Ce court article est le texte d’une intervention prononcée dans le cadre du colloque virtuel « Droit et Coronavirus » le 27 mars 2020 et diffusé à la Revue des droits et libertés fondamentaux : http://www.revuedlf.com/

Je remercie pour leur aide indispensable le docteur Maria Kordeva, collaboratrice scientifique à la Chaire de droit public français de l’Université de la Sarre (LFOER) et Felix Schubert, collaborateur scientifique à la LFOER et doctorant en droit public aux universités de la Sarre et de Paris 2 Panthéon-Assas.

Dans les lignes qui suivent toutes les citations en français de la Loi fondamentale sont issues de la traduction proposée par BIJUS (www.bijus.eu) et effectuée par Christian Autexier, Michel Fromont, Constance Grewe, Olivier Jouanjan et Maria Kordeva.Les traductions de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies infectieuses ont été réalisées par les collaborateurs scientifiques précités.

Dans le maelström mondial provoqué par la pandémie du nouveau coronavirus l’Allemagne fournit une image surprenante. Alors que des mesures de confinement ont été adoptées tardivement et encore, de manière très inégale selon les Länder, l’épidémie semble être peu létale. Cela serait dû en première apparence à l’excellence du système de santé combinée à la mise en œuvre d’une politique de dépistage systématique « à la coréenne ». A l’heure où nous parlons nous n’avons pas le recul nécessaire. Réécoutant ces propos dans quelques semaines à peine on pourra peut-être être consterné par notre aveuglement d’aujourd’hui.

Si le système de santé semble prêt (mais peut-il l’être face à une crise de cette ampleur) l’on pourrait penser que le système juridique est lui-même prêt. Et en effet il existe dans la Loi fondamentale une « constitution d’urgence » et même une loi spécifique consacrée à la lutte contre les maladies infectieuses humaines.

Ce sentiment de parfaite préparation n’est évidemment qu’un leurre et le Bundestag est actuellement réuni pour modifier la loi sur la lutte contre les maladies infectieuses humaines. Les débats actuellement en cours, dans l’enceinte parlementaire et en-dehors, en particulier dans la doctrine publiciste, impliquent de porter son attention à trois des piliers du droit public allemand : premièrement la répartition des compétences entre le Bund et les Länder, deuxièmement la répartition des compétences entre le législatif et l’exécutif, troisièmement la protection des droits et libertés fondamentaux.

Et comme on peut s’y attendre, la crise actuelle porte une atteinte inédite à ces trois piliers du droit public allemand.

Pourtant il existe des dispositions constitutionnelles que l’on peut qualifier de « constitution de l’urgence » (Notstandsverfassung) destinée à maintenir les prérogatives du Parlement en cas de crise.

Par ailleurs une loi fédérale a été adoptée en 2000 portant spécifiquement sur la protection contre les maladies infectieuses : l’Infektionsschutzgesetz (IfSG ; le nom complet de la loi est Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen, loi sur la prévention et la lutte contre les maladies infectieuses humaines). L’IfSG, entrée en vigueur en 2001, a mis fin et a remplacé un corpus normatif assez disparate. Avant son entrée en vigueur plusieurs textes portaient sur les maladies et la santé publique. Il existait par exemple une loi fédérale sur les maladies (Bundes-Seuchengesetz) de 1961, une loi sur la lutte contre les maladies sexuellement transmissibles de 1953, ainsi que plusieurs acte réglementaires (Verordnungen) concernant le VIH, l’encéphalopathie, etc. …

L’Infektionsschutzgesetz a été adoptée suite aux conclusions d’une commission d’enquête parlementaire du Bundestag en matière d’infections résultant du VIH par le sang et les produits sanguins et d’autre, à la nécessité de transposer une directive européenne sur la qualité de l’eau mais également suite à la décision du Parlement européen et du Conseil sur la création d’un réseau de surveillance épidémiologique et de contrôle de maladies transmissibles d’homme à homme 1. Cette loi signe les débuts institutionnels du désormais fameux Robert-Koch-Institut en tant que centre épidémiologique.

Toutes ces dispositions n’ont pas pu suffire. Nous allons voir en premier lieu que ni la « constitution de l’urgence » ni les autres dispositions constitutionnelles sur les circonstances exceptionnelles n’ont suffi à permettre une intervention efficace des pouvoirs publics allemands (I).

En deuxième lieu, nous évoquerons le projet de loi actuellement en discussion (II) pour évoquer en troisième lieu les problèmes inédits que pose cette modification législative (III).

I. Les dispositions constitutionnelles et législatives relatives à la gestion de crise

Lors des discussions du Conseil parlementaire ayant abouti à la rédaction de la Loi fondamentale de 1949, l’idée a été rejetée d’introduire des dispositions relatives aux situations d’exception.

Ce n’est que par une loi de révision constitutionnelle de la Loi fondamentale du 24 juin 1968, dite «constitution de l’urgence » (Notstandsverfassung) que de telles dispositions d’exception ont été introduites 2.

La loi constitutionnelle du 24 juin 1968 a introduit un article 80a LF sur « l’état de tension » et un article 115a LF sur « l’état de défense ». L’article 80a premier alinéa première phrase est étonnamment large puisqu’il prévoit simplement l’existence d’une législation spécifique en cas d’état de tension (Spannungsfall) sans en préciser ni les conditions ni le contenu. Quant à l’article 115a, il porte sur l’état de défense (Verteidigungsfall) qui ne peut être constaté que si « le territoire fédéral fait l’objet d’une agression armée, ou qu’une telle agression est imminente ». Il semble que l’état de tension et l’état de défense soient deux articles prévoyant la continuité des institutions de la République fédérale en cas de menace armée. Ils ne semblent pas utiles à la gestion de crise sanitaire.

S’il est en-dehors de la « constitution de crise », l’article 80 LF doit ici être évoqué. C’est l’article qui permet au législateur de déléguer à l’exécutif l’exercice de pouvoirs réglementaires.

Aux termes de l’article 80 alinéa 1^er, phrases 1 et 2 LF :

« (1) 1Le gouvernement fédéral, un ministre fédéral ou les gouvernements des Länder peuvent être autorisés par la loi à édicter des règlements. 2 Cette loi doit déterminer le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation accordée ».

Il convient de noter que le pouvoir réglementaire autonome n’existe pas en Allemagne. L’article 80 LF ressemblerait ainsi plutôt, toutes proportions gardées, à la loi Marie du 17 août 1948 qu’à l’article 38 de la Constitution de la Vème République. Mais la comparaison s’arrête là car l’article 80 LF prévoit une délégation dans des conditions strictes.

Pour la Cour constitutionnelle, « en réaction à la pratique de l’époque de Weimar, l’article 80 LF exige, en tant que justification de tout règlement, une autorisation législative, dont le contenu, le but et l’étendue sont précisément délimités. La Loi fondamentale prend ici, comme à d’autres endroits, la décision d’une division des pouvoirs plus rigoureuse (eine strengere Teilung der Gewalten). Le Parlement ne doit pas se dessaisir de sa responsabilité en tant que corps législatif en délégant une partie de ses compétences législatives au gouvernement, sans que les limites des compétences déléguées soient déterminées de manière précise. D’autre part, le gouvernement ne doit pas, en se s’appuyant sur une autorisation imprécise lui permettant d’édicter des règlements, agir à la place du Parlement »  ((BVerfGE 1, 14 du 23 octobre 1951 « Südweststaat » : «  In bewußter Abkehr von der Praxis der Weimarer Zeit fordert Art. 80 GG als Grundlage fur Rechtsverordnungen jeder Art eine gesetzliche Ermächtigung, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß genau umgrenzt ist. Das Grundgesetz entscheidet sich hier wie an anderer Stelle fur eine strengere Teilung der Gewalten. Das Parlament soll sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entschlagen können, daß es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Regierung überträgt, ohne genau die Grenzen dieser übertragenen Kompetenzen bedacht und bestimmt zu haben. Die Regierung andererseits soll nich, gestützt auf unbestimmte Ermächtigungen zum Erlaß von Verordnungen, an die Stelle des Parlaments treten » (p. 60). Traduction Maria Kordeva, Le principe de séparation des pouvoirs en droit allemand, Editions juridiques franco-allemandes (collection « Bijus », série « Thèses »), 2019, p. 231.)).

On le voit la « constitution de l’urgence » est peu adaptée aux situations de crise sanitaire. L’article 80 LF permet au législateur de déléguer des pouvoirs à l’exécutif ; mais nous allons voir dans la troisième partie que cette délégation doit être strictement encadrée et que la loi fondamentale est peut-être inadaptée à la gestion de crise telle qu’elle est actuellement envisagée par le gouvernement allemand.

II. Le projet de modification de la loi sur la protection contre les maladies infectieuses actuellement en discussion

Venons-en à la loi sur la protection contre les maladies infectieuses (Infektionsschutzgesetz, IfSG).

Le 25 mars 2020 a commencé au Bundestag la discussion d’un projet de loi « Situation épidémique d’ampleur nationale » (Epidemischen Lage von nationaler Tragweite, ISG-E) destiné à modifier l’Infektionsschutzgesetz (IfSG).

Le paragraphe 5 ISG-E issu du projet de modification législative confère au ministère fédéral de la santé (Bundesgesundheitsministerium, BMG), par 8 nouveaux alinéas, des compétences inédites. Il peut en particulier, lorsqu’une personne entre sur le territoire du Bund ou y est déjà entrée, demander de communiquer son identité, son itinéraire de voyage, ses coordonnées, ou de se soumettre à un examen médical.

Le Ministère peut par ordre (Anordnung) obliger des entreprises transportant des voyageurs dans le trafic ferroviaire, maritime, aérien ou par bus, les opérateurs d’aéroports, de ports, de gares ou de gares routières à traiter les données nécessaires à l’identification d’une personne ou à la détection précoce de personnes malades, de personnes susceptibles d’être malades, de personnes susceptibles de transmettre la maladie. Il peut aussi obliger les transporteurs à mettre à disposition de l’administration compétente des listes de passagers et des plans des sièges.

Le texte est également notable en ce qu’il confère au ministère le pouvoir d’adopter des actes réglementaires portant atteinte aux compétences des Länder sans approbation du Bundesrat. Le ministre peut en particulier décider d’exceptions aux dispositions de l’Infektionsschutzgesetz  ainsi qu’aux règlements adoptés sur le fondement de cette loi afin de prévenir et réprimer les maladies transmissibles, prévenir les infections dans certaines institutions, entreprises et personnes afin de maintenir la santé publique et l’approvisionnement de la population.

Le même paragraphe permet en outre au ministère, par règlement et sans approbation du Bundesrat d’adopter des mesures pour assurer l’approvisionnement en médicaments ainsi que de l’équipement de protection du personnel et des produits de désinfection, et notamment de  décider des exceptions aux dispositions de la loi sur les médicaments (Arzneimittelgesetz), de la loi sur les stupéfiants (Betäubungsmittelgesetz), de la loi sur les pharmacies (Apothekengesetz) et des dispositions sur la sécurité au travail et l’équipement de protection personnel (persönliche Schutzausrüstung).

En un mot, le cœur du projet de loi est de conférer des pouvoirs exceptionnels de crise au ministère de la santé et de le mettre en quelque sorte, bien que temporairement, au sommet de la hiérarchie des normes.

Nous avons arrêté d’égrainer la liste des dispositions portées par le projet de loi pour que notre intervention reste un peu digeste. Mais bien entendu ni la liste des nouveaux pouvoirs du ministère, ni la liste des mesures portées par ailleurs par le projet n’a été énoncée de manière exhaustive. Notons simplement que le projet élargit le pouvoir de confinement qui est actuellement porté par le § 28 de l’Infektionsschutzgesetz  ((Le § 28 dans sa version actuelle est ainsi rédigé : « § 28 Mesures de protection

(1) Si des personnes malades, des personnes suspectées d’être malades, des personnes suspectées d’être contagieuses ou des personnes porteuses sont confirmées ou s’il ressort qu’une personne décédée était malade, suspectée d’être malade ou porteuse, l’autorité compétente prend des mesures de protection, en particulier celles mentionnées aux §§ 29 à 31, dont l’étendue et la durée sont nécessaires pour éviter la propagation de maladies contagieuses. Sous les conditions de la première phrase, l’autorité compétente peut restreindre ou interdire des événements ou autres rassemblements d’un nombre plus important de personnes et fermer des établissements balnéaires ou des établissements mentionnés au § 33 ou des parties de ceux-ci ; elle peut également obliger les personnes à ne pas quitter le lieu où elles se trouvent ou ne pas pénétrer des lieux déterminés par elle, jusqu’à ce que les mesures de protection nécessaires soient mises en œuvre. Un traitement médical peut ne pas être ordonné. Les droits fondamentaux de liberté de la personne (article 2, alinéa 2, deuxième phrase de la Loi fondamentale), de liberté de réunion (article 8 de la Loi fondamentale) et d’inviolabilité du domicile (article 13, alinéa 1er de la Loi fondamentale) sont restreints.

(2) S’il est confirmé qu’une personne est tombée malade de la rougeole, suspectée d’être malade ou suspectée d’être contagieuse dans un établissement ouvert au public, l’autorité compétente peut prononcer les interdictions mentionnées au § 34, alinéa 1er, première et deuxième phrases à l’encontre de personnes qui ne peuvent justifier, par certificat médical, ni d’une vaccination qui répond aux recommandations de la Commission permanente en matière de vaccination, ni d’une immunisation contre la rougeole, jusqu’à ce qu’une propagation de la maladie dans l’établissement ouvert public ne soit plus à craindre.

(3) § 16, alinéa 5 à 8 s’applique par analogie aux mesures d’après les alinéas 1er et 2, pour leur suivi, excepté le § 16, alinéa 2 ».)).

III. Les problèmes que pose le projet de modification législative

Ce projet de loi, qui pourra évidemment être largement remanié par le Bundestag avant son adoption, pose de nombreuses questions.

Les questions posées sont de trois ordres, elles concernent les trois piliers que nous avons plus haut évoqués.

En premier lieu la loi confère au ministère de la santé et donc au Bund des pouvoirs exceptionnels au détriment des Länder. Il est même dérogé à la procédure prévue à l’article 80 LF prévoyant l’accord du Bundesrat représentant les Länder. A ces problèmes de répartition des compétences entre le Bund et les Länder s’ajoute celui de l’exercice des pouvoirs : la police sanitaire du Bund semble supplanter la police administrative générale des Länder. C’est en particulier le cas lorsque des contrôles sanitaires sont effectués auprès des voyageurs. Au-delà de la question des atteintes aux libertés fondamentales, ces compétences nouvelles du ministre fédéral peuvent être vues, selon le professeur Möller, comme une atteinte à la compétence constitutionnellement protégée des Länder en vertu de l’article 83 de la Loi fondamentale qui prévoit que les Länder exécutent les lois fédérales à titre de compétence propre 3.

En second lieu, ce projet de loi porte atteinte aux pouvoirs du Parlement. L’article de Christoph Möllers que nous avons cité s’appelle « Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus » : l’autodésaisissement parlementaire sous le signe du virus. C’est la question majeure. Selon Christoph Möller toujours, le projet de loi serait contraire à l’article 80 LF. Le Bundestag consentirait un abandon trop grand de ses compétences au profit du ministère de la santé. Une censure par la Cour constitutionnelle ne serait pas à exclure.

Enfin et en troisième lieu, Christoph Möllers a pu s’étonner que les Länder puissent ordonner un confinement généralisé, c’est-à-dire mettre fin à toute vie sociale, sur le fondement d’un article de loi relative à la santé publique 4. Le paragraphe 28 de l’Infektionsschutzgesetz permet nous l’avons vu aux Länder d’ordonner un confinement. Si le projet de loi semble l’élargir, ce pouvoir existe déjà et a été exercé dans de nombreux Länder.

Mais au-delà de cette atteinte à la liberté de circulation garanti par l’article 11 alinéa 1er LF 5, bien d’autres droits et libertés sont restreints de manière inédite. Le contrôlé sur les produits sanitaire porte atteinte à la liberté professionnelles garantie par l’article 12 LF 6. Les contrôles sur les voyageurs restreignent le droit à l’autodétermination individuelle garantis par les articles 2 al. 1^er  ((Article 2 [Liberté d’agir, liberté de la personne] : « (1) Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale ».)) et 1 al. 1^er LF 7. L’obligation de se soumettre à un examen médical porte atteinte au droit à l’intégrité physique garanti par l’article 2 al. 2 phrase 1 LF 8.

On le voit en Allemagne comme ailleurs l’état de crise sanitaire met à rude épreuve les principes de démocratie et d’Etat de droit. Mais nous nous basons ici sur un projet porté par le Ministère de la santé lui-même. Les prochains jours nous éclairerons sur l’étendue des abandons que consent le Bundestag mais aussi ceux qu’autorise la Cour constitutionnelle, qui sera sans doute saisie.

1. Décision n° 2119/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 1998 instaurant un réseau de surveillance épidémiologique et de contrôle des maladies transmissibles dans la Communauté. [↩]
2. V.  Maria Kordeva, Le principe de séparation des pouvoirs en droit allemand, Editions juridiques franco-allemandes (collection « Bijus », série « Thèses »), 2019, pp. 396 s. [↩]
3. Article 83 GG : « Sauf disposition contraire prévue ou admise par la présente Loi fondamentale, les Länder exécutent les lois fédérales à titre de compétence propre ». [↩]
4. Christoph Möllers, « Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus », Verfassungsblog, 26 mars 2020 [↩]
5. Article 11 [Liberté de circulation et d’établissement] : « (1) Tous les Allemands jouissent de la liberté de circulation et d’établissement sur l’ensemble du territoire fédéral ». [↩]
6. Article 12 [Liberté de la profession, interdiction du travail forcé] « (1) 1Tous les Allemands ont le droit de choisir librement leur profession, leur emploi et leur établissement de formation. 2L’exercice de la profession peut être réglementé par la loi ou en vertu d’une loi […] ». [↩]
7. Article 1 [Dignité de l’être humain, caractère obligatoire des droits fondamentaux pour la puissance publique] : « (1) 1La dignité de l’être humain est intangible. 2Tous les pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger ». [↩]
8. « (2) 1Chacun a droit à la vie et à l’intégrité physique ». [↩]