Traités de protectorat et actes de gouvernement – l’interdiction du jeu des trente-six bêtes

Note sous Conseil d'Etat, 18 décembre 1891, Vandelet et Faraut, S. 1893.3.129


Date de fraîcheur: 1893



Il n’y a pas seulement ici à apprécier des faits intéressants. Il nous paraît bon de saisir l’occasion qui se présente pour procéder à un nouvel examen de la grave théorie des actes de gouvernement, et pour répondre à de sérieuses attaques dont elle a été l’objet dans ces derniers temps.

I

Les faits qui ont donné lieu à cette importante affaire sont fort bien résumés par M. le commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Précourt, dans les conclusions que nous reproduisons plus haut. Il nous faut cependant en reprendre quelques-uns, afin de préciser le point sur lequel se pose la question de l’acte de gouvernement.

Le protectorat que la France exerce sur le royaume de Cambodge en vertu des traités du 11 août 1863 et du 17 juin 1884 (S. Lois annotées de 1886, p. 132 ; P. Lois, décr., etc., de 1886, p. 227), est assez étendu, ou, si l’on veut, la vassalité du Cambodge est assez étroite. Dans tous les protectorats, l’Etat protégé devient vassal, mais cette dépendance obligatoire est susceptible de degrés. – La première condition pour que le protectorat existe est que l’Etat protégé soit mis en tutelle au point de vue des relations extérieures ; sa diplomatie est dirigée par le résident, qui représente l’Etat protecteur. La seconde condition pour laquelle on s’accorde consiste dans l’abandon par le protégé de son droit de juridiction sur les nationaux de l’Etat protecteur, ce qui entraîne création de tribunaux représentant l’Etat protecteur.- Enfin, il y  a une troisième condition. Les protectorats ne peuvent se justifier que par des services rendus ; les Etats protecteurs contractent l’obligation, non seulement de défendre les Etats protégés contre les périls extérieurs, mais encore de les aider à se développer à l’intérieur et à marcher dans les voies de la civilisation. On comprend que, pour remplir cette dernière mission, les Etats protecteurs aient besoin de quelques moyens d’action. Ils mettent donc plus ou moins la main sur l’administration intérieure du pays, et avant tout, sur l’administration qui est le nerf de toutes les autres, sur les finances.

C’est dans ce troisième élément, la mainmise sur l’administration intérieure du pays, que le protectorat est susceptible de plus ou de moins, et c’est à ce pont de vue que la tutelle à laquelle le Cambodge a été soumis est assez lourde. Au point de vue financier, qui nous intéresse tout particulièrement, tous les revenus publics, y compris les produits des jeux, avaient été attribués au budget du protectorat, et devaient être perçus sous la surveillance du résident. Le jeu des trente-six bêtes notamment, tour à tour autorisé et interdit, avait fonctionné plusieurs fois au profit du budget du protectorat, de 1863 à 1884. Lors du traité du 17 juin 1884, il venait d’être interdit.

Il résulte des déclarations faites à la Chambre des députés, dans les séances des 17 et 18 juillet 1888, par le sous- secrétaire d’Etat aux colonies (J. off., déb. parl., juill. 1888, p. 2145 et s., et 2155 et s.), qu’après la révolte de 1885, on se montra très conciliant dans l’application du protectorat ; sans qu’il ait été écrit d’instrument diplomatique, on abandonna en fait certains revenus au roi du Cambodge, notamment le produit des jeux. C’est alors que le roi crut pouvoir restaurer le jeu des trente-six bêtes et qu’il l’afferma à des particuliers. Cette opération fut faite avec l’assentiment du résident ; sans doute il ne figura pas sur le traité comme partie contractante, mais apposa son visa.

Voilà un premier point important à retenir ; si la ferme du jeu des trente-six bêtes a pu être donnée par le roi aux réclamants, c’est que, par un accord diplomatique se rattachant à l’exécution du traité du 17 juin 1884, le roi avait recouvré la disposition des ressources provenant des jeux, et que l’état français, toujours pour raisons diplomatique, tolérait qu’il rétablit même le jeu des trente-six bêtes.

C’est de là que va découler le caractère diplomatique des conventions ou transactions sur lesquelles les fermiers du jeu des trente-six bêtes s’appuient pour demander une indemnité.

La ferme du jeu des trente-six bêtes avait été conclue le 8 mai 1888 ; moins de deux mois après, le gouvernement français décidait la suppression de ce jeu. Il prenait cette décision en vertu des pouvoirs de haute police que lui reconnaissent les traités du protectorat, pour empêcher la ruine du pays. Il eût pu notifier directement aux concessionnaires cette mesure et exiger la fermeture immédiate des maisons de jeu. Son pouvoir de police, bien que résultant originairement des traités du protectorat, s’exerce d’une façon actuelle sans entente préalable, avec le roi ; théoriquement du moins, cela est ainsi.

Dans l’espèce, le gouvernement ne rut pas devoir agis sans entente préalable. Le roi Norodom avait fait la ferme du jeu ; on pouvait craindre que les concessionnaires ne lui demandassent une indemnité après cette suppression, bien qu’elle ne fût pas de son fait. Le gouvernement préféra négocier avec le roi une transaction qui serait acceptée par les concessionnaires. C’est la convention du 27 juin 1888, rédigée en cambodgien et en français, notifiée aux fermiers par le roi le 28 juin, notifiée aux mêmes par le résident général le 29 juin.

Cette convention contenait un sursis de huit à neuf mois apporté à la fermeture, moyennant quoi les fermiers renonçaient à toute réclamation ultérieure, soit contre le gouvernement français, soit contre le gouvernement cambodgien. Contre le gouvernement cambodgien, c’était à la grande affaire, on voulait éviter à Norodom des ennuis. Par conséquent, cette transaction avait un caractère éminemment diplomatique ; elle était la conséquence forcée de la politique suivie vis-à-vis de Norodom depuis 1885 et de l’attitude prise au moment de la ferme du jeu. Quant au sursis accordé, il l’était toujours en vertu des pouvoirs de police : la police, qui donne les permissions et qui les retire, est libre de mettre à l’exécution de ses décisions des atermoiements.

Les événements intérieurs qui se produisirent en France forcèrent le gouvernement à exiger la suppression immédiate du jeu quelques mois plus tard ; le 29 septembre 1888, le résident général informait les fermiers du jeu des trente-six bêtes qu’il devraient fermer les bureaux le 15 octobre, cinq mois avant l’époque primitivement fixée. La conséquence naturelle de cette mesure eût été une demande en indemnité adressée par les concessionnaires au gouvernement cambodgien, puisque c’est avec lui qu’ils avaient traité. Ils préférèrent s’adresser au gouvernement français. Ils fondèrent leur demande sur ce fait que le gouvernement français avait été parti contractante à la transaction du 27 juin 1888, convention qui n’avait pas été exécutée.

C’est ici que le Conseil d’Etat répond, avec beaucoup de raison, « que cet accord se rattache à l’exercice des pouvoirs du gouvernement en matière diplomatique et internationale, exercice dont les effets ne peuvent être discutés devant le Conseil d’Etat par la voie contentieuse ». C’est ici, par conséquent, que se place la fin de non- recevoir tirée de ce que l’acte est un acte de gouvernement. Le Conseil d’Etat n’a même pas à rechercher si cette convention engage la responsabilité de l’Etat.

Les fermiers auraient pu s’appuyer aussi peut-être sur le traité concession passée avec le roi Norodom et revêtu du visa du résident général, et soutenir que ce traité avait engagé la responsabilité du gouvernement français, mais on leur eût fait la même réponse.

Quant à l’ordre de suppression, quant à l’autorisation provisoire de continuer le jeu jusqu’au 14 mars 1889, toutes ces mesures sont prises dans l’exercice des pouvoirs de haute police. Si l’on considère, que ces pouvoirs résultent eux-mêmes des traités de protectorat, on peut déclarer, comme l’a fait le Conseil d’Etat, que les mesures susdites sont couvertes aussi par la fin de non-recevoir tirée de l’acte du gouvernement. Toutefois, nous réservons notre opinion. Peut-être eut-il mieux valu dire que sur ce point le recours était rejeté au fond. Les pouvoirs de haute police dans un pays de protectorat ne restent peut-être pas toujours de nature diplomatique. Le protectorat se transformera avec le temps en une mainmise plus directe.

II

 « L’exercice des pouvoirs du gouvernement en matière diplomatique et internationale » a toujours été considéré comme donnant lieu à des actes de gouvernement. Préjudice résultant d’un blocus (Cons. d’Etat, 18 janv. 1851, Despouy, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 47 ; 14 déc. 1854, Blancard, Ibid., p. 978). Refus de protection diplomatique (Cons. d’Etat, 4 juill. 1862, Simon, P. chr. ; 8 févr. 1864,  Chévalier, P.chr. ; 12 janv. 1877, Dupuy, S. 1879.2.31 ; P.chr. ; 10 févr. 1893, Pêcheries de Terre-Neuve, Rev. gén. d’admin. 1893, t. II, p. 51).  Expulsion diplomatique (Cons. d’Etat, 8 déc. 1882, Laffon, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p.983). Mesures prises en exécution de convention diplomatique (Cons. d’Etat, 14 mars 1873, Goulet, S. 1875.2.87 ; P. chr. ; 23 juill. 1875, Villebrun, S. 1877.2.275 ; P. chr.). Réparation d’indemnités obtenues par voie diplomatique (Cons. d’Etat, 5 janv. 1847, Courson, S. 1847.2.315 ; P. chr. ; 30 avril 1867, Dubois, S. 1867.2.299 ; P. chr. ; 18 nov. 1869, Jecker, S. 1870.2.303 ; P.chr. ; 12 févr. 1870, Casauranne, S. 1871.2.190 ; P. chr. V. au surplus, M. Aucoc, Conférences sur le dr. admin., t. I, p. 493. Spécialement, pour l’espèce spéciale d’action diplomatique qui s’exerce dans les protectorats, on peut citer l’arrêt du 1er févr. 1851, Lucas, P. chr.).

La théorie des actes de gouvernement n’est pas très ancienne ; on a remarqué avec raison qu’elle ne remontait guère au delà des dernières années de la Restauration, ou même au delà de la Monarchie de juillet ; que d’ailleurs, elle avait été pendant bien longtemps indistincte, flottante, qu’elle était passée inaperçue de beaucoup d’auteurs, et qu’elle n’avait pris quelque consistance que depuis vingt-cinq ou trente ans. Ce qu’il faut bien comprendre, c’est la raison de l’apparition de cette théorie et de son lent développement. Son histoire est liée à celle du progrès de la juridiction administrative et à celle de l’extension des recours contentieux, notamment des recours pour excès de pouvoir et à la suppression de la fiction de justice retenue. Comme cette théorie est une barrière élevée devant le juge du contentieux, il était naturel qu’elle fût mieux établie à mesure que les pouvoirs du juge augmentaient.

Pendant la révolution, il n’y eut pas à proprement parler, de contentieux, ni de juge du contentieux en ce sens que les réclamations contre les actes de la Puissance publique étaient portées devant le gouvernement lui-même, le conseil des ministres tant que dura la royauté, les comités exécutifs sous la Convention, les ministres chacun dans son département sous le Directoire, et ces réclamations avaient le caractère, non pas de recours contentieux, mais de simples recours gracieux. De sorte que, suivant les principes du recours gracieux, le gouvernement était libre de ne pas statuer sur la réclamation. Il usait évidemment de cette faculté dans les cas où des réclamations auraient gêné sa liberté d’action, mais il n’y avait nul besoin de précis ces cas, puisque le gouvernement était maître de la situation.

Lorsque le Conseil d’Etat fut réorganisé en l’an VIII, et que les attributions juridictionnelles des ministres lui eurent été transportées, surtout lorsqu’en 1806, il fut créé un comité spécial du confiées. Il y avait maintenant de véritables recours contentieux, et ces recours étaient portés devant un juge qui n’était plus tout à fait le gouvernement lui-même.

Cependant, il n’apparut pas tout de suite que cela pût être un danger pour l’indépendance du gouvernement. Le Conseil d’Etat était très subordonné ; la justice qu’il rendait était une justice retenue ; c’est-à dire que ses arrêts devaient être revêtus des la signature du chef de l’Etat ; théoriquement, celui- ci pouvait refuser de contresigner un arrêt ou le modifier. Le gouvernement de la Restauration, qui se défiait des traditions du Conseil d’Etat du premier Empire, semble avoir été le premier à entrevoir qu’il fallait peut-être élever une barrière devant lui, et les ordonn. du 29 juin 1814, art. 7, §2 (S. 1er vol. des Lois annotées, p. 901) et du 19 avril 1817(S. 1er vol. des Lois annotées, p. 981) permettaient au roi d’évoquer devant le conseil des ministres, dit conseil d’en haut, « toutes les affaires de l’administration qui se lieraient à des vues d’intérêt général ».

Ce droit d’évocation disparut avec la Restauration, mais restait toujours le principe que les décisions du Conseil d’Etat devaient être contresignés par le chef de l’Etat ou par le garde des sceaux et que celui-ci avait le droit de les modifier, dans la grande loi organique du Conseil du 19 juillet 1845 (S. Lois annotées de 1845, p. 98), votée après une élaboration de quinze années, ce droit du gouvernement est encore consacré ; seulement la modification ne peut être faite que sur l’avis du conseil des ministres. « Si l’ordonnance n’est pas conforme à l’avis du Conseil d’Etat, elle ne peut être rendue que de l’avis du conseil des ministres ; elle est motivée, et doit être insérée au Moniteur et au Bulletin des lois » (Art. 24 § 3).

Ainsi, jusqu’en 1845, la fiction de la justice retenue put paraître une arme suffisante entre les mains du gouvernement pour empêcher le Conseil d’Etat d’aborder certaines discussions. D’après M. Vivien, rapporteur de la loi de 18445, le gouvernement n’avait jamais fait usage son droit de modifier la décision du conseil. Mais, dans tous les cas, c’était une menace dont il pouvait jouer.

Cette ressource allait bientôt lui manquer. A mesure que le Conseil d’Etat grandissait, la fiction de la justice retenue devenait insoutenable. Les ordonn. de 1830, en établissant la publicité des audiences et un ministre public, avaient achevé d’entourer le conseil des garanties des juridictions ordinaires. Il devenait évident que, comme la juridiction ordinaire, il avait droit à des attributions propres et à une justice déléguée. On sait que cette réforme, accomplie une première fois dans la loi du 3 mars 1849 (S. Lois annotées de 1849, p.8 ; P. Lois, décr., etc., de 1849, p. 475) et ne survécut pas au coup d’Etat, mais qu’elle fut réalisée définitivement par la loi du 24 mai 1872 (S. Lois annotées de 1872, p. 210 ; P. lois, décr., etc., de 1872, p.359)- D’ailleurs, sous le second Empire on n’osa pas user du droit de modifier les décisions, des sorte que, pratiquement, on peut considérer le principe de la justice retenue comme mort depuis la Révolution de 1848.

Dans notre pensée, et nous croyons que c’est aussi l’opinion de M. Laferrière (op. cit., t. I, p. 218), la formation de la théorie de l’acte de gouvernement a été une conséquence  e cette disparition de la justice retenue. La loi 3 mars 1849 (ubi supra), qui a pour la première fois supprimé cette fiction, porte cette réserve dans son art. 47 : « Le ministre de la justice a le droit de revendiquer devant le Tribunal spécial des conflits, organisés par l’art 89 de la Constitution, les affaires portées devant la section du contentieux et qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif. » La loi du 24 mai 1872, art. 26, reproduit cette disposition en termes presque identiques.

Ce n’est plus, comme sous la Restauration, l’évocation possible de certaines affaires devant le conseil des ministres, mais c’est l’évocation devant le Tribunal des conflits, tribunal gouvernemental dont les décisions sont signées par le garde des sceaux (Règl. 26 oct. 1849, art. 9, S. Lois annotées de 1849, p. 131 ; P. Lois, décr., etc., de 1849, p. 652) .

On a soutenu, il est vrai, en s’appuyant sur les travaux préparatoires de la loi de 1849, que la disposition de l’art. 47 avait pour but de protéger contre les empiétements du Conseil d’Etat beaucoup plutôt les actes d’administration pure que les actes de gouvernement (V. M. Michoud, des actes de gouvernement, Annales de l’enseignement supérieur de Grenoble, t. I, n.2) ;  mais, alors même que cela serait exact, il est bien clair que cela nous conduirait à un a fortiori. Si, en effet, on eût voulu garantir l’indépendance de l’administration par ces textes, il est bien clair, qu’à plus forte raison on entendait que cela servît à garantir l’indépendance du gouvernement.

Ces textes, destinés à amener le dessaisissement du Conseil d’Etat, n’ont jamais servi, parce que spontanément, le Conseil s’est abstenu de statuer dans un certain nombre d’hypothèses où le gouvernement le lui a demandé. Et c’est ainsi, par la jurisprudence du Conseil d’Etat lui- même que s’est établie la théorie de l’acte de gouvernement.

Au début, le Conseil d’Etat, cédant aux tendances du gouvernement, avait adopté un système dangereux ; il admettait que l’acte de gouvernement se définissait par le mobile, c’est à dire que tout acte d’administration pouvait, à raison de circonstances politiques du moment, revêtir le caractère d’acte de gouvernement, et que le recours contentieux pouvait être supprimé. (V. Cons. d’Etat, 18 juin 1852, Affaires des biens de la famille d’Orléans, décision sur conflit, S. 1852.2.307 ; P.chr. 9 mai 1867, Affaire Michel Lévy et Duc d’Aumale, Saisie de l’Histoire des princes de Condé, S. 1867.2.124, Laffitte, S. chr. 5 déc. 1838, Duchesse de Saint- Leu, S. 1839.2.552 ; P. chr. ; 22 août 1844, Louis-Napoléon, P. chr. V. au surplus, MM. Michoud, op. cit., p.7 ; Laferrière, op.cit. t. II, p. 36). Ce système avait été accepté par quelques auteurs, notamment par Dufour, Tr. gén. de dr. admin. appliqué, 3e éd., p.128, n. 119.

Le danger ne tarda pas à en être aperçu, il a été très bien mis en lumière par M. Laferrière, op. cit., t. II, p. 32 et s. Tous les droits individuels, y compris le droit de propriété et ces propriétés spéciales, comme le grade de l’officier, le siège du magistrat, la chaire du professeur, auraient pu être violés.

Le Conseil d’Etat, suivi en cela par le Tribunal des conflits et la Cour de cassation, est arrivé à une autre conception infiniment plus sage et plus rassurante. Il y a quelques actes, dont la liste peut être dressé, qui, par leur nature, sont actes de gouvernement. Ces actes ont toujours cette qualité, quelles que soient les circonstances du moment, et ce sont les seuls qui puissent l’avoir. (V. Cons. d’Etat, 19 févr. 1875, Prince Napoléon, S. 1875.2.95. ; P. chr. ; Trib. Des conflits, 5 nov. 1880, Bouffier, Dissolution des congrégations religieuses, S. 1881.3.81 ; P. chr. ; Cass. Crim. 10 janv. 1885, d’Ornano, S. 1885.1.89 ; P. 1885.1.181 ; Cons. d’Etat, 2 avril 1886, Fontenaud, Interdiction d’affichage, S. 1888.3.3 ; P. chr. 20 mai 1887, Princes d’Orléans et Prince Murat, S. 1889.3.19 ; P.chr. ; 1er févr. 1889, Sailhol et Glena, Suspension de traitements ecclésiastiques, S. 1891.3.8 ; P. chr. ; Trib. Des conflits, 25 mars 1889, Dufeuille, Uzannas Joriz, Michau, Saisie du manifeste du compte de Paris, S. 1891.3.32 ; P.chr. ; 15 févr. 1890, Vincent, Lacération d’affiches par ordre administratif, S. 1892.3.71 ; P. 1892.3.1). Il convient d’ajouter, contrairement à une opinion qui a été soutenue, que des actes du pouvoir exécutif approuvés par un ordre du jour des Chambres ne prendraient pas par cela même le caractère juridique d’actes de gouvernement. (V. Trib. Des conflits, 5 nov. 1880, Bouffier, et Cons. d’Etat 20 mai 1887, Princes d’Orléans et Prince Murat précités).

Il appartient à la jurisprudence du Conseil d’Etat et à celle du Tribunal des conflits, aidées par la doctrine, de dresser la liste des actes de gouvernement. Elles doivent se montrer très prudentes, et, dans tous les cas, il y a une chose qu’elles ne pourraient pas faire, ce serait de qualifier d’acte de gouvernement un acte en soi illégal, formellement interdit par une loi. Il y a sur ce point une décision intéressante du Tribunal des conflits, celle du 15 février 1890, Vincent, précité, rendu à propos d’une lacération d’affiches exécutée par ordre de l’Administration, alors que ce fait est puni par la loi sur la presse du 29 juillet 1881, art. 17.

Cette théorie est dans son ensemble acceptée par les auteurs modernes. (V. MM. Laferrière, op. cit., t. II, p. 30 et s. Aucoc, Confér. sur l’admin. et le dr. admin., 3e éd., p. 490 et s., n. 289).

La liste généralement admise comprend : 1° les décrets relatifs aux rapports du pouvoir exécutif avec les Chambres : convocation, ajournement, dissolution, promulgation des lois ; 2° les décrets établissant l’état de siège ; 3° les décrets rendus en matière de police sanitaire ; 4° les actes concernant la sûreté extérieure de l’Etat et les rapports internationaux ; °5 les faits de guerre résultant de décisions prises pour la défense nationale.

Il n’est pas inutile de rechercher la base rationnelle de la théorie des actes du gouvernement. Il ne suffit peut-être pas de faire remarquer qu’elle s’appuie sur des textes comme l’art. 47 de la loi du 3 mars 1849, ou l’art. 26 de la loi du 24 mai 1872, ou encore qu’elle est le dernier aboutissant d’une pratique qu’ont toujours suivie les gouvernements.

Beaucoup d’auteurs croient trouver cette base rationnelle dans une distinction de fonctions de l’organe exécutif, dont les unes seraient gouvernementales tandis que les autres seraient administratives. Mais ce n’est que reculer la difficulté, car il resterait toujours à expliquer pourquoi, dans son action gouvernementale, l’Etat échappe à toute responsabilité pécuniaire pour les dommages qu’il peut causer, tandis qu’il n’y échappe pas en principe dans son action administrative.

A notre avis, la véritable base est dans les règles mêmes de la responsabilité juridique. En matière civile, al force majeure ou le cas fortuit dispensent de la réparation du dommage causé, qu’il y ait entre les parties des rapports contractuels ou qu’il n’y en ait point (C.civ., 1148,1202,1306,1382,1384, in fine). Il est naturel que ces règles soient appliquées à la responsabilité de l’Etat. La force majeure s’appelle ici raison d’Etat : Des actes que le gouvernement est obligé d’accomplir, sous peine de mettre en péril l’existence de l’Etat, voilà ce que sont les actes de gouvernement, et voilà pourquoi ils ne donne pas lieu à recours contentieux, c’est-à-dire à responsabilité de l’Etat.

Mais alors, dira-t-on, ce devrait être une question de fait, examinée dans chaque cas, que de savoir s’il y a eu force majeure, et nous retomberions dans ce système que nous avons condamné, d’après lequel tout acte d’administration pourrait,  à raison de la gravité des circonstances politiques, devenir acte de gouvernement. – Cela n’est pas forcé. Une autre solution a été adoptée par la jurisprudence et elle est tout aussi juridique ; elle revient à ceci que, dans les cas limitativement énumérés comme constituant par nature des actes de gouvernement, il y a présomption de force majeure, et que, dans les autres cas, au contraire, il est présumé n’y en avoir point.

Que l’on reprenne la liste donnée plus haut, et l’on verra que tous les actes de gouvernement peuvent, en effet, cacher des cas de force majeure. Cela est évident pour les faits de guerre, et amis par tout le monde, chose curieuse (V. M. Michoud, op. cit.). Cela ne l’est pas moins pour les relations diplomatiques, pour les mesures sanitaires, pour l’état de siège, et même pour la convocation des Chambres.

III

La théorie de l’acte de gouvernement ainsi établie a été attaquée tout récemment avec beaucoup de vigueur et de talent comme étant complètement inutile. Nous devons repousser en quelques mots ces attaques, car cela nous permettra de montrer que cette théorie est fort utile, au contraire, non seulement pour assurer sa liberté d’action au gouvernement, mais encore pour permettre au Conseil d’Etat de développer le contentieux administratif.

M. Michoud, professeur à la Faculté de droit de Grenoble, dans un article paru aux Annales de l’enseignement supérieur de Grenoble, t. I, n. 2, publié depuis en brochure, a soutenu que la théorie des actes de gouvernement était inutile, parce que, pour des raisons d’ordre général, dans la plupart des cas que l’on énumère, le recours contentieux n’est déjà pas admissible. Du moment que le recours n’est pas recevable pour des raisons d’ordre général, puisées dans les règles ordinaires du contentieux administratif, il est bien inutile de chercher une raison spéciale ; la théorie que l’on a créée est parasite, partant dangereuse. L’auteur s’autorise d’ailleurs de l’opinion de M. Gautier, Matières administratives dans leurs rapports avec les matières civiles judiciaires. P. 5 et s., et de celle de M. Brémond, Rev. Crit. P.561

M. Michoud déploie une grande ingéniosité dans la démonstration de sa thèse. Il prend un à un les actes de gouvernement. Les décrets par lesquels le chef de l’Etat convoque ou ajourne les Chambres, par exemple. S’il n’y a pas de recours contentieux contre ces décrets, la raison en est bien simple, c’est qu’il n’y a pas de tribunal devant qui on puisse former un recours. Ils ne pourraient être formés qu’au nom des Chambres se portant demanderesses, car ce ne sont pas des faits qui intéressent les particulières ; mais on ne voit pas bien les Chambres plaidant devant le Conseil d’Etat. Raison analogue pour les faits se rattachant à des traités diplomatiques : si les tribunaux administratifs ne peuvent statuer sur l’étendue des obligations qui découlent d’un traité à la charge du gouvernement, c’est que « les tribunaux français n’ont aucun droit de juridiction sur les gouvernements étrangers qui ont pris part au contrat. Pour avoir un juge compétent, il faudrait un tribunal international placé au-dessus des parties en cause », et ainsi de suite.

A. Notre première objection est qu’il ne suffit pas de démontrer l’inutilité de la théorie des actes de gouvernement dans la plupart des cas ; il faudrait la démontrer dans les cas où cette théorie est actuellement invoquée. C’est ce que le savant professeur ne fait pas. Il est obligé d’admettre des recours dans plusieurs hypothèses où, avec la théorie des actes de gouvernement, les recours sont écartés.

D’abord, des recours contentieux ordinaires fondés sur de véritables droits. Notre affaire vient juste à point nous offrir un excellent exemple. Il s’agit des relations diplomatiques. M. Michoud classe en trois catégories seulement les faits auxquels peuvent donner lieu les relations diplomatiques :

1° Annulation de traités ou détermination des obligations résultant des traités ; pas de recours contentieux possible devant les tribunaux administratifs, parce que des tribunaux internationaux seraient seuls compétents.

2° Réclamation d’un national qui ne se trouve pas suffisamment protégé par l’action diplomatique de son gouvernement. Ici, l’auteur écarte le recours contentieux par la raison que le droit à la protection diplomatique n’est inscrit dans la loi, et que, sans droit reconnu, il n’y a plus de recours contentieux. Nous faisons observer que cette réponse ne suffirait pas à écarter le recours pour excès de pouvoir dans le cas où il n’exige pas un droit violé. Mais passons, nous reviendrons sur ce point.

3° Dans le but d’exécuter une convention diplomatique, le gouvernement traite avec des particuliers ou bien impose à des particuliers des sacrifices, par exemple, il fait un emprunt ou une réquisition de logement pour troupes ennemies. Dans ces hypothèses, l’auteur déclare que tout doit se passer comme si l’emprunt ou la réquisition n’avaient aucun rapport avec la convention diplomatique, qu’il faut employer les procédés ordinaires, et que des recours contentieux sont possibles. En effet, d’une part, les particuliers n’ont affaire qu’à l’un des gouvernements, et d’autre part, ils ont un droit certain. – Cela est fort dangereux ; il s’agit peut être d’une convention d’armistice, qu’il faut exécuter rapidement, sous peine de reprises d’hostilités. On n’a peut être pas le temps de suivre la procédure. Il y a peut-être force majeure évidente. Il serait, par conséquent très regrettable des recours contentieux fussent admis. Aussi la jurisprudence les écarte-t-elle. (V. Trib. Des conflits, 14 déc. 1872, Goulet, S. 1873.2.124 ; P. chr. ; Cons. d’Etat, 14 mars 1873, Goulet, S. 1875.2.87 ; P.chr. 23 juill. 1875 Villebrun, S. 1877.2.275 ; P.chr. ; Trib. des conflits, 30 juin 1877, Villebrun, S. 1879.2.159 ; P.chr.). Voilà déjà un cas où les deux systèmes ne sont pas d’accord.

Mais que dire alors dans notre hypothèse ? Il y a là, non pas même un traité, mais une certaine situation diplomatique à raison de laquelle notre gouvernement s’est cru obliger de participer à une transaction avec un tiers. Si cette situation diplomatique ne constitue pas par elle-même un cas de force majeure, c’est-à- dire un acte de gouvernement, le tiers peut intenter son recours, car la transaction lui donne un droit certain.

Mais il ne faut pas songer seulement au recours contentieux ordinaire fondé sur la violation d’un droit, il faut songer aussi au recours pour excès de pouvoir. Les actes de gouvernement dans ce système vont tous sans exceptions y être exposés.

M. Michoud n’y voit pas d’inconvénients, parce qu’il semble ne songer qu’au recours pour excès de pouvoir fondé sur la violation de la loi et des droits acquis. Or, la plupart des actes de gouvernement intervenant dans des hypothèses où il n’y a pas pour les citoyens de droit acquis, le recours n’aboutira pas. Les actes de gouvernement seront dans la situation où sont déjà les actes d’administration pure ou d’administration discrétionnaire ; ces actes sont exposés au recours pour excès de pouvoir, mais on n’admet pas contre eux le chef de violation de droits acquis.

D’abord, il y aurait déjà ceci de fâcheux que le recours ne serait pas repoussé par une sorte de question préalable, par une fin de non-recevoir tirée de la nature de l’acte lui-même,  et qu’il faudrait discuter l’ouverture à recours.

Mais, de plus, il y a d’autres ouvertures à recours pour excès de pouvoir que la violation de la loi et des droits acquis ; il y a l’incompétence, le vice de forme, le détournement de pouvoir. Fondé sur l’un de ces griefs, le recours va donc pouvoir réussir contre l’acte de gouvernement comme il réussirait contre l’acte d’administration discrétionnaire. – Notre éminent contradicteur n’y a sans doute pas vu d’inconvénient, puisqu’il n’en signale point. Mais qui ne sent le danger ? Le recours pour excès de pouvoir aboutit à une annulation de l’acte. Voit-on par exemple un acte d’un résident dans un pays de protectorat annulé après coup par le Conseil d’Etat pour vice de forme ou pour incompétence ? Cet acte faisait partie d’une combinaison ou tout au moins d’une situation diplomatique. Tout s’écroule. Quel effet moral et quelles complications !

Ainsi, c’est une illusion de croire qu’en supprimant la théorie des actes de gouvernement, on ne détruit pas une garantie pour l’Etat ; on expose celui- ci à des recours contentieux ordinaires pouvant entraîner des dommages- intérêts, et on expose le gouvernement à des annulations d’actes intempestives.

B. Et voici alors une seconde objection fort grave, qui se déduit immédiatement de ce qui précède. Du moment que le gouvernement ne se sentirait pas en sécurité sur certains points essentiels, du moment que tous ses actes seraient exposés aux recours, la jurisprudence du Conseil d’Etat deviendrait plus timide ; de peur d’atteindre des actes de gouvernement elle ne toucherait plus aux actes d’administration discrétionnaire, et l’on verrait se ralentir les progrès que n’a cessé de faire le contentieux administratif depuis le commencement du siècle. La liste des actes de gouvernement est une barrière en deçà de laquelle le Conseil d’Etat jouit de la plus grande liberté ; à condition de ne pas toucher à ces actes-là, il peut toucher à tous les autres – c’est la part du feux. Nous l’avons vu plus haut, la théorie de l’acte de gouvernement est une limitation des pouvoirs du Conseil, qui s’est substituée à d’autres, notamment à la fiction de la justice retenue. Or, c’est grâce à ces continuelles limitations de pouvoir, à ces assurances données au gouvernement sur certains points, que le conseil a pu faire pénétrer le recours pour excès de pouvoir dans le domaine des actes d’administration discrétionnaire. Il n’admet que le recours fondé sur l’incompétence, la violation des formes, le détournement de pouvoir, c’est vrai ; mais n’est ce point déjà beaucoup que d’assurer l’observation des formes et le respect des compétences, et, avec le temps, les intérêts légitimes des particuliers ainsi protégés ne prennent-ils point figure de droits ?

De temps à autre n’apparaît-il pas un recours contentieux ordinaire qui n’est fondé sur aucun texte précis, et qui, au fond est amené par un travail antérieur ? la révocation des fonctionnaires communaux, lorsque ceux-ci n’ont fait aucune convention spéciale, n’est elle point un acte discrétionnaire, et n’avons-nous pas vu cependant récemment le Conseil d’Etat déclarer recevable un recours contentieux ordinaire contre la délibération du conseil municipal, refusant une indemnité (Cons. d’Etat, 13 déc. 1889, Cadot, S. 1892.3.17 ; P. 1892.3.17) ? N’était ce point reconnaître au fonctionnaire le rudiment d’un droit ?

La jurisprudence administrative est éminemment prétorienne ; là où l’on ne voyait pas de droits pour des citoyens au commencement du siècle, elle en a consacré. L’opération des travaux publics dans son principe est discrétionnaire ; cela n’a pas empêché le Conseil d’Etat de créer la théorie des dommages permanents. Tout récemment, n’a –t-il pas donné un développement de plus à cette théorie, en indemnisant les riverains d’une voie publique supprimée pour la perte du droit d’accès, et en reconnaissant ainsi la valeur du droit d’accès (Cons. d’Etat, 17 déc. 1886, Ville de Chaumont, S. 1888,3.47 ; P.chr. ; 4 déc. 1891, Ville de Chaumon, S. 1893.3. 119 ; P. 1893.3.119) ?  Il ne faut pas gêner cette force interne de progrès que la juridiction administrative renferme en elle. Sous prétexte de donner tout de suite certaines garanties aux citoyens, il ne faut pas supprimer cette source de garantie futures ; ce serait tuer la poule aux œufs d’or.

Et ce n’est pas seulement le développement des recours qu’il ne faut pas gêner, c’est aussi le développement de la compétence. On dit : le droit de convocation des Chambres, le droit de dissolution de la chambre échappent à tout recours, parce qu’on ne voit pas les Chambres plaidant devant le Conseil d’Etat.- Nous répondons que là encore il ne faut pas préjuger de l’avenir. Nous ne savons pas si plus tard les Chambres ne plaideront pas devant le Conseil d’Etat ou devant quelque autre juge. Elles ont une personnalité morale aussi incontestable que celle des conseils généraux et des conseils municipaux ; or, les conseils généraux ont parfaitement qualité pour former recours contre un décret de dissolution et les conseils municipaux l’auraient aussi (V. Cons. d’Etat 8 août 1872, Laget, S. 1874.2.220 ; P.chr. Laferrière, op. cit., t. II, p. 414. V. aussi, Cons. d’Etat, 16 juillet, 1875, Billot, S. 1875.2.224 ; P.chr. ; 5 avril 1889, de la Borderie, S. 1891.3.48 ; p. chr.) Il n’y aurait qu’à modifier quelques habitudes constitutionnelles pour voir la Chambre accepter un juge. Si, par exemple, la vérification des pouvoirs lui était enlevée pour être donnée à un juge comme en Angleterre, ce serait un premier pas. Si le décret de dissolution n’était pas par lui-même acte de gouvernement, il se pourrait donc plus tard que la Chambre l’attaquât.

IV

 La conclusion de tout ceci est donc que la théorie de l’acte de gouvernement est nécessaire et bienfaisante. Nécessaire, parce qu’il y a vraiment dans certains cas raison d’Etat et obligation pour le gouvernement d’accomplir des actes dont il n’est pas moralement responsable ; parce que les rivalités internationales et les passions des partis politiques sont et seront pendant longtemps encore des réalités redoutables. Bienfaisante, parce que, le gouvernement une fois rassuré sur ces points essentiels, le Conseil d’Etat  a les mains libres pour travailler à éliminer graduellement l’arbitraire de l’administration ordinaire.

On ne peut pas dans ces matières se placer d’un bond dans le droit absolu, il convient d’accepter les lenteurs de l’évolution historique, et surtout de ne pas la contrarier, de peur que cela ne produise un recul.

Notre situation est déjà incorporable ment meilleure que celle des autres pays centralisés. On sait qu’en Allemagne, aucun des actes de l’Administration de l’Etat, alors que la puissance publique est engagée, ne peut être discuté au contentieux. En Italie, la théorie des actes de gouvernement existe sous sa forme dangereuse, tout acte de l’administration pouvant revêtir cette qualité suivant les circonstances ; c’est du moins ce qui résulte de l’art. 24 § 2, de la loi du 31 mars 1889 sur le Conseil d’Etat : «  Le Recours n’est pas admis, s’il s’agit d’actes ou de mesures émanées du gouvernement dans l’exercice de son pouvoir politique. »

Maurice Hauriou

1856 - 1929 Doyen de la faculté de droit de Toulouse


Doctrine:


Citer cette publication :

36-bêtes, ' Traités de protectorat et actes de gouvernement – l’interdiction du jeu des trente-six bêtes, Note sous Conseil d'Etat, 18 décembre 1891, Vandelet et Faraut, S. 1893.3.129 ' : Revue générale du droit on line, 2015, numéro 15245 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=15245)