Dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, le candidat évincé reprochait au pouvoir adjudicateur, le département de Corse du Sud, de ne pas avoir écarté l’offre de l’attributaire comme étant une offre anormalement basse.
Rappelons qu’aux termes de l’article 55 al. 1 du code des marchés publics :
Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.
On sait que l’offre anormalement basse est un moyen très difficile, voire impossible à faire valoir devant le juge administratif. Ce dernier favorise par une jurisprudence constante l’offre la moins disante à l’offre la mieux disante.
En l’espèce, le Conseil d’Etat procède à une analyse incontestable, en considérant que le coût d’un salarié transféré de l’ancienne à la nouvelle entreprise attributaire ne doit pas être pris en compte intégralement dans l’analyse du coût de la prestation.
La Haute juridiction note que l’entreprise peut réaffecter le salarié à d’autres tâches que l’exécution du marché, si cette exécution ne nécessite qu’un temps partiel :
si le coût correspondant à la reprise de salariés imposée par les dispositions du code du travail ou par un accord collectif étendu constitue un élément essentiel du marché, dont la connaissance permet aux candidats d’apprécier les charges du cocontractant et d’élaborer utilement une offre, le prix de cette offre ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût, compte tenu des possibilités pour l’entreprise de le compenser, notamment par le redéploiement des effectifs en son sein ou, si l’exécution de ce marché n’assure pas un emploi à temps plein des salariés concernés, de la possibilité de leur donner d’autres missions et donc de n’imputer, pour le calcul du prix de l’offre, qu’un coût salarial correspondant aux heures effectives de travail requises par la seule exécution du marché.
La précision est intéressante. Elle ne justifiait peut-être pas que l’arrêt fut classé A.
Notons cependant, ce qui est peut-être plus intéressant, que le Conseil d’Etat rappelle que le contrôle effectué sur les offres normalement basses est un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation :
qu’eu égard à cette circonstance, et compte tenu des autres coûts que devra supporter le nouveau prestataire, il ne résulte pas de l’instruction qu’en ne rejetant pas l’offre retenue comme anormalement basse et susceptible de rendre difficile l’exécution du marché, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation ni, dès lors, méconnu le principe d’égalité entre les candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence ;
Si l’appréciation du critère prix ne laisse pas de place au contrôle de l’erreur manifeste en raison du caractère objectif des éléments pris en compte, l’analyse du caractère anormalement bas de l’offre est une analyse « en grandes masses », une analyse de la disproportion entre le coût probable et l’offre de prix.
