Les fonctions d’Andreas Voßkuhle, président de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, prendront fin, après douze années de service, le 6 juin 20201. Le 5 mai 2020, en prononçant publiquement la décision relative au programme d’achat de dettes publiques par la Banque centrale européenne2, Voßkuhle a connaissance de la vague d’incompréhension, d’agacement, de critiques, voire de désolation que les phrases, qu’il s’apprête à lire, dans le calme de la salle d’audiences de la Cour, vont déclencher : en Allemagne, mais aussi dans beaucoup d’États membres de l’Union et au sein même des institutions européennes. Le président arborant imperturbablement sa robe rouge y est habitué. Depuis la décision du 30 juin 2009 sur le Traité de Lisbonne3, ce professeur de droit public à l’Université de Fribourg-en-Brisgau sait, à titre personnel, que la position du juge constitutionnel allemand sur les questions européennes concentre l’intérêt des sphères politiques nationales et européennes. La décision rendue par le Deuxième Sénat de la Cour le 5 mai 2020 s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle stable qui est montée drastiquement crescendo : une façon inhabituelle de célébrer la fin de l’ère Voßkuhle, une partie d’escrime dogmatique et politique mettant en scène un juge national et les institutions de l’Union européenne ou simplement la suite logique de la danse jurisprudentielle de Karlsruhe sous la musique de la Loi fondamentale de Bonn du 23 mai 1949 ?

Il est rare que la décision d’un juge national soit l’objet de commentaires pléthoriques dans la presse générale ou spécialisée : les journalistes, les économistes et, naturellement, les juristes s’alignent afin de relever « l’insoutenable pesanteur du juge constitutionnel allemand »4, de constater que la Banque centrale européenne est « mise sous pression »5 ou encore que la Cour s’est érigée en « juge »6 de l’institution monétaire dont la légitimité se trouve « sapée »7. A prima vista, il s’agit, dans cette décision de 237 paragraphes, probablement, d’une violation du droit de l’Union européenne. Aujourd’hui, la Commission européenne étudie, à la suite des réponses très laconiques adressées à la Cour allemande par la Banque centrale européenne8 et par la Cour de Justice de l’Union européenne9, la possibilité de déclencher la procédure de l’article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne10.

L’avenir proche dévoilera les torts supposés du juge constitutionnel allemand blâmé aujourd’hui de corrompre les fondements même de l’Union, de jeter l’idée européenne en proie aux populistes, souverainistes de tous bords. Andreas Voßkuhle avait donc raison : non seulement la décision de la Cour qu’il préside est « irritante », mais, à sa lecture, tout le monde (ou presque) a vu rouge, à l’image des robes écarlates de Karlsruhe. Cependant, au regard de sa jurisprudence antérieure, une solution ouvertement favorable à la Banque centrale européenne était-elle possible sans mettre en suspens la Loi fondamentale, telle qu’elle est interprétée par le juge allemand ? Karlsruhe a franchi le seuil de tolérance, mais il ne l’a pas fait sans apporter quelques nuances importantes.

Les faits sont déjà connus : plus de mille sept-cent-quarante recours constitutionnels individuels ont été formés en vertu de l’article 93, alinéa 1^er, numéro 4a de la Loi fondamentale (LF)11, d’une part, contre l’omission du gouvernement fédéral et du Bundestag de veiller à ce que la décision du Conseil de la Banque centrale européenne du 22 janvier 2015 sur le programme élargi d’achat d’actifs et la décision de la Banque centrale européenne du 4 mars 2015 sur l’achat d’actifs de titres publics (Public Sector Asset Purchase Programme, PSPP) modifiée par la décision du 5 novembre 2015, ainsi que des décisions du 16 décembre 2015, du 18 avril 2016, du 11 janvier 2017 et du 13 décembre 2018, soient abrogées ou ne soient pas mises en œuvre, d’autre part contre l’omission de la Banque centrale d’Allemagne de contester par un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne sa participation dans le programme d’achat de la Banque centrale européenne, enfin les recours constitutionnels individuels étaient dirigés contre l’applicabilité de l’arrêt de Grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne du 11 décembre 2018, réponse à la question préjudicielle posée par le juge constitutionnel allemand en date du 18 juillet 2017, dans le champ d’application de la Loi fondamentale allemande12. Une partie des recours précisait en effet que, par le programme d’achats d’actifs du secteur public, l’institution monétaire européenne est sortie de son domaine de compétences en portant atteinte à la compétence économique des États membre de l’Union, mais également en enfreignant l’interdiction de financement monétaire budgétaire par les banques centrales et, en dernier lieu, en violant l’identité constitutionnelle de la République fédérale d’Allemagne.

Avant d’entamer son analyse controversée, le juge précise, en déclarant une partie des recours irrecevables, qu’un acte juridique d’un organe de l’Union ne peut faire directement l’objet d’un recours constitutionnel individuel, car, selon le raisonnement de la Cour, les « mesures des organes, institutions et autres organismes de l’Union européenne ne sont pas des actes de puissance publique au sens de l’art. 93, al. 1^er, numéro 4a LF et § 90, al. 1^er de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale »13. Cette solution s’applique également aux décisions du Conseil de la Banque centrale européenne14. Concernant l’omission de la Banque centrale fédérale de former un recours afin de contester sa participation au programme ainsi confectionné, en l’espèce, le juge suit sa jurisprudence constante en décidant que l’institution allemande est une autorité subordonnée à l’administration de l’État et ne peut faire partie des « organes constitutionnels » sur lesquels pèse une « obligation spécifique d’intégration » (spezifische Integrationsverantwortung)15.

Le Deuxième Sénat juge les recours fondés dans la mesure où ces derniers concernent l’omission du gouvernement fédéral et du Bundesrat de veiller, en prenant des mesures adaptées, à ce que la Banque centrale européenne, ne franchisse pas le seuil de compétences qui lui ont été attribuées pour finalement empiéter sur le domaine de politique économique des États membres. C’est à cet endroit que le bât blesse. De longs développements, à charge, tendent à démontrer que cette omission d’agir des organes fédéraux allemands est, au bout du compte, constitutive d’une atteinte au principe attributif de compétences de politique monétaire. Le raisonnement de la Cour se déploie en mettant en exergue sa continuité jurisprudentielle tout en passant à un stade supérieur : déclarer inapplicable en Allemagne un acte de l’Union qualifié d’ultra vires.

Il est sans doute encore trop tôt pour saisir l’étendue plénière de la décision rendue le 5 mai 2020. Un retour en arrière, aux origines du raisonnement du juge constitutionnel allemand (I) peut éclairer sur les éléments controversés de son analyse récente (II).

I. Arrêt sur image ou la continuité jurisprudentielle au service de la Loi fondamentale : le droit politique selon Karlsruhe

 Dans sa décision relative au Pacte de stabilité financière et au plan de sauvetage de l’euro du 19 juin 201216, la Cour conclut à l’application de l’article 23, alinéa 2 LF17 à la procédure d’élaboration du pacte et du plan de sauvetage de l’euro, tout en soulignant le besoin de préserver l’existence d’un domaine de responsabilité exécutive propre au gouvernement fédéral (Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung).  Le 12 septembre 2012 la Cour finit par déclarer la création d’un mécanisme de stabilité européenne compatible avec la Loi fondamentale sous certaines conditions : la participation effective, et donc le pouvoir décisionnel, des représentants du peuple allemand à ces manœuvres tendant à assurer la santé financière de la Zone euro doit être garantie18. L’interprétation extensive du principe de démocratie ainsi que la conception restrictive de transferts de droits de souveraineté aux termes de l’article 23, alinéa 1^er  ((« Pour l’édification d’une Europe unie, la République fédérale d’Allemagne concourt au développement de l’Union européenne qui est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d’État de droit et de démocratie ainsi qu’au principe de subsidiarité et qui garantit une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la présente Loi fondamentale. À cet effet, la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat ».)) deviennent monnaie courante dans la jurisprudence constitutionnelle allemande.

Le principe de démocratie, tel qu’il est interprété par la Cour constitutionnelle allemande19, a la fonction d’une barrière au processus d’intégration européenne qui « trouve ses limites dans la Loi fondamentale »20 et qui sert à démontrer l’éventualité d’un déficit démocratique de l’Union (A). Le processus d’intégration se trouve par conséquent « sous la surveillance totale » des juges de Karlsruhe (B).

A./ Le « déficit démocratique » de l’Union européenne ou le droit individuel à une légitimation démocratique suffisante des organes de l’Union

La définition de la démocratie21 en tant que « gouvernement du peuple » n’arrive pas à dépasser le stade d’un régime dont la finalité première est la domination. Il ne s’agit point d’un régime idéal dans lequel le peuple est détenteur de tout pouvoir d’État et l’exerce de manière directe ou indirecte. Il est plutôt question d’un « un principe d’organisation relatif à la détention et à l’exercice du pouvoir d’État », dont la finalité, somme toute, n’est pas différente de celle de tout autre type de régime : organiser les hommes tout en les maintenant dans la soumission22.

Dans l’architecture institutionnelle démocratique, le parlement occupe une place singulière. À l’échelle de l’Union, malgré le renforcement important des compétences du Parlement européen, il reste un organe dont la puissance n’arrive pas à concurrencer de manière efficace la Commission ou le Conseil qui dominent le paysage institutionnel de l’Union. La légitimité démocratique directe ne correspond pas au niveau de légitimité du Bundestag ((Martin Morlok/Christina Hientzsch, « Das Parlament als Zentralorgan der Demokratie », JuS, 2011, p.1 s. )), car elle ne suit pas la règle du vote égal (un homme – un vote)23. Or, tant que le principe de démocratie n’obtient pas de garanties suffisantes au niveau européen, équivalentes à celles de l’ordre juridique national, l’Union continuera à porter le signe du déficit démocratique24. Pourtant, lorsque, dans la décision relative au Traité de Lisbonne du 30 juin 200925, le juge analyse les caractéristiques du « standard démocratique », il constate que « les éléments du principe démocratique ne peuvent pas être réalisés de la même manière au sein de l’Union européenne ». Les deux types de standards démocratiques résident dans les différences structurelles entre l’organisation internationale sui generis, l’Union, et l’architecture constitutionnelle étatique. Il y a par conséquent une différence qualitative entre ces deux formes démocratiques. En effet, il ne peut pas y avoir une exigence de parfaite symétrie entre ces deux ordres juridiques, car « tant que l’organisation des compétences de l’Union » obéit au principe de la délégation expresse accordée par les États suivant une « procédure de coopération décisionnelle respectant la responsabilité d’intégration étatique » et « tant qu’un équilibre entre les compétences de l’Union et celles des États est maintenu, la démocratie de l’Union ne doit et ne peut pas être analogue au standard démocratique étatique ».

Le « noyau dur » d’un régime démocratique, qui fait partie « de la tradition constitutionnelle commune des États européens » se retrouve dans le droit du peuple de « déterminer de manière libre et égalitaire le gouvernement et le législateur »26. Mais ce droit ne peut être transposé à l’échelon institutionnel de l’Union, car ni le Parlement européen, ni la Commission ont un rôle équivalent à celui du Bundestag ou celui du gouvernement fédéral27. La « responsabilité d’intégration durable » qui incombe aux organes étatiques signifie que « le système politique de la République fédérale ainsi que celui de l’Union européenne doivent satisfaire aux principes de l’article 20, alinéas 1^er et 2 en combinaison avec l’article 79, alinéa 3 LF »28.

La reconnaissance par la Cour d’un droit individuel à la démocratie déduit de l’article 38, alinéa 1^er ((« Les députés du Bundestag allemand sont élus au suffrage universel direct, libre, égal et secret. Ils sont les représentants de l’ensemble du peuple, ne sont liés ni par des mandats ni par des instructions et ne sont soumis qu’à leur conscience ».)) ouvre la voie au contrôle exercé par la Cour sur les transferts de droits de souveraineté à l’Union européenne par le prisme de l’identité constitutionnelle29. Le « détachement injustifié du champ d’application de l’article 38, alinéa 1, première phrase représente une des « particularités processuelles »30 de la décision Lisbonne qui revient dans la jurisprudence ultérieure31. La question de savoir si les dispositions du traité sont conformes à l’article 38 LF n’est pas critiquable en soi. Ce qui est problématique, c’est « comment article 38 LF est interprété et appliqué »32 par le juge. La portée de l’article ne s’épuise pas, selon l’analyse de la Cour, dans l’existence d’une « garantie individuelle de participation » à l’élection des députés, mais confère également aux citoyens « le droit individuel de revendiquer un rapport de légitimation entre les personnes ayant le droit de vote et la puissance publique de l’Union européenne »33, d’un « droit individuel à la démocratie »34. Les modalités d’élection des députés allemands servent de justification afin d’élaborer un ensemble de rapports complexe entre, d’une part, les électeurs et, d’autre part, le pouvoir exercé par l’Union. La subjectivisation35 du droit de de vote de l’article 38 LF permet de poser des limites au processus d’intégration européenne qui irait trop loin et ne s’inscrirait plus dans ce cadre de légitimation. Par ce raisonnement, le juge constitutionnel allemand a transformé chaque quivis ex populo en un gardien constitutionnel procédural de la démocratie européenne. Le résultat n’est pas seulement l’exigence d’une légitimation de la puissance publique de l’Union répondant aux canons de la Loi fondamentale.

Avec Lisbonne, il devient possible pour un citoyen, qui considère que son droit individuel à une légitimation suffisante du pouvoir supranational est lésé par une « modification du traité », de former un « recours constitutionnel individuel contre la loi ratifiant la modification conventionnelle »36. Ici, la subjectivisation de ce droit est d’autant plus étonnante qu’elle va à l’encontre des solutions livrées par la Cour dans le cadre national. En effet, un électeur ne peut s’appuyer sur l’article 38 LF afin de former un recours devant la Cour de Karlsruhe tendant à constater la violation des compétences du Bundestag ((BVerfGE 62, 397, 399, relative à la dissolution anticipée du Bundestag suite à l’habile jeu politique du chancelier Helmut Schmidt, cité par Christoph Schönberger, « Die Europäische Union zwischen “Demokratiedefizit” und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts », Der Staat, 2009, p. 541.)).

L’interprétation élastique de l’article 38 LF et sa combinaison avec l’exigence de légitimité du pouvoir de l’Union n’a que des effets extérieurs, mais ne peut toujours pas constituer la base textuelle justificative d’une violation interne des droits du Bundestag. Le sens politique de la décision est clair : à l’avenir, même si la loi ratifiant une modification du traité échappe au contrôle du juge constitutionnel grâce à l’exigence d’« un quorum d’un tiers des membres du Bundestag », elle ne sera pas immunisé contre l’éventualité d’un recours constitutionnel individuel37. « Le traditionnel consensus politique des grandes fractions parlementaires dans le domaine des questions européennes ne doit pas empêcher l’examen opéré par le juge constitutionnel. »38

Afin d’assurer le maintien du système interne de l’équilibre des pouvoirs, la Cour opère un contrôle sur le degré du processus d’intégration européenne, qui doit rester conforme à la « clause d’éternité » de l’article 79, alinéa 3 LF.

B./ Le processus d’intégration européenne « sous la surveillance totale de Karlsruhe »39

Article 23, alinéa 1^er LF dispose qu’afin de concourir « au développement de l’Union européenne », la République fédérale « peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundestag » et que les alinéas 2 et 3 de l’article 79 LF sont applicables « à l’institution de l’Union européenne ainsi qu’aux modifications de ses bases conventionnelles et aux autres textes comparables qui modifient ou complètent la présente Loi fondamentale dans son contenu ou rendent possibles de tels compléments ou modifications ». La conséquence de cet article est que toute modification des « bases conventionnelles » de l’Union doit suivre les règles de la procédure de révision constitutionnelle de la Loi fondamentale et non pas la procédure législative ordinaire.

Ensuite, la « clause d’éternité » (Ewigkeitsklausel), applicable à l’institution européenne, représente les limites matérielles qui doivent être respectées par le législateur ratifiant un traité ou une modification des dispositions conventionnelles existantes. Si cette limite était franchie, alors la République fédérale se trouverait dans l’impossibilité de continuer sa participation au processus d’intégration européenne. Dans ce cas de figure, le pouvoir constituant du peuple devrait se manifester afin d’abroger l’actuelle Constitution et d’en établir une autre, conforme au stade avancé de développement de l’organisation supranationale.

Pour la Cour, en 2009, le processus d’intégration européenne a atteint un stade qui ne peut être dépassé sans qu’il y ait une violation du « cœur » de la Constitution, c’est-à-dire des principes protégés par l’article 79, alinéa 3 : « La violation de l’identité constitutionnelle contenue dans l’article 79, alinéa 3 LF est du point de vue du principe démocratique également une atteinte au pouvoir constituant du peuple. Ainsi, ce dernier n’a pas accordé un mandat aux représentants et organes du peuple qui leur permettrait de disposer de l’identité constitutionnelle. La compétence de modifier les principes fondamentaux de l’article 79, alinéa 3 LF n’est confiée à aucun organe constitutionnel »40.

L’application de la « clause d’éternité » au processus d’intégration européenne est problématique au regard de la genèse de la disposition et de sa finalité. Elle est destinée à protéger les principes qui s’y trouvent énumérés contre les « ennemis » du régime constitutionnel démocratique et libéral de la Loi fondamentale. Les principes énumérés : la participation des Länder à la législation fédérale, les principes contenus dans les articles 1^er et 20 LF démontrent la volonté du constituant de 1949 d’assurer une sphère inaccessible pour le pouvoir de révision dans laquelle se trouvent déployés les éléments constitutifs d’un régime démocratique et libéral. La Cour « échoue dans la tentative de démontrer pourquoi les problèmes spécifiques de l’organisation démocratique de l’Union européenne devraient déclencher l’application de l’ultime limitation qu’est la “clause d’éternité” »41.

Le juge va plus loin encore en affirmant que la République fédérale ne peut aucunement participer à un État fédéral européen sous prétexte qu’une telle « création » franchit les limites posées par la Loi fondamentale.

La « clause d’éternité » est entendue par le juge constitutionnel allemand comme une garantie de la « souveraineté » allemande : « Lorsque […] le seuil de la création d’un État fédéral et du renoncement à la souveraineté étatique serait franchi, ce qui suppose en Allemagne la décision libre du peuple au-delà de la validité de la Loi fondamentale, le niveau des exigences démocratiques devrait complètement correspondre aux besoins de légitimation démocratique d’une union organisée conformément modèle étatique. […] Un déficit démocratique inacceptable au regard de l’article 23 en combinaison avec l’article 79, alinéa 3 LF signifierait que l’étendue des compétences, la puissance d’organisation politique et le degré de la formation de volonté autonome des organes de l’Union ont atteint un niveau de fédéralisation comparable à celui d’un État fédéral (analogue à un État)42.

La Cour affirme dès 2009 que la Loi fondamentale ne permet pas le passage à un État fédéral européen sans qu’il y ait un changement de texte constitutionnel. Or, « d’un point de vue constitutionnel », cette analyse devient « plus que douteuse ». Tout d’abord, la question d’un État fédéral européen n’est pas à l’ordre du jour politique. Puis, le juge n’offre « aucune définition de la notion d’État fédéral » pas plus qu’il ne discute de l’importance et des fonctions d’un organe représentant les États fédérés, à côté du parlement réunissant les représentants du(es) peuple(s) européen(s)43.

C’est cet argumentaire que reprend la Cour dans sa décision du 5 mai 2020 tout en insistant sur le caractère « réservé » (zurückhaltend) et « favorable à l’Europe » (europafreundlich)44 du contrôle ultra vires auquel elle se livre.

II. Une décision ultra vires? : aux confins de la politique juridique

Le contrôle par la Cour constitutionnelle fédérale des actes de droit secondaire de l’Union européenne n’est pas une révélation de l’arrêt rendu le 5 mai. L’histoire est ancienne : la décision sur le Traité de Maastricht rendue en 1993 sonne le début de ce contrôle controversé exercé par le juge allemand qui veille à ce que le droit secondaire ne porte pas atteinte aux dispositions du droit primaire (A) et notamment au principe de répartition des compétences entre l’Union et les États membres45 (B).

A./ L’obligation pour les organes fédéraux allemands de veiller à la répartition des compétences attribuées à l’Union

Le Deuxième Sénat de la Cour constate une violation de l’article 38, alinéa 1^er en combinaison avec l’article 20, alinéas 1^er et 2 en combinaison avec l’article 79, alinéa 3 LF. Cette violation consiste en l’omission du gouvernement fédéral et du Bundestag d’agir afin de s’assurer que les mesures prises par la Banque centrale européenne dans les décisions attaquées répondent au principe de proportionnalité (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)46. C’est dans la constatation de cette violation commise par des organes constitutionnels internes que consiste le tour de passe-passe intellectuel du juge allemand. Il ne s’agit pas de contester de manière immédiate les décisions de la Banque centrale européenne, mais de condamner l’inaction du gouvernement et du Bundestag allemands.

Le coup porté sur l’institution monétaire européenne n’intervient qu’au deuxième stade du raisonnement, en tant que conséquence directe de la constatation de l’omission d’agir. En effet, après avoir prononcé la violation des articles mentionnés de la Loi fondamentale par les organes de la Fédération, la Cour déclare que les décisions litigieuses relatives à l’achat d’actifs représentent une « transgression qualifiée, car manifeste et structurellement importante des compétences attribuées à la BCE par l’art. 119, art. 127 s. TFUE et art. 17 s. des Statuts du Système européen des banques centrales et de la Banque centrale européenne » (eine qualifizierte, weil offensichtliche und strukturell bedeutsame Überschreitung der der EZB in Art. 119, Art. 127 ff. AEUV und Art. 17 ff. ESZB-Satzung zugewiesenen Kompetenzen) en précisant que l’avis de la Cour de justice de l’Union du 11 décembre 2018 n’est plus « intelligible » (nachvollziehbar) et par conséquent est rendu « ultra vires »47. Mais, en l’occurrence, le juge ne se prononce pas définitivement sur la proportionnalité des décisions de la Banque centrale européenne. Après avoir exposé ces remarques préliminaires, le Deuxième Sénat entreprend une longue analyse qui, malgré la violence du résultat, comporte certaines nuances qui doivent attirer l’attention du lecteur.

Certes, l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’Union « lie » (bindet) les instances nationales, mais la teneur de la délimitation des compétences dessinée à Luxembourg « n’est plus justifiable » (nicht mehr vertretbar). Le contrôle de validité ou d’interprétation d’une mesure prise par les organes de l’Union relève du ressort juridictionnel du juge luxembourgeois, excepté les hypothèses, dans lesquelles il est question d’une « interprétation objectivement arbitraire des Traités » (objektiv willkürlichen Auslegung der Veträge)48. La difficulté de compréhension ici n’est pas la réalité d’une interprétation arbitraire par la Cour de justice qui méconnaîtrait l’étendue des compétences attribuées à une institution de l’Union, elle réside dans le rôle de la Cour dans la déclaration de cette méconnaissance, car elle martèle, de manière définitive, que l’arrêt du 11 décembre porte manifestement atteinte au « mandat » qui a été accordé à la Cour en vertu de l’article 19, alinéa 1^er TFUE aux termes duquel « la Cour de justice de l’Union européenne […] assure le  respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités ». La suite logique ne sait plus attendre : en sortant de la sphère de sa compétence, le juge européen a rendu une décision de justice qui ne lie plus les autorités nationales, dispensées de son application.

 La questio diabolica qui impose la conclusion à l’existence d’un acte ultra vires est la distinction entre l’exercice d’une politique monétaire ou économique par la Banque centrale européenne. La ligne rouge délimitant les compétences respectives de l’Union et des États membres se situe à ce niveau-là. À partir du moment, où le juge allemand décide qu’il ne s’agit pas, dans l’élaboration et la mise en œuvre des programmes d’achats d’actifs de titres publics, d’une « politique monétaire » (Währungspolitik) « exclusivement attribuée au SEBC » (ausschließlich dem ESZB zugewiesene) conformément à l’article 127 TFUE49, mais que les mesures, prises par un organe de l’Union impliquent en réalité l’exercice d’une politique économique (Wirtschaftspolitik), dont la compétence est « en principe » (grundsätzlich) celle des États membres, la voie est ouverte pour indiquer que le non-respect de la répartition des compétences emporte la suppression de l’obligation d’appliquer les actes de droit secondaire jugés ultra vires. Toutefois, les domaines d’action de la politique monétaire et politique économique ne sont pas hermétiquement fermés au regard des dispositions pertinentes du TFUE50 et c’est en ce sens que la Cour de Luxembourg a interprété les Traités, notamment en soulignant qu’ « au sein de l’équilibre institutionnel établi par les dispositions figurant au titre VIII du traité FUE, dans lequel s’insère l’indépendance garantie au SEBC […], les auteurs des traités n’ont pas entendu opérer une séparation absolue ente les politique économique et monétaire » et en rejetant la conception de la Cour constitutionnelle fédérale selon laquelle « tout effet d’un programme d’opérations d’open market sciemment accepté et prévisible avec certitude par le SEBC lors de l’établissement de ce programme ne devrait pas être regardé comme un ”effet indirect” de celui-ci »51. Le juge allemand balaie, à son tour, cette argumentation en instant sur les effets réels du programme d’achats de titres et sur l’absence d’une évaluation globale dans l’arrêt luxembourgeois. En ne procédant ni à un examen afin de savoir si le SEBC et la BCE se tiennent au « mandat de politique monétaire » (währungspolitischen Mandats) qui leur a été accordé ni à une analyse approfondie de la proportionnalité des mesures prises, la justice européenne a manqué, selon le Deuxième Sénat, d’accomplir sa « fonction corrective en vue de protéger les compétences des États membres ». Par conséquent, sous le prisme allemand, la solution de la Cour de justice a « vidé de sa substance le principe d’attribution limitée découlant de l’art. 5, al. 1^er, première phrase et al. 2 TUE »52.

Le principe de proportionnalité, principe directeur du droit de l’Union européenne qui puise ses origines dans les systèmes juridiques des États membres, se compose de trois éléments, trois étapes qui doivent être suivies : caractère approprié, nécessaire et adéquat de la mesure. Cette dernière satisfait à ces exigences si elle atteint « de manière cohérente et systématique l’objectif poursuivi », ce qui conduit la Cour de justice, selon le juge allemand, à s’interroger sur le caractère manifestement inadéquat pour atteindre l’objectif poursuivi et à examiner la possibilité de prendre des mesures qui auraient été moins intrusives en renonçant à opérer « un examen de la proportionnalité au sens strict » (Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)53. Cette interprétation du principe de proportionnalité ne permet pas à la Cour de justice, selon les développements du Sénat, de tracer la distinction nécessaire entre les compétences en matière de politique monétaire, d’une part, et en matière de politique économique, d’autre part, la conduisant à rendre floue la répartition de ces compétences entre l’Union et ses États membres. La conséquence de l’interprétation élastique du principe de proportionnalité le rend, dans ce cas précis, « inopérant » (funktionslos)54. Or, dans l’arrêt du 11 décembre 2018, le juge européen, après avoir établi les compétences étendues de l’institution monétaire, procède à l’examen de la proportionnalité des mesures litigieuses permettant l’achat d’actifs de titres publics en trois étapes démontrant successivement que « malgré les mesures de politique monétaire » les « taux annuels d’inflation de la zone euro » sont « largement inférieur à l’objectif de 2% fixé par le SEBC, ce qui répond à l’objectif poursuivi par le PSPP : la maintien de la stabilité des prix et « au regard des effets prévisibles du PSPP et dès lors qu’il n’apparaît pas que l’objectif poursuivi par le SEBC aurait pu être atteint par un autre type de mesures de politique monétaire […] le PSPP ne va pas manifestement au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser cet objectif » (examen du caractère adapté et de la nécessité de la mesure). Le programme d’achat de titres de la dette publique est par ailleurs « mis en œuvre » de manière temporaire afin d’atteindre l’objectif poursuivi et comporte les mécanismes afin de prévenir et limiter le risque de pertes à une part seulement des titres achetés55. Le Deuxième Sénat relève que ces instruments servent l’autonomie budgétaire des États membres et ainsi leur politique budgétaire qui n’appartient pas au domaine de la politique monétaire maîtrisée par l’Union. Eu égard à la solution livrée par l’arrêt de Grande chambre, le juge de Karlsruhe conclut logiquement que, dans « cette forme », le principe de proportionnalité ne peut « remplir » la « fonction corrective en vue de protéger les compétences des États membres »  ((§§ 132 et 133 de la décision.)). À cet endroit, la Cour constitutionnelle fédérale commence à déployer son arsenal agressif afin d’asséner le coup de grâce au programme d’achat de titres de la dette publique : « [l’]occultation complète des effets de politique économique du PSPP, qui, concernant la détermination des objectifs du SEBC, n’est pas justifiable d’un point de vue méthodologique, conduit à ce que l’examen de proportionnalité perde sa fonction, car le caractère adapté et la nécessité du PSPP, en dehors du risque de perte, n’est pas placé en rapport avec les effets de politique économique au détriment des compétences des États membres qui ne sont pas mis en balance avec les avantages escomptés »56. Le contrôle minimal exercé par le juge luxembourgeois sur « l’erreur manifeste d’appréciation » de la BCE (offensichtlicher Beurteilungsfehler) ne permet en aucun cas de sonder en profondeur la mesure litigieuse et de constater l’atteinte éventuelle à la répartition des compétences ancrée dans les Traités, ce qui ne signifie rien d’autre qu’une « érosion des compétences dans le domaine de la politique économique et budgétaire » des États membres, ainsi qu’un « affaiblissement de la légitimation démocratique de la puissance publique exercée par l’Eurosystème », l’organe regroupant la BCE et les banques centrales nationales ayant adopté l’euro. Ces deux aspects, d’érosion et d’affaiblissement, ne pourraient être compatibles avec la Loi fondamentale allemande57. La Cour argue que c’est le lien étroit entre la répartition des compétences de politique économique et de politique monétaire, qui constitue « une décision politique fondamentale dépassant le cas d’espèce » (eine über den Einzelfall hinausgehende politische Grundentscheidung), et le principe de démocratie qui est mis en échec par le contrôle superficiel de la Cour de justice. Karlsruhe martèle que classer une mesure dans la catégorie de la politique monétaire au lieu de la qualifier d’acte de politique économique « ne touche pas uniquement à la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres, mais c’est décider en même temps du niveau de légitimation démocratique et du contrôle du domaine politique concerné, car la politique monétaire est transférée […] à l’indépendant SEBC » auquel l’article 123 TFUE58 refuse un financement monétaire étatique59. Cependant, la Cour ne conclut pas de manière précipitée à un contournement par le mécanisme d’achat de titres de la dette publique de l’interdiction contenue dans l’article 123 TFUE60 en confirmant l’analyse de la décision OMT ((BVerfGE 142, 123, 228 avec une référence à CJUE, 16 juin 2015, Gauweiler et autres, aff. C-62/14, §126.)). Par ailleurs une intrusion de la BCE dans la politique économique et budgétaire des États pourrait avoir un effet pervers sur son indépendance. Selon la Cour, octroyer de facto une telle compétence, en laissant opérationnelles les mesures problématiques, dont les effets tentaculaires s’étendent sur un grand nombre de secteurs de la vie politique, économique et budgétaire nationale, à l’institution monétaire européenne délierait velléités d’intervention et d’influence sur les décisions prises. Une modification de la délimitation des domaines d’action n’est toutefois pas exclue, mais elle ne peut intervenir qu’à la suite d’une révision du Traité en application de l’article 48 TUE61.

Finalement, la Cour de Karlsruhe transpose ici le raisonnement qu’elle suit s’agissant de la compatibilité du niveau d’intégration européenne avec la Loi fondamentale allemande : si l’on souhaite passer à un stade supérieur, il convient alors de sortir du système actuel et d’adopter un nouveau texte constitutionnel permettant une intégration plus avancée. À l’instar des limites posées par le juge national dans la décision relative au Traité de Lisbonne, la réponse prospective donnée en l’espèce est celle d’une révision du Traité ouvrant la voie à l’attribution des questions de politique économique et budgétaire au SECB, car, à présent, l’Union doit se limiter à une « coordination des mesures des États » et non pas s’y substituer. L’interprétation rigide du Deuxième Sénat du principe de répartition des compétences entre l’Union et les États ne rend pas possible, dans la configuration jurisprudentielle actuelle, une autre construction mentale qui pourrait valider, en particulier, le raisonnement de la Cour de justice et ne pas mettre en péril les mesures adoptées par la BCE et, de manière générale, ne pas faire peser l’ombre perçue comme une arme de destruction massive sur la primauté des actes de l’Union et la compétence juridictionnelle de la Cour de justice, sans trahir les solutions antérieures du juge constitutionnel allemand.

B./ Les effets du contrôle ultra vires exercé par la Cour constitutionnelle fédérale

La responsabilité d’intégration (Integrationsverantwortung)62, qui, à la lumière du droit individuel à une légitimation démocratique découlant de l’article 38, alinéa 1^er en combinaison avec l’article 20, alinéa 2 LF, lie les organes constitutionnels fédéraux, les oblige à « s’opposer » au programme d’achats de titres de la dette publique de la BCE qui doit être « qualifié d’acte ultra vires », c’est-à-dire en cas d’ « atteintes manifestes et structurelles, par les organes, les institutions et autres organismes de l’Union européenne »  ((§§ 229 et 230. )). Cette responsabilité d’intégration est l’instrument utilisée par la Cour afin d’examiner la nécessité de légitimation démocratique et de contrôle du processus d’intégration européenne63. En l’espèce, le gouvernement fédéral et le Bundestag sont tenus à s’assurer qu’un « examen de proportionnalité » soit réalisé par la BCE. « Le gouvernement fédéral et le Bundestag doivent faire connaître leur position juridique à la BCE ou de veiller de toute autre façon au rétablissement d’une situation conforme aux Traités. » La qualification de la mesure de la BCE qualifié d’acte ultra vires a comme conséquence l’inapplication du principe de primauté du droit de l’Union. Le dernier coup de canon est tiré : cet acte est « inapplicable en Allemagne et ne déploie aucun effet pour les organes constitutionnels, les autorités et les tribunaux allemands »  ((§§ 232, 233, 234.)). Certes, ce contrôle est exceptionnel, car la Cour le reconnaît elle-même, il est indispensable au bon fonctionnement de la machine européenne qu’une certaine unité de la jurisprudence portant sur les compétences de l’Union soit garantie. La Cour se limite par conséquent à opérer un contrôle minimal seulement si « le caractère contraire […] à la répartition des compétences est manifeste et que l’acte […] revêt une importance particulière au regard du principe d’attribution et de l’obligation découlant du principe de l’État de droit, de respecter la loi et le droit »  ((V. en ce sens : BVerfGE 126, 286, 302 s. )). Le contrôle des actes de l’Union résulte de l’omission des organes constitutionnels allemands de veiller à ce que la répartition des compétences soit respectée dans l’élaboration des décisions européennes et n’intervient qu’après l’étape préalable : l’envoi d’une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union.

Le raisonnement heurte la sensibilité du lecteur64, mais, au regard de l’enchaînement logique de la décision, longue de plus de cent pages, une autre issue est difficilement envisageable. La violation du principe de répartition des compétences entre l’Union et les États, le non-respect (relatif) du principe de proportionnalité et l’obligation d’intégration pesant sur les organes constitutionnels allemands guidés par le principe de démocratie (absolue) dans sa version allemande scellent le destin du programme d’achats de titres de la dette publique de la BCE. L’institution monétaire européenne et tous les organes directeurs de l’Union sont sommés soit à s’expliquer et à justifier les mesures prises, soit à engager les hostilités contre l’Allemagne. En cas de mise en œuvre de la procédure en manquement devant la Cour de justice de l’Union, la clef de l’énigme sera dans les mains du juge luxembourgeois qui devra examiner sa propre jurisprudence qui, selon son homologue allemand, a validé un acte ultra vires en violation des Traités. Une mise en abîme du juge luxembourgeois ?

« Le drame annoncé » dans la décision OMT de la Cour, qui n’a pas eu lieu en 2016, a finalement tenu « la promesse d’un affrontement »65 belliqueux. Le décor est le même et, cette fois, l’artillerie lourde est mobilisée des deux côtés.

1. Élu par le Bundesrat le 25 avril 2008, Andreas Voßkuhle est d’abord vice-président et devient, à 46 ans, le plus jeune président de la Cour le 16 mars 2010. Le président de la Première chambre et vice-président de la Cour, Stefan Harbarth, sera le prochain président de la Cour. Le seul juge constitutionnel actuellement en fonction qui a un passé politique très riche : il a été député au Bundestag de 2009 à 2018 et a été élu juge à la Cour par le Bundestag le 22 novembre 2018. [↩]
2. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats, 2 BvR 859/15. [↩]
3. BVerfGE 123, 267 [↩]
4. Jacques Ziller, « L’insoutenable pesanteur du juge constitutionnel allemand. À propos de l’arrêt de la deuxième chambre de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 5 mai 2020 concernant le programme PSPP de la Banque Centrale Européenne » : https://blogdroiteuropeen.files.wordpress.com/2020/05/wp-ziller-bvergg-5-mai-2020.pdf. [↩]
5. Éric Albert, Cécile Boutelet et Virgine Malingre, « La Banque centrale européenne mise sous pression par la Cour constitutionnelle allemande », Le Monde, 6 mai 2020 : https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/05/06/la-cour-constitutionnelle-allemande-critique-le-manque-de-supervision-de-la-banque-centrale-europeenne_6038788_3234.html [↩]
6. Jean Quatremer, « La Cour constitutionnelle allemande s’érige en juge de la BCE », Libération, 5 mai 2020 : https://www.liberation.fr/planete/2020/05/05/la-cour-constitutionnelle-allemande-s-erige-en-juge-de-la-bce_1787462. [↩]
7. Adrien Palluet, « La Cour constitutionnelle allemande sape la légitimité de la BCE », Courrier international, 6 mai 2020 : https://www.courrierinternational.com/article/justice-la-cour-constitutionnelle-allemande-sape-la-legitimite-de-la-bce [↩]
8. https://www.ecb.europa.eu/press/pr/date/2020/html/ecb.pr200505~00a09107a9.en.html [↩]
9. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-05/cp200058fr.pdf [↩]
10. « Si la Commission estime qu’un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter ses observations. Si l’État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la Commission, celle-ci peut saisir la Cour de justice de l’Union européenne ». V. la réponse envoyée le 9 mai 2019 par la présidente de la Commission, Ursula von der Leyen, au député du Parlement européen Sven Giegold, publiée sur son compte Twitter, dans laquelle on lit que « La Cour de justice à Luxembourg a toujours le dernier mot concernant le droit de l’UE » (Das letzte Wort zum EU-Recht hat immer der Europäische Gerichtshof in Luxemburg). Mais aussi : « La Commission est en train d’analyser en détail la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, longue de plus de 100 pages » (Die Kommission ist jetzt dabei, das mehr als 100 Seiten lange Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts im Detail zu analysieren) :

     https://twitter.com/sven_giegold/status/1259141585595437056/photo/1. [↩]

11. « […] sur les recours constitutionnels qui peuvent être formés par quiconque estime avoir été lésé par la puissance publique dans l’un de ses droits fondamentaux ou dans l’un de ses droits garantis par les articles 20, al. 4, 33, 38, 101, 103 et 104 […] » (traduction Christian Autexier, Constance Grewe, Olivier Jouanjan, Michel Fromont). [↩]
12. CJUE (Grande chambre), 11 décembre 2018, Weiss et autres, aff. C-493/17. [↩]
13. § 93 de la décision : « […] Maßnahmen von Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union keine Akte öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG und § 90 Abs. 1 BVerfGG  sind […] » ; BVerfGE 142, 123, 179 ; décision du 30 juillet 2019 (2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14). [↩]
14. § 94. [↩]
15. § 95 ; p.ex. : BVerfGE 123, 267, 352 s. ; BVerfGE 126, 286, 306 ; BVerfGE 129, 124, 181 ; BVerfGE 132, 195, 238. [↩]
16. BVerfGE 131, 152. [↩]
17. « Le Bundesrat et les Länder par l’intermédiaire du Bundesrat concourent aux affaires de l’Union européenne. Le gouvernement fédéral doit informer le Bundestag et le Bundesrat de manière complète et aussi tôt que possible. » [↩]
18. BVerfGE 132, 195. [↩]
19. Armin von Bogdandy, « Prinzipien der Rechtsfortbildung im europäischen Rechtsraum. Überlegungen zum Lissabon-Urteil des BVerfG », NJW, 2010, p. 3s. [↩]
20. Dieter Grimm, « Das Grundgesetz als Riegel vor einer Verstaatlichung der Europäischen Union. Zum Lissabon Urteil des Bundesverfassungsgerichts », in du même, Die Zukunft der Verfassung II Auswirkungen und Globalisierung, Suhrkamp, Berlin, 2012, p. 153 : « Der Fortgang der europäischen Integration (…) findet in ihm [dem Grundgesetz] Grenzen ». [↩]
21. BVerfGE 123, 267 du 30 juin 2009, 364-365 : « Ein nach Art. 23 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG nicht hinnehmbares strukturelles Demokratiedefizit läge vor, wenn der Kompetenzumfang, die politische Gestaltungsmacht und der Grad an selbstständiger Willensbildung der Unionsorgane ein der Bundesebene im föderalen Staat entsprechendes (staatsanaloges) Niveau erreichte, weil etwa die für die demokratische Selbstbestimmung wesentlichen Gesetzgebungszuständigkeiten überwiegend auf der Unionsebene ausgeübt werden. Wenn sich im Entwicklungsverlauf der europäischen Integration ein Missverhältnis zwischen Art und Umfang der ausgeübten Hoheitsrechte und dem Maß demokratischer Legitimation einstellt, obliegt es der Bundesrepublik Deutschland aufgrund ihrer Integrationsverantwortung, auf eine Veränderung hinzuwirken und im äußersten Fall sogar ihr weitere Beteiligung an der Europäischen Union zu verweigern ». Sur l’influence de l’intégration européenne sur le principe démocratique : Karl-Peter Sommermann, « Verfassungsperspektiven für die Demokratie in der erweiterten Europäischen Union : Gefahr der Entdemokratisierung oder Fortentwicklung im Rahmen europäischer Supranationalität ? », DÖV, 2003, p. 1009 s. [↩]
22. Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Principes de la démocratie, forme politique et forme de gouvernement », in Ernst-Wolfgang Böckenförde, Le droit, l’État et la constitution démocratique. Essais de théorie juridique, politique et constitutionnelle réunis, traduits et présentés par Olivier Jouanjan (avec la collaboration de Willy Zimmer et Olivier Beaud), LGDJ/Bruylant, collection La pensée juridique, Paris/Bruxelles, 2000, p. 278. [↩]
23. Daniel Laberstam/Christoph Möllers, « The German Constitutional Court says “Ja zu Deutschland !” », German Law Journal, 2009, p. 1247 : « […] the voting mecanisms to the European Parliament do not function according to a strict rule of democratic equality, one (wo)man, one vote. […] [I]f there is no people, there is no parliament. As there is no European people, the European Parliament is not a real parliament, i.e. a popular representation (Volksvertretung). ». [↩]
24. Stefan Oeter, « Souveränität und Demokratie als Probleme in der “Verfassungsentwicklung” der Europäischen Union. Fragen aus Verfassungstheorie und Verfassungsgeschichte an die deutsche Debatte um Souveränität, Demokratie und die Verteilung politischer Verantwortung im geeinten Europa », ZaöRV, 1995, p.661 : « Die Rechte des Parlaments seien eindeutig zu schwach ausgeprägt, um wirklich den Anforderungen aus dem Demokratieprinzip und dem Gedanken parlamentarischer Kontrolle der Gesetzgebung und Verwaltung gerecht zu werden ». [↩]
25. BVerfGE 123, 267. [↩]
26. BVerfGE 123, 267, 368 : « Solange die europäische Zuständigkeitsordnung nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung in kooperativ ausgestalteten Entscheidungsverfahren unter Wahrung der staatliche Integrationsverantwortung besteht und solange eine ausgewogene Balance der Unionszuständigkeiten und der staatlichen Zuständigkeiten erhalten bleibt, kann und muss die Demokratie der Europäischen Union nicht staatsanalog ausgestaltet sein » ; p. 366 : «  […] die demokratischen Grundsätze in der Europäischen Union nicht in gleicher Weise wie im Grundgesetz verwirklicht werden können […] » ; p. 367-368 : « In einer Demokratie muss das Volk Regierung und Gesetzgebung in freier und gleicher Wahl bestimmen können […]. Die Europäische Union erkennt diesen demokratischen Kerngedanken als gemeineuropäische Verfassungstradition an […] ». [↩]
27. BVerfGE 123, 267, 368 : « En tant qu’organe représentatif des peuples (…), il [le Parlement] ne doit et ne peut pas […] répondre aux exigences qui résultent, au niveau national, par le droit de vote de tous les citoyens. La Commission, en tant qu’organe supranational spécial […]. La Commission, en tant qu’organe supranational spécial ne doit pas […] satisfaire aux conditions posées à un gouvernement pleinement responsable devant la décision majoritaire des électeurs ou le parlement, car elle n’est pas elle-même conditionnée de la même manière par la volonté électorale ». [↩]
28.  BVerfGE 123, 267, 356 : « Den deutschen Verfassungsorganen obliegt eine dauerhafte Integrationsverantwortung. Sie ist darauf gerichtet, bei der Vertragung von Hoheitsrechten und bei der Ausgestaltung der europäischen Entscheidungsverfahren dafür Sorge zu tragen, dass in einer Gesamtbetrachtung sowohl das politische System der Bundesrepublik Deutschland als auch das der Europäischen Union demokratischen Grundsätzen im Sinne des Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG entspricht »; 364 : « Die konkreten Anforderungen an die demokratischen Grundsätze hängen vom Umfang der übertragenen Hoheitsrechte und vom Grad der Verselbständigung europäischer Entscheidungsverfahren ab ». [↩]
29. Christine Langenfeld, « La jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle allemande relative au droit de l’Union européenne », Titre VII Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n°2, 2019. [↩]
30. Christoph Schönberger, « Die Europäische Union zwischen “Demokratiedefizit” und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts », Der Staat, 2009, p. 539 : « Zu den prozessualen Eigenheiten des Lissabon-Urteils gehört die uferlose Entgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG ». Article 38 LF porte sur les élections des membres du Bundestag. L’extrait visé dispose que « [l]es députés du Bundestag allemand sont élus au suffrage universel, direct, libre, égal et secret ». [↩]
31. BVerfGE 134, 366, 380 s. ; décision du 5 mai 2020, § 64, § 90. [↩]
32. Matthias Jestaedt, « Warum in die Ferne schweifen, wenn der Massstab liegt so nah? Verfassungshandwerkliche Anfragen an das Lissabon-Urteil des BVerfG », Der Staat, 2009, p. 503 : « Gegenstand der Kritik ist, wie Art. 38 GG ausgelegt und angewendet wird (…) ». [↩]
33.  Christoph Schönberger, « Die Europäische Union zwischen “Demokratiedefizit” und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts », Der Staat, 2009, p. 539-540 : « Der Gewährleistungsgehalt dieser Vorschrift beschränkt sich (…) nicht auf die Individualgarantie der Teilnahme an der Bundestagswahl (…). Vielmehr leit Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG dem deutschen Bürger in der Deutung des Bundesverfassungsgerichts einen umfassenden Individualanspruch auf einen “legitimatorischen Zusammenhang zwischen den Wahlberechtigten und der europäischen Hoheitsgewalt” ». [↩]
34. Matthias Jestaedt, « Warum in die Ferne schweifen, wenn der Massstab liegt so nah ? Verfassungshandwerkliche Anfragen an das Lissabon-Urteil des BVerfG », Der Staat, 2009, p. 504 : « (…) individuellen Recht auf Demokratie ». [↩]
35. Martin Nettesheim, « Ein Individualrecht auf Staatlichkeit ? Die Lissabon-Entscheidung des BVerfG », NJW, 2009, p. 2869, parle d’un « droit indviduel posant l’exigence d’étaticité ». [↩]
36. Christoph Schönberger, « Die Europäische Union zwischen “Demokratiedefizit” und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts », Der Staat, 2009, p. 540 : « (…) jeden quivis ex populo zum verfassungsprozessualen Hüter der europäischen Demokratie erhebt (…), jede zukünftige Vertragsrevision über den Weg einer Verfassungsbeschwerde gegen das Zustimmungsgesetz (…) unterzogen werden kann ». [↩]
37. Sur la participation de l’individu à l’évolution du droit et de la jurisprudence : Johannes Masing, Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts. Europäische Impulse für eine Revision der Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht, Duncker & Humblot, Berlin, 1997. [↩]
38. Christoph Schönberger, « Die Europäische Union zwischen “Demokratiedefizit” und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts », Der Staat, 2009, p.541: « Der übliche europapolitische Konsens der großen Bundestagsfraktionen soll die verfassungsgerichtliche Überprüfung nicht hindern ». La solution n’est point « convaincante du point de vue de la dogmatique constitutionnelle » et « la signification politico-juridique de cette jurisprudence est évidente » (« [s]o wenig das verfassungsdogmatisch überzeugen kann, so offenkundig ist der rechtspolitische Sinne dieser Rechtsprechung »). [↩]
39. Christian Calliess, « Unter Karlsruher Totalaufsicht », Frankfurter Allgemeine Zeitung, n°198 du 27 août 2009, p. 8. [↩]
40. BVerfGE 123, 267, 344, ou encore, p. 404: « Sans la déclaration de volonté expresse des peuples, les organes élus ne sont pas compétents pour créer dans leurs espaces constitutionnels étatiques un nouveau sujet faisant l’objet d’une légitimation ou pour délégitimer les sujets déjà existants ». La notion d’ « identité constitutionnelle » apparaît aussi dans les décisions du Conseil constitutionnel, sans que ce dernier y apporte des précisions satisfaisantes : v., p. ex. : CC, décision DC n°2006-540 du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, considérant 19 : « Considérant, en premier lieu, que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ». [↩]
41. Christoph Schönberger, « Lisbon in Karlsruhe : Maastricht’s Epigones At Sea », German Law Journal, 2009, p. 1208 : « The Court fails to demonstrate why specific problems of the democratic organization of the European Union should trigger the ultimate barrier that is the “eternity clause” ». [↩]
42. BVerfGE 123, 267, p. 364-365 : « Wenn (…) die Schwelle zum Bundesstaat und zum nationalen Souveränitätsverzicht überschritten wäre, was in Deutschland eine freie Entscheidung des Volkes jenseits der gegenwärtigen Geltungskraft des Grundgesetzes voraussetzt, müssten demokratische Anforderungen auf einem Niveau eingehalten werden, das den Anforderungen an die demokratische Legitimation eines staatlich organisierten Herrschaftsverbandes vollständig entspräche. (…). Ein nach Art. 23 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG nicht hinnehmbares strukturelles Demokratiedefizit läge vor, wenn der Kompetenzumfang, die politische Gestaltungsmacht und der Grad an selbständiger Willensbildung der Unionsorgane ein der Bundesebene im föderalen Staat entsprechendes (staatsanalogisches) Niveau erreichte ». [↩]
43. Sur cette argumentation, très critique: Christoph Schönberger, « Die Europäische Union zwischen “Demokratiedefizit” und Bundesstaatsverbot. Anmerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts », Der Staat, 2009, p. 556-557, qui explique que la Seconde chambre de la Cour imagine une construction fédérale « vidée de toute substance » (« blutleere Konstruktion »), qui n’est qu’une « réminiscence de la théorie de l’État fédéral » (« Reminiszenzen an die deutsche Bundesstaatstheorie ») du XIX^e siècle ; voir, du même, « Die Europäische Union als Bund. Zugleich ein Beitrag zur Verabschiebung des Staatenbund-Bundesstaat-Schemas », AöR, 2004, p. 88. [↩]
44. § 112 de la décision. [↩]
45. BVerfGE 89, 155 du 12 octobre 1993 ; en ce sens : BVerfGE 126, 286, 308 s. [↩]
46. § 116 de la décision. [↩]
47. § 116 de la décision. [↩]
48. § 118. [↩]
49. « […] Les missions fondamentales relevant du SEBC consistent à : – définir et mettre en œuvre la politique monétaire de l’Union […] » [↩]
50. P.ex. article 119 TFUE: « Aux fins énoncés à l’article 3 du traité sur l’Union européenne, l’action des États membres de l’Union comporte, dans les conditions prévues par les traités, l’instauration d’une politique économique fondée sur l’étroite coordination des politiques économiques des États membres, sur le marché intérieur et sur la définition d’objectifs communs, et conduite conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. Parallèlement […] cette action comporte une monnaie unique, l’euro, ainsi que la définition et la conduite d’une politique monétaire et d’une politique de change uniques […]. Cette action des États membres et de l’Union implique le respect des principes directeurs suivants […] », article 120 TFUE : « Les États membres conduisent leurs politiques économiques en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union […] », article 121 TFUE : « Les États membres considèrent leurs politiques économiques comme une question d’intérêt commun et les coordonnent au sein du Conseil […] ». [↩]
51. CJUE (Grande chambre), 11 décembre 2018, Weiss et autres, §§ 60 et 61. [↩]
52. § 123 de la décision ; article 5, alinéas 1^er et 2 TUE : « Le principe d’attribution régit la délimitation des compétences de l’Union. Les principes de subsidiarité et de proportionnalité régissent l’exercice de ces compétences. En vertu du principe d’attribution, l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres ». [↩]
53. § 126 de la décision, avec des références à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union : v. entre autres CJUE, 9 septembre 2010, Engelmann, aff. C-64/08 ; CJUE, 16 décembre 2010, Josemans, aff. C-137/09. [↩]
54. § 127 de la décision. [↩]
55. CJUE (Grande chambre), 11 décembre 2018, Weiss et autres, §§ 74 s. [↩]
56. § 133 : « Das völlige Ausblenden der wirtschaftspolitischen Auswirkungen des PSPP, das schon bei der Bestimmung der Zielsetzung des ESZB methodisch nicht nachvollziehbar ist fürht dazu, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung ihre Funktion verliert, weil Geeignetheit und Erforderlichkeit des PSPP – von dem Verlustrisiko abgesehen – nicht mit den wirtschaftspolitischn Auswirkungen zulasten der Kompetenzen der Mitgliedstaaten in Beziehung gesetzt und diese nicht mit den erhofften Vorteilen abgewogen werden » ; § 136. [↩]
57. § 157 ; jurisprudence constante : BVerfGE 134, 366, 395 s. ; BVerfGE 142, 123, 192 s. ; BVerfGE 146, 216, 250 s. [↩]
58. « Il est interdit à la Banque centrale européenne et aux banques centrales des États membres […] d’accorder des découverts ou tout autre type de crédit aux institutions, organes et organismes de l’Union aux administrations centrales, aux autorités régionales ou locales, aux autres autorités publiques, aux autres organismes ou entreprises publics des États membres ; l’acquisition directe, auprès d’eux, par la Banque centrale européenne ou les banques centrales nationales, des instruments de leur dette est également interdite » ; en ce sens : CJUE, 16 juin 2015, Gauweiler et autres, aff. C-62/14.  [↩]
59. § 159 : « Die Zuordnung einer Maßnahme zur Währungs- statt zur Wirtschafts- oder Fiskalpolitik berührt nicht nur die Frage der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten ; sie entscheidet zugleich über das demokratische Legitimationsniveau und die Kontrolle des entsprechenden Politikbereichs, weil die Währungspolitik […] dem unabhängigen ESZB übertragen ist », avec des références supplémentaires : CJUE, 9 mars 2010, Commission c. Allemagne, aff. C-518/07, BVerfG, décision du 30 juillet 2019 (2 BvR 1685/14) : « L’européanisation de l’organisation de l’administration nationale et la création d’institutions et organismes indépendants de l’Union européens requièrent un minimum de légitimation démocratique et de contrôle (art. 23, al. 1^er, troisième phrase en combinaison avec l’art. 79, al. 3, en combinaison avec l’art. 20, al. 1^er et 2 LF) » ; § 181. [↩]
60. § 213 : « Im Ergebnis kann auf der Grundlage des Urteils des Gerichtshofs vom 11. Dezember 2018 […] eine Umgehung des Verbots monetärer Staatsfinanzierung nicht festgestellt werden » ; § 214. [↩]
61. « Les traités peuvent être modifiés conformément à une procédure de révision ordinaire. Ils peuvent également être modifiés conformément à des procédures de révision simplifiées […]. » [↩]
62. V. sur la notion d’intégration : Andreas Voßkuhle, «  Artikel 92 », in von Magoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, C.H. Beck, 7^e éd., 2018, § 85a ; du même « Integration durch Recht – Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts », JZ, 2016, p. 164 s. ; Claus Dieter Classen, « Artikel 23 », in von Magoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, C.H. Beck, 7^e éd., 2018, § 15. [↩]
63. Claus Dieter Classen, « Artikel 23 », in von Magoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, C.H. Beck, 7^e éd., 2018, § 15 [↩]
64. Critique : Franz Mayer, « Auf dem Weg zum Richterfausrecht. Zum PSPP-Urteil des BVerfG », VerfBlog du 7 mai 2020 : https://verfassungsblog.de/auf-dem-weg-zum-richterfaustrecht/ qui plaide pour un recours en manquement qui serait la voie « civilisée » de résolution de ce conflit.

    [↩]

65. Philippe Cossalter/Audrey Schlegel, « La décision OMT de 2016 : une ouverture », RFDA, n°4, 2017, p. 811. [↩]