres qui le composaient étaient alors titulaires d’offices les faisant ainsi échapper à la désignation royale. Pour récupérer l’ensemble de ce contentieux, le Roi décidera de le confier directement à sa Curiae Regis qui prendra le nom en 1578 de « Conseil d’Etat ».

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Louis XIV tenant les sceaux en présence des conseillers d’État et des maîtres des requêtes

L’enregistrement des édits royaux, ordonnances et autres règlements, confié aux Parlements dans lesquels on discute (Curiae in parliamento) sur la manière de légiférer du Roi va devenir un véritable levier de pression. Ces cours enverront régulièrement au monarque des remontrances lorsqu’elles considèreront que certains changements peuvent être apportés aux textes. Le Roi peut les accepter mais bien souvent, dominé par le souci d’affirmer son autorité, les rejettera en répondant par un document appelé « lettre de jussion ». Cette sorte de navette compromissoire est vouée à s’éterniser étant entendu que les Parlements prendront sur eux de réitérer leur refus de procéder à tout enregistrement et ce, par le biais « d’itératives remontrances ». C’est seulement par le mécanisme du « lit de justice », séance solennelle au cours de laquelle le Roi se déplace personnellement en son Parlement, qu’il pourra forcer ses membres à enregistrer la loi qu’il a souhaité adopter. Ceci explique en grande partie la raison pour laquelle le royaume de France n’a pu aboutir à se réformer et qu’il finit par se scléroser.

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Parlement de Toulouse

Pour obvier à cette impasse législative, les rois qui se sont succédés ont tenté à maintes reprises d’instaurer une véritable séparation entre ce qui relève des affaires du Gouvernement et celles qui regardent les tribunaux. On notera tout d’abord que, par l’ordonnance de Vivier-en-Brie de janvier 1319, sont mises en place des chambres des comptes chargées de la surveillance des domaines et des finances de la Couronne ainsi que du contrôle des dépenses et des recettes. Elles seront refondues en septembre 1807 en une Cour des comptes sous le règne de Napoléon Ier.

Louis XIII adoptera quant à lui en février 1641 l’ordonnance de Saint Germain-en-Laye laquelle disposera : « expresses inhibitions et défenses sont faites de connaitre des affaires qui concernent l’Etat, gouvernement ou administration d’icelui ». On ôtait alors aux Parlement la prérogative de pouvoir protester contre la majorité des textes qui leur étaient soumis. Néanmoins, le 14 mai 1643, le Roi meurt et la Régence de son épouse Anne d’Autriche s’annonce mal en raison des limites qui lui sont imposées par le testament royal. En échange de sa cassation, après un lit de justice de Louis XIV, le premier de son règne, les Parlements obtiendront à nouveau le pouvoir qui leur avait été retiré.

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A la suite de l’épisode de la Fronde (1648-1653) Louis XIV n’aura de cesse de consolider son pouvoir absolu ce qui transpirera par deux ordonnances l’une datant de 1667 à la suite de laquelle le Parlement ne pourra faire qu’une remontrance et dans les 8 jours de la réception du texte et l’autre de 1673 qui tuera véritablement ce droit dans l’œuf en interdisant toute remontrance préalable à l’adoption d’un texte. Le Roi-Soleil pourra ainsi jouir d’un règne paisible pendant près de cinquante-deux ans sans la moindre protestation parlementaire.

Au lendemain de sa disparition (2 septembre 1715) les choses s’emballeront à nouveau puisqu’une Régence est mise en place laquelle n’hésitera pas à demander également la cassation de son testament. Lorsque Louis XV sera en âge de diriger les affaires du pays, il achoppera comme ses aïeuls sur les résistances des Parlements. De plus, les membres qui les composent auront lu la plupart des ouvrages qui paraissent alors à l’époque et notamment l’Esprit des lois de Montesquieu (1748) ou encore le Contrat social de Jean-Jacques Rousseau (1762). Convaincus par l’idée qu’ils sont les représentants de la Nation (remontrance du Parlement de Bretagne en 1764) ces cours vont même élaborer une sorte de constitution du royaume dans laquelle on peut y lire que le Roi ne doit adopter que des textes conformes à l’intérêt du peuple et que les membres des Parlements, inamovibles, auront toujours le droit de remontrance pour y veiller.

La Monarchie absolue qui veut que tous les pouvoirs soient confondus dans les seules mains du Roi ne peut tolérer l’idée d’un corps distinct du monarque et pouvant lui faire ombrage. Lors d’une séance restée célèbre et dite « séance de la flagellation » le 3 mars 1766, Louis XV se rendra au Parlement de Paris pour rappeler les grands principes qui jalonnent la monarchie française :

« Que c’est en ma personne seule que réside la puissance souveraine, dont le caractère propre est l’esprit de conseil, de justice et de raison ; que c’est de moi seul que mes cours tiennent leur existence et leur autorité ; que la plénitude de cette autorité, qu’elles n’exercent qu’en mon nom, demeure toujours en moi, et que l’usage n’en peut être tourné contre moi ».

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Louis XV (1710-1774)

Après s’être cachés derrière les « Lois fondamentales » du royaume pour justifier leur résistance, les Parlements se verront tenir la bride par un édit de 1770 disposant qu’aucune restriction tenue sur de telles lois ne peut être apportée au pouvoir souverain détenu par le monarque. La réforme Maupeou de décembre 1770 aura pour ambition de réduire à néant le pouvoir de ces « robins ». Véritable succès au départ, elle sera abandonnée par Louis XVI en 1774 après la mort de son prédécesseur. La réforme judiciaire Lamoignon de la fin des années 1788 sera quant à elle un véritable fiasco. La Révolution française éclatera quelques mois plus tard.

II – Un droit positif hanté par le pouvoir des anciens Parlements

Malgré la multitude de textes adoptés sous l’Ancien Régime pour contenir la hargne des Parlements, aucun n’était parvenu à faire ce que les révolutionnaires entreprendront dans les dix années qui succèderont à 1789. Conscients du fait qu’il fallait tout d’abord procéder à une séparation fonctionnelle des pouvoirs, ils oublièrent malgré tout de les distinguer au sein même de certains organes et notamment de l’administration.

La première loi la plus emblématique en la matière qui nous intéresse est celle des 16 et 24 août 1790 laquelle prévoit tout d’abord l’interdiction aux tribunaux d’interférer dans le pouvoir législatif.

Article 10
Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif, sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture.

La même loi poursuivra avec la prohibition pour les juges judiciaires de se prononcer par voie de règlement. Ceci consacre autant le rejet que la distinction fondamentale entre notre pays de tradition latine ou civiliste et les pays à tradition de Common Law où les arrêts de règlement (stare decisis) sont de principe.

Article 12
Ils ne pourront point faire de règlements, mais ils s’adresseront au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle.

Enfin et surtout, l’article 13 consacre la séparation des affaires administratives et judiciaires.

Article 13
Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.

L’objectif clairement avoué à travers cette législation ne traduit rien d’autre que la méfiance du pouvoir exécutif envers la fonction judiciaire. Afin de laisser une marge de manœuvre pleine et entière à l’administration, on règlera directement en son sein toutes les affaires qui la concernent. La Révolution française retranscrira également dans une loi des 17 juillet et 8 août 1790 le principe de « l’Etat débiteur » lequel veut que seule l’administration soit habilitée à fixer une sanction pécuniaire pour les dommages qu’elle aura occasionné.

Pour autant, on n’opère aucune distinction au niveau de l’administration entre la fonction d’administrer au sens le plus général du terme et celle de juger. La loi des 7 et 11 septembre 1790 prescrira la chose suivante : toute contestation faite envers l’administration pour un litige auquel elle est partie devra être portée au directoire de l’assemblée du district ou de celle du département. Quelques mois plus tard, la loi du 25 avril – 25 mai 1791 envisagera la même hypothèse avec cette différence que la requête devra être adressée au conseil des ministres présidé par le Roi. Ces textes seront d’une ampleur considérable pour la suite puisque sur leurs fondements, le Conseil d’Etat consacrera de manière jurisprudentielle la possibilité du recours pour excès de pouvoir (CE, 29 août 1921 Martin).

La Révolution française, sans le savoir, aura consacré le principe du « ministre-juge » qui veut que l’administration soit à la fois juge et partie ce qui rendait la situation bien souvent inique et pas seulement en apparence. De cette confusion, Henrion de Pansey dira que : « juger l’administration c’est encore administrer ».

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Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey (1742-1829)

Sous les différents régimes qui se succèderont entre 1789 et 1799, d’autres textes en ce sens seront adoptés par les pouvoirs publics. On pense notamment au décret du 16 fructidor an III (2 septembre 1795) qui ne comprend même pas une liste d’articles mais un seul paragraphe reproduit ci-après :

« La convention nationale, après avoir entendu son comité des finances, décrète qu’elle annule toutes procédures et jugements intervenus, dans les tribunaux judiciaires, contre les membres des corps administratifs et comités de surveillance, sur réclamations d’objets saisis, de taxes révolutionnaires, et d’autres actes d’administration émanés desdites autorités pour l’exécution des lois et arrêtés des représentants du peuple en mission, ou sur répétition des sommes et effets versés au Trésor public. Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit, sauf aux réclamants à se pourvoir devant le comité des finances pour leur être fait droit, s’il y a lieu, en exécution des lois, et notamment de celle du 13 février dernier ».

Il faudra attendre l’avènement du Consulat et la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) pour voir la création d’un nouvel organe, résurgence de celui qu’on trouvait alors sous l’Ancien Régime, le Conseil d’Etat (article 52 de la Constitution). Instrument d’autorité mais aussi de centralisation administrative, il sert surtout à la préparation des textes de loi et pratiquera exclusivement et donc initialement la seule fonction consultative. Ce n’est que par un décret du 11 juin 1806 qu’une commission du contentieux est instituée en son sein. Celle-ci gagnera en influence et en autonome puisque petit à petit, le Chef de l’Etat reprendra systématiquement les projets qu’elle aura élaborés.

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Installation du Conseil d’État au Palais du Petit-Luxembourg le 25 décembre 1799

Cette séparation organique n’a toutefois pas été exempte de critiques à la fois endogènes mais aussi exogènes à la France. Alphonse Beranger, homme politique français, dira ainsi du Conseil d’Etat en 1818 dans un ouvrage intitulé De la justice criminelle en France qu’il: « n’est pas d’institution plus dangereuse en France ; corps tout à la fois politique et judiciaire, elle est une espèce d’usurpation qui menace trop nos libertés pour ne pas être l’objet de protestations continuelles ».

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Alphonse Marie Marcellin Thomas Bérenger (1785-1866)

Fort heureusement, la suppression réclamée du Conseil d’Etat antérieurement à l’arrivée au pouvoir du parti libéral sous la Monarchie de juillet n’aboutit pas. On a préféré se montrer beaucoup plus sage en adoptant certaines réformes afin parer aux défauts les plus criants. C’est ainsi par exemple que le décret du 2 février 1832 instaurera la publicité de l’audience, le renforcement de la séparation des fonctions consultative et juridictionnelle ainsi que la création d’un ministère public auprès du Conseil d’Etat sous la forme de commissaires du Gouvernement.

L’un des plus féroces contempteurs de la juridiction administrative sera tout de même le juriste britannique A. V. Dicey lequel est connu notamment pour avoir rendu populaire le terme de « Rule of Law » qui correspond peu ou prou à la notion de « l’Etat de droit » en France ou encore de « Rechtsstaat » en Allemagne. Ayant beaucoup travaillé sur le thème du dualisme juridictionnel pour en expliquer les méfaits mais aussi pour démontrer pourquoi il serait impossible en Grande-Bretagne, il a pris pour cible le système adopté par les Français au sortir de la Révolution française. C’est ainsi qu’au cours d’un débat organisé entre Henri Berthélémy et A. V. Dicey à la fin du XIXème siècle, le premier posa une question au second consistant à savoir quel était l’état du droit administratif en Angleterre. La réponse du juriste anglais fut cinglante : « En Angleterre, nous n’avons pas connaissance d’un droit administratif et nous ne voulons pas en connaitre ». S’évertuant à démontrer que le Conseil d’Etat était un organe complètement inutile parce qu’il n’était pas parvenu à limiter les abus du pouvoir exécutif, notamment sous le Second Empire, il reviendra un peu plus tard sur ses critiques envers le droit administratif en général et l’institution en particulier en raison du développement de sa jurisprudence vers toujours plus de contrôle sur l’action de l’administration. Il n’abandonnera pas pour autant sa préférence pour un ordre juridictionnel unique tel que celui existant alors en Angleterre.

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Albert Venn Dicey (1835-1922)

Du côté des défenseurs du Conseil d’Etat, on notera le discours de Léon Gambetta à l’Assemblée nationale au cours du processus d’adoption de la loi du 24 mai 1872 qui allait consacrer pour toujours la justice déléguée à la Haute juridiction. Il souligna notamment que l’idée selon laquelle l’Etat était à la fois juge et partie était erronée parce que les hommes qui siègent au Conseil d’Etat sont parfaitement indépendants. Il dira plus loin que : « Pour ne pas se laisser entamer par les services publics, pour ne pas laisser toucher à ce qui est son pouvoir conservateur, administratif ou supérieur, l’Etat a bien le droit à une juridiction spéciale ». Pour conclure, il finit par cette phrase qui vient directement répondre aux allégations proférées par Dicey : « Cette création du Conseil d’Etat, qu’on ne retrouve pas dans les autres pays de la terre, est en effet une création française, et c’est même l’une des meilleures de la monarchie française ».

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Léon Gambetta (1838-1882)

Plus proche de nous, on retiendra cette belle présentation donnée par Jean Rivéro en 1962 : « Le Conseil d’Etat, depuis plus de cinquante ans, réussit ce singulier tour de force : servir à la fois l’autorité vraie du pouvoir en la gardant contre sa naturelle propension à l’arbitraire, et la liberté des citoyens ; non sans erreur certes, il est des arrêts discutés et discutables ; mais l’arbre ne doit pas cacher la forêt ; l’action du Conseil d’Etat, envisagée dans la durée, est une réussite historique exceptionnelle ».

En définitive, le dualisme juridictionnel et fonctionnel que connait la France aujourd’hui doit donc tout à son Histoire. Abondamment critiquée mais jamais supplantée jusqu’à présent, force est de constater que l’abandon de cette « spécificité à la française » pour un retour à un monisme juridictionnel ne garantirait sans doute pas les mêmes protections que celles qui ont été consacrées, qui le sont et le seront encore par le juge administratif. Au cours du discours de nomination du Vice-président du Conseil d’Etat le 26 février 1987, Jacques Chirac, alors Premier ministre, prononça ces quelques mots qui résument assez bien l’idée sous-jacente qui milite en faveur du maintien d’un tel système : « l’administration doit disposer d’un juge qui lui soit propre, car loin de se montrer complaisant, il est d’autant mieux à même de la soumettre au respect de la règle de droit qu’il en connait les rouages et n’est pas dupe des apparences ».

Sources bibliographiques :

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Matthieu Bertozzo

Doctorant en Droit public - Diplômé du CJFA


Doctrine:


Citer cette publication :

, ' De la séparation des affaires publiques à la séparation des pouvoirs : Curiae Regis versus Conseil d’Etat, ' : Revue générale du droit on line, 2014, numéro 18750 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=18750)