Le 22 mars 2020, la Fédération et les Länder allemands optaient pour une « interdiction de contact » (Kontaktverbot) plutôt que pour une interdiction de sortie (Ausgangssperre), alors que la France était déjà confinée. Pendant cette période, qui balaie toute certitude normative et qui présente, pour les décideurs politiques, évoluant sur le terrain glissant préparé par l’apparition du Covid-19, les allures d’un casse-tête ingénieux, les yeux sont tournés vers le juge appelé à se prononcer sur la protection des libertés aux temps épidémiques. Face à un corpus législatif et réglementaire ressemblant de plus en plus à un Frankenstein normatif, il devient difficile d’avoir une vue globale sur les modifications importantes que subissent des pans entiers du système juridique. Le 19 avril 2020, une recherche dans la seule base de données des textes législatifs et réglementaires (en dehors du volet jurisprudentiel) sur legifrance.gouv.fr contenant le mot-clé « covid-19 permet de trouver 95 résultats : lois, ordonnances, décrets, arrêtés portant diverses mesures afin de combattre l’épidémie de covid-19. En Allemagne, la loi sur la prévention et la lutte contre les maladies infectieuses transmissibles, entrée en vigueur le 1^er janvier 2001, a été modifiée afin de tenir compte de la nouvelle maladie et plusieurs règlements ont été édictés en ce sens par les gouvernements des Länder.

En France, le Conseil constitutionnel (Décision n°2020-799 DC du 26 mars 2020, Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19), le Conseil d’État (les ordonnances en lien avec la situation épidémique rendu par le Conseil d’État sont pléthore. Pour une vue d’ensemble : https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/dernieres-decisions-referes-en-lien-avec-l-epidemie-de-covid-19) ou encore les tribunaux, chargés de transmettre les questions prioritaires de constitutionnalité qui se multiplient (s’agissant du délit de non-respect du confinement TJ Bobigny, 17^e ch. corr., 3 avr. 2020, n° 20093000007, TJ Paris, 10 avril 2020, question prioritaire de constitutionnalité préparée par la Conférence des avocats du Barreau de Paris (http://www.laconference.net/wp-content/uploads/2020/03/QPC-D%C3%A9lit-de-violation-du-confinement.pdf), des questions prioritaires de constitutionnalité ont été formulées encore devant les tribunaux judiciaires de Poitiers ou Toulouse), sont soit sujets à des critiques pour n’avoir pas protégé les libertés constitutionnellement garanties ou encore renoncé à contrôler le respect des procédures prescrites par certaines dispositions constitutionnelles, soit sont salués pour n’avoir pas mis en échec les décisions d’ordre politique. En Allemagne1, depuis le début de cet état d’exception devenu normalité quotidienne, la Cour de Karlsruhe s’est d’abord montrée réticente à l’idée de sanctionner diverses mesures prises par les pouvoirs publics et faisant l’objet de recours dans le cadre de la procédure du § 32, alinéa 12 de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne3. Rien ne présageait la direction qu’allait prendre le juge constitutionnel fédéral les 15 et 17 avril lorsqu’il a décidé de légèrement relâcher l’étau autour de la liberté de réunion protégée par l’article 8 de la Loi fondamentale (LF)4.

Dans deux jugements, rendus le 15 avril5 et le 17 avril6 2020, la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne a (partiellement) donné raison aux requérants demandant une ordonnance provisoire contre l’interdiction de plusieurs réunions devant se tenir respectivement à Gießen et Stuttgart.

 Plusieurs manifestations, appelant à « Améliorer la santé au lieu d’affaiblir les droits fondamentaux :  protection contre les virus, pas contre les êtres humains » (Gesundheit stärken statt Grundrechte schwächen – Schutz vor Viren, nicht vor Menschen), devaient réunir les 16 et 17 avril environ trente participants tout en annonçant le respect des mesures-barrière comme la distanciation sociale assurée par des marquages au sol. La ville de Gießen prend une décision le 8 avril en se référant à l’application immédiate de l’interdiction de réunions en vertu du § 15, alinéa 1^er de la loi sur les réunions et les défilés7, en arguant que le déroulement des événements prévus mettrait directement en danger la sécurité et l’ordre publics. De plus, selon la ville, les réunions porteraient atteinte au § 1^er, alinéa 1^er du règlement du gouvernement du Land de Hesse du 14 mars 2020 relatif à la lutte contre le coronavirus aux termes duquel, entre autres, tout contact avec des personnes autres que celles appartenant au même foyer familial doit être réduit au strict minimum. Le requérant échoue successivement devant le Tribunal administratif de Gießen et la Cour administrative du Land de Hesse.

Dans la deuxième espèce, le demandeur souhaitait organiser à Stuttgart, les 15 et 18 avril, des réunions sous la devise « Nous tenons aux 20 premiers articles de la Constitution. Nous tenons à ce qu’il soit mis fin au régime d’urgence » (Wir bestehen auf die ersten 20 Artikel der Verfassung. Wir bestehen auf Beendigung des Notstands-Regimes)8 ; le nombre de participants était évalué à environ cinquante personnes, tout en respectant les mesures-barrière, à l’instar des réunions programmées à Gießen. Le demandeur a décidé d’en informer téléphoniquement les services de la mairie, mais la réponse, qui se référait au règlement portant des mesures de protection contre la propagation du virus SARS-Cov-2 du gouvernement du Land daté du 17 mars 2020, était sans équivoque : toute réunion était interdite. L’interdiction de la réunion a fait l’objet de recours devant le Tribunal administratif de Stuttgart et la Cour administrative du Land de Bade-Wurtemberg.

Dans les jugements du 15 et du 17 avril 2020, le juge constitutionnel, après avoir brièvement exposé la signification de la liberté de réunion de l’article 8 LF (I.), fait montre d’une analyse nuancée des mesures dont il est saisi (II.), en laissant ouvertes des questions de portée générale qui trouveront sans doute réponse dans les prochaines décisions de la Cour en lien avec la crise épidémique (III.).

I. Bref exposé sur la teneur de la liberté de réunion de l’article 8 LF

La Cour de Karlsruhe décide, dans les deux cas, qu’un recours constitutionnel individuel, serait, « manifestement fondé » (offensichtlich begründet), car la mesure prise par les parties défenderesses « viole le droit fondamental à la liberté de réunion de l’art. 8 LF ».

La signification de la liberté de réunion consiste en la protection de la liberté de se réunir avec d’autres personnes afin de participer à « la formation de l’opinion publique » (jugement du 17 avril, §§ 17 et 18)9. Le juge met en exergue l’importance de la manifestation collective d’opinion et l’échange de convictions, prenant forme dans le cadre de réunions physiques, pour l’ordre constitutionnel libéral et démocratique de la Loi fondamentale (BVerfGE 69, 315, §§ 344 s. ; BVerfGE 128, 226, § 250). Cependant, ce droit fondamental peut faire l’objet de certaines restrictions en vertu de la loi à condition qu’elles puissent répondre à la protection d’autres biens juridiques d’« égale importance » (gleichgewichtiger) (§ 19 du jugement du 17 avril)10

La Loi fondamentale, dans son article 19, alinéa 2 fait référence à la « substance » (Wesensgehalt) des droits fondamentaux qui est constitutionnellement protégée11 – elle ne peut faire l’objet d’aucune modification, dans le cas contraire, le droit fondamental serait vidé de cette substance et ne remplirait plus sa fonction première qui est d’assurer à l’individu une garantie suffisante contre le pouvoir de l’État12.  Cette limitation matérielle du législateur, qui protège la substance d’un droit fondamental, peut offrir des garanties plus étendues contre une éventuelle ingérence de la loi13 tendant à limiter sa portée en posant des conditions supplémentaires (et peut-être excessives ou injustifiées) quant à son exercice.

Le premier alinéa de l’article 19 LF énonce que seule une loi puisse apporter des restrictions à un des droits fondamentaux : « [l]orsque, d’après la présente Loi fondamentale, un droit fondamental peut être restreint par une loi ou en vertu d’une loi, cette loi doit valoir de manière générale et non seulement pour un cas particulier. La loi doit en outre énoncer le droit fondamental avec l’indication de l’article concerné ». Cette disposition peut soulever quelques interrogations concernant les caractères que doit présenter la loi restreignant un droit fondamental. Même si, en l’occurrence, il n’est pas fait mention de l’article 19, alinéa 2 LF, cette disposition constitutionnelle plane sur les deux jugements de la Cour, car la question centrale porte sur l’étendue du champ d’action tant du législateur que du pouvoir réglementaire qui doivent veiller à ce que l’exercice d’une liberté fondamentale ne soit pas rendu impossible.

II. L’examen des interdictions : la nécessité pour l’administration de faire (bon) usage de sa marge de manœuvre décisionnelle

En se penchant sur les mesures d’interdiction prises par les villes de Gießen et Stuttgart, le juge constitutionnel constate une atteinte « manifeste » (offensichtlich) à la liberté de réunion. Il tisse une analyse concise mais minutieuse afin de décider que c’est à tort que le pouvoir municipal ait pu déduire des restrictions de contact (Kontaktbeschränkungen), contenues dans les règlements des gouvernements des deux Länder, une interdiction générale de réunir plus de deux personnes n’appartenant pas au même foyer familial. Il est intéressant d’ajouter que le gouvernement hessois est lui-même intervenu devant la Cour constitutionnelle fédérale afin de prendre position dans le sens d’une absence d’interdiction générale (§ 12 du jugement du 15 avril). En effet, non seulement le règlement du Land ne restreint pas de manière absolue l’exercice de la liberté de réunion, mais il laisse, selon le juge, une marge de manœuvre décisionnelle (Entscheidungsspielraum) à l’autorité compétente en la matière pour « l’exercice du pouvoir discrétionnaire accordé par le § 15, alinéa 1^er de la loi sur les réunion » (jugement du 15 avril, § 13). Par conséquent, en prononçant une interdiction qui ne tend pas seulement à restreindre l’exercice d’un droit fondamental, mais une mesure de teneur absolue aboutissant à le vider de sa substance, la ville de Gießen a méconnu la marge de manœuvre dont elle dispose afin d’adapter ses décisions à la situation actuelle sans que ces dernières soient constitutives d’une violation injustifiée de la liberté protégée par l’article 8 LF.

Pour la Cour, la marche à suivre consiste en l’appréciation au cas par cas des menaces sur la sécurité et l’ordre publics liées à la tenue de réunions dans l’espace public, car, en édictant une interdiction générale sans prendre en compte les circonstances de l’espèce, la commune s’est basée sur une « appréciation erronée » (unzutreffende Einschätzung) et a finalement vidé la marge de manœuvre mise à disposition afin de garantir le respect de l’article 8, alinéa 1^er LF (§§ 13 et 14 du jugement du 15 avril).

Alors que le lecteur hâtif pourrait croire à la simplicité de la décision dont le seul intérêt consisterait dans la déduction logique : l’atteinte manifeste à la liberté de réunion signifierait que les interdictions sont prohibées, le juge de Karlsruhe s’engage dans un raisonnement plus délicat. Vient la démonstration de la gymnastique intellectuelle de la Cour : certes, l’interdiction générale porte atteinte à la liberté de réunion, mais le curseur opère un glissement progressif en se positionnant sur la possibilité donnée aux autorités de faire usage de leur marge de manœuvre décisionnelle en examinant attentivement le cas concret pour autoriser certains rassemblements en les conditionnant à des exigences dictées par la situation particulière. Si ces conditions ne sont pas réunies, l’autorité compétente ne sera pas « empêchée » de prononcer leur interdiction (« ist nicht gehindert […], § 15, jugement du 15 avril).

« Seules les considérations générales, qui pourraient être opposées à toute réunion, ne sont pas justifiées par la marge de manœuvre décisionnelle ouverte par le pouvoir normatif dont l’administration doit faire usage en tenant compte du droit fondamental individuel de l’art. 8 LF » (Lediglich pauschale Erwägungen, die jeder Versammlung entgegengehalten werden könnten, würden dem durch den Normgeber eröffneten Entscheidungsspielraum, von dem die Verwaltung unter Berücksichtigung des Individualgrundrechts aus Art. 8 GG Gebrauch zu machen hat, nicht gerecht, § 24 du jugement du 17 avril). Par ailleurs, avant de procéder à une restriction de la liberté de réunion en appréciant les circonstances de l’espèce, l’autorité compétente doit, selon la Cour, s’efforcer à trouver « une solution coopérative, consensuelle avec l’organisateur de la réunion » (eine kooperative, einvernehmliche Lösung mit dem Versammlungsveranstalter, § 26 du jugement du 17 avril). Le problème réside en l’absence d’épuisement du pouvoir discrétionnaire dont dispose l’administration : en interdisant a priori une réunion, elle a manqué les étapes de la procédure qui lui aurait probablement permis d’arriver à prononcer une mesure d’interdiction susceptible de passer avec succès l’épreuve du contrôle juridictionnel.

La finalité poursuivie pourrait être la même, mais les voies pour y parvenir ne suivent ni la même logique ni n’obéissent aux mêmes règles. La Cour constitutionnelle allemande ne sanctionne que les interdictions in abstracto, mais n’exclut pas le bien-fondé d’une interdiction in concreto. La règle reste l’exercice de la liberté et l’exception – sa restriction.

III. Les interrogations soulevées par les jugements de la Cour

En répondant par l’affirmative à la question de savoir si, même dans le contexte épidémique actuel, les interdictions générales et absolues portent atteinte à la liberté de réunion, le juge constitutionnel laisse ouvertes d’autres interrogations.

En lisant ces deux jugements, il est impossible d’avoir une image précise de l’éventuelle inconstitutionnalité des § 28, alinéa 114, § 3215 de la loi sur la prévention et la lutte contre les maladies infectieuses chez l’être humain (Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen, IfSG), entrée en vigueur le 1^er janvier 2001, modifiée le 25 mars 2020. Les deux dispositions problématiques portent d’une part, sur les mesures de protection prises en cas de menace de propagation d’une maladie infectieuse, et, d’autre part sur la possibilité pour les gouvernements des Länder d’édicter des règlements en la matière et peuvent se révéler, lors d’un examen au fond, une base légale insuffisante pour les règlements des gouvernements des Länder, notamment au regard de l’article 80, alinéa 1^er LF16.

Le juge est explicite en expliquant que, dans le cadre de la procédure d’urgence, la question de savoir si « l’exercice de la liberté de réunion peut être soumis, par règlement, à une interdiction de principe assortie d’une réserve d’autorisation » en laissant « l’octroi de l’autorisation à la discrétionnarité de l’administration » doit rester « ouverte » ([…] muss […] offenbleiben, ob […] die Ausübung der Versammlungsfreiheit durch Rechtsverordnung einem grundsätzlichen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu unterwerfen und die Erteilung einer solchen Erlaubnis in das Ermessen der Verwaltung zu stellen, §24 du jugement du 17 avril).

Il est également étonnant de constater que la formation restreinte de la Première chambre de la Cour ne fait pas le lien direct entre les restrictions de la liberté de réunion et les restrictions de contact résultant des règlements pris en vertu de la loi sur la prévention et la lutte contre les maladies infectieuses, mais se réfère au § 15, alinéa 1^er de la loi sur les réunions et défilés afin d’en déduire que le non-respect des restrictions de contact est constitutif d’une violation de la sécurité publique au sens du § 15, alinéa 1^er (§§ 13 et 15 du jugement du 15 avril).

Le succès du demandeur dans la première espèce n’a été que partiel : la ville de Gießen pouvait renouveler son interdiction en usant de sa marge de manœuvre décisionnelle et en soumettant les réunions à des conditions particulières, ce qu’elle n’a pas fait. La manifestation prévue réunissant une cinquantaine de personnes s’est tenue le 17 avril17. Dans le deuxième cas, le requérant a obtenu l’ordonnance provisoire demandée et la réunion a pu avoir lieu le 18 avril à Stuttgart en enregistrant la présence d’une cinquantaine de personnes18.

Aujourd’hui, les jugements de Karlsruhe peuvent paraître comme la preuve de la possible protection des libertés aux temps d’une crise épidémique d’ampleur planétaire. La comparaison avec la situation française devient alors irrésistible. Toutefois, il ne s’agit pas de procéder à un bilan hasardeux, mais de réfléchir davantage sur les causes ayant rendu possibles ces décisions allemandes en faveur de l’exercice d’une liberté pourtant dangereuse au regard du risque de contamination par le nouveau virus, dont la propagation, totalitaire, ébranle les certitudes des chantres de l’État de droit, des défenseurs de la démocratie et des libertés individuelles.

1. Pour une analyse globale de la situation allemande, notamment de l’impossibilité d’adapter les dispositions de la « constitution d’urgence » de la Loi fondamentale, les rapports entre le Bund et les Länder et les modifications législatives récentes : Philippe Cossalter, « Le droit public allemand et le Coronavirus », Revue générale du droit, https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2020/04/17/le-droit-public-allemand-et-le-coronavirus/ [↩]
2. « En cas de litige, la Cour constitutionnelle fédérale peut provisoirement régler une situation par une ordonnance provisoire si cela s’impose en vue de la mise en garde contre de graves préjudices, de l’empêchement d’une contrainte imminente ou pour toute autre raison importante dans l’intérêt général. […] » [↩]
3. P.ex. : BVerfG, jugement du 19 mars 2020 (2BvR 474/20, 1-1), BVerfG, jugement du 7 avril 2020 (1 BvR 755/20, 1-12), BVerfG, jugement du 10 avril 2020 (1 BvQ 28/20). [↩]
4. « Tous les Allemands ont le droit de se réunir paisiblement et sans armes, sans déclaration ni autorisations préalables. En ce qui concerne les réunions en plein air, ce droit peut être restreint par une loi ou en vertu d’une loi. » [↩]
5. 1BVR 828/20, 1-19 ; Mathias Hong est un des premiers à commenter le jugement du 15 avril : « Coronaresistenz der Versammlungsfreiheit », https://verfassungsblog.de/coronaresistenz-der-versammlungsfreiheit/ [↩]
6. 1BvQ 37/20, 1-30. [↩]
7. « L’autorité compétente peut interdire ou conditionner la réunion ou le défilé, si […] la sécurité ou l’ordre publics sont directement menacés par le déroulement de la réunion ou du défilé. […] » [↩]
8. Les articles 1^er à 20 de la Loi fondamentale allemande forment le « catalogue des droits fondamentaux ». [↩]
9. Jurisprudence constante : BVerfGE 104, 92, § 104, BVerfGE 111, 147, §§ 154 s., BVerfGE 128, 226, § 250. [↩]
10. La décision de principe sur la restriction de l’exercice de la liberté de réunion : BVerfGE 69, 315 du 14 mai 1985, § 70 : Le législateur « peut restreindre l’exercice de la liberté de réunion uniquement pour protéger d’autres biens juridiques d’égale importance en respectant strictement le principe de proportionnalité » ; BVerfGE 87, 399, § 497. [↩]
11. Article 19, alinéa 2 LF est très clair dans sa formulation: « In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden ». Sur la garantie de l’article 19, alinéa 2 LF, v. Peter Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Freiburger Rechts- und wissenschaftliche Anhandlungen, Band 21, C. F. Müller Verlag, Karlsruhe, 1962 (spécialement p. 51 s.). [↩]
12. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20^e édition, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1999, p. 149. Hesse explique de manière très pertinente cette limitation matérielle qui trace une frontière entre ce qui est permis au législateur et ce qui doit rester en dehors de sa portée. La substance du droit fondamental commence là où cesse d’exister la possibilité d’une restriction légale de celui-ci. [↩]
13. Il n’y a que la loi qui apparaît comme un gage de protection suffisante contre une éventuelle ingérence arbitraire de l’État dans le cas d’une restriction d’un droit fondamental. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 pose le principe selon lequel la liberté et les droits naturels ne connaissent d’autres bornes que celles de la loi (p. ex., l’article 4). Il convient ici de remarquer qu’alors que la Déclaration se réfère à la liberté, aux droits naturels, dans le cadre de la structure constitutionnelle allemande, il s’agit de droits fondamentaux (sur la distinction entre droits naturels, droits de l’homme et droits fondamentaux, v. Olivier Jouanjan, «Une origine des droits fondamentaux en Allemagne : le moment 1848 », RDP, n°3, 2012, p. 766 s.). [↩]
14. « (1) Si des personnes malades, des personnes suspectées d’être malades, des personnes suspectées d’être contagieuses ou des personnes porteuses sont confirmées ou s’il ressort qu’une personne décédée était malade, suspectée d’être malade ou porteuse, l’autorité compétente prend des mesures de protection, en particulier celles mentionnées aux §§ 29 à 31, dont l’étendue et la durée sont nécessaires pour éviter la propagation de maladies contagieuses ; elle peut notamment obliger des personnes à ne pas quitter ou à quitter sous certaines conditions le lieu où elles se trouvent, ou à pénétrer ou à pénétrer sous certaines conditions des lieux déterminés par elle ou des lieux publics. Sous les conditions de la première phrase, l’autorité compétente peut restreindre ou interdire des événements ou autres rassemblements de personnes et fermer des établissements balnéaires ou des établissements mentionnés au § 33 ou des parties de ceux-ci. Un traitement médical peut ne pas être ordonné. Les droits fondamentaux de liberté de la personne (article 2, alinéa 2, deuxième phrase de la Loi fondamentale), de liberté de réunion (article 8 de la Loi fondamentale), de la liberté de circulation et d’établissement (article 11, alinéa 2, deuxième phrase de la Loi fondamentale) et d’inviolabilité du domicile (article 13, alinéa 1^er de la Loi fondamentale) sont restreints. […] » [↩]
15. « Les gouvernements des Länder sont également autorisés, sous les conditions déterminantes pour les mesures en vertu des §§ 28 à 31, à édicter des ordres et interdictions appropriées pour la lutte contre les maladies transmissibles. Les gouvernements des Länder peuvent déléguer l’autorisation par règlement à d’autres organes. Les droits fondamentaux de liberté de la personne (article 2, alinéa 2, deuxième phrase de la Loi fondamentale), de liberté de circulation et d’établissement (article 11, alinéa 1^er de la Loi fondamentale), d’inviolabilité du domicile (article 13, alinéa 1^er de la Loi fondamentale et du secret de la correspondance et de la poste (article 10 de la Loi fondamentale) peuvent être restreints. » [↩]
16. « Le gouvernement fédéral, un ministre fédéral ou les gouvernements des Länder peuvent être autorisés par la loi à édicter des règlements. Cette loi doit déterminer le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation accordée ». En ce sens : Christoph Möllers, « Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus », https://verfassungsblog.de/parlamentarische-selbstentmaechtigung-im-zeichen-des-virus/. [↩]
17. https://www.hessenschau.de/gesellschaft/rund-50-giessener-demonstrieren-fuer-das-recht-auf-demos,demo-giessen-106.html [↩]
18. https://www.swr.de/swraktuell/baden-wuerttemberg/bundesverfassungsgericht-demo-verbot-100.html [↩]