Cette décision demande à être interprétée avec prudence. Sur des canaux et sur des rivières canalisées, un service public de halage de bateaux par bêtes de trait a été organisé en monopole (V. Cons. d’Etat, 23 mai 1879, Bocquet, S. 1880.2.344; P. chr.); le service a été concédé par voie d’adjudication; le concessionnaire doit fournir les chevaux nécessaires, organiser les relais, effectuer la traction des bateaux dans des conditions fixées par le cahier des charges; il perçoit des taxes sur les mariniers pour lesquels le halage est obligatoire; il doit construire des bureaux et abris à l’extrémité de chaque lot et établir des écuries suivant des places approuvées par l’Administration sur des terrains fournis par le canal; mais cette obligation est éventuelle, car il a la faculté de louer des locaux pour les abris et les écuries et ne doit construire qu’à défaut de location; enfin, les constructions, s’il en élève, seront bâties en dehors des digues du canal, c’est-à-dire en dehors de l’ouvrage public, et ne feront point retour à l’Etat à la fin de la concession. Des difficultés s’élèvent entre le concessionnaire et l’Etat; l’affaire est portée devant le Conseil de préfecture, puis, en appel, devant le Conseil d’Etat; celui-ci statue sur l’appel, par conséquent il reconnaît implicitement la compétence en premier ressort du conseil de préfecture, malgré les conclusions contraires du commissaire du gouvernement, et il vise, sans préciser davantage, la loi du 28 pluviôse an VIII, art. 4. Quel est en réalité le paragraphe de cet art. 4 sur lequel le Conseil d’Etat s’est appuyé, et quelle est donc la nature du marché passé avec le concessionnaire d’un service de halage sur des canaux, pour que la compétence du conseil de préfecture soit ainsi reconnue ?
Sur la nature du marché, il n’y a de choix qu’entre les deux termes d’une alternative; cela ne peut être qu’un marché de travaux publics ou un marché de fournitures, car tous les marchés relatifs aux services publics rentrent dans l’une ou l’autre de ces catégories.
Du moment que le Conseil d’Etat a reconnu la compétence du conseil de préfecture en premier ressort, on est bien tenté de se prononcer pour le caractère de marché de travaux publics. On sait que, d’ordinaire, les marchés de fournitures passés pour les services publics de l’Etat sont, en premier et en dernier ressort, de la compétence du Conseil d’Etat (V. Cons. d’Etat, 15 mars 1878, Warembourg et Guillaumette c. l’Etat, S. 1880.2.31; P. chr., et, comme application, Cons. d’Etat, 24 mars 1893, Perrot et Ménier [2 arrêts], S. et P. 1895.3.11); il semble donc résulter de notre décision même que le Conseil d’Etat a été influencé par le caractère d’opération de travaux publics qu’il aurait reconnu dans l’espèce. La tentation est forte, les arguments ne manquent point. On peut invoquer, soit le principe du lien indivisible, soit le principe de l’individualité de l’ouvrage public (V. les développements sur ces deux principes dans notre note sous Trib. des conflits, 11 juill. 1891, Lagrave, S. et P. 1893.3.81, et dans notre Précis de dr. adm., 11e éd., p. 760).
D’après le principe du lien indivisible, il suffit d’introduire dans un marché de fournitures des clauses, même accessoires, relatives à des travaux, pour que le marché tout entier tombe sous la compétence du conseil de préfecture; l’accessoire, ici, entraîne le principal; c’est du moins ce qui est admis pour les marchés relatifs aux services des prisons, dont les cahiers des charges imposent artificiellement aux entrepreneurs des obligations d’entretien des bâtiments de la prison (V. Cons. d’Etat, 23 déc. 1881, Alléguen, S. 1883.3.52; P. chr.). Or, dans le marché qui nous occupe, il y a aussi obligation pour le concessionnaire de construire des abris et des écuries, et cette clause de construction, quoique accessoire, doit imposer le caractère de travaux publics à toute l’opération. A la vérité, il y a des difficultés. Cette obligation n’est qu’éventuelle, puisque le concessionnaire peut procéder par des locations; mais ne suffit-il pas que l’éventualité des constructions existe, et le litige ne peut-il pas justement porter sur la réalisation de l’éventualité ? Chose plus grave, les constructions ne sont pas sur le sol même du canal; elles sont hors des digues; elles ne doivent pas revenir à l’Etat en fin de concession. Mais rien de tout cela ne fait obstacle à ce que leur construction ne soit quand même un travail public, car cette construction sera pour le compte de l’Etat et pour un service public; il n’est pas nécessaire que les bâtiments soient sur le domaine public, ni qu’ils doivent demeurer la propriété perpétuelle de l’Etat. Ainsi peut-on être entraîné à raisonner, en poussant par son extrême limite le principe du lien indivisible.
Que si, malgré tout, on trouve ces déductions un peu fragiles, on est alors exposé aux sollicitations du principe de l’individualité de l’ouvrage public. Il est certain que, sous la pression d’un certain besoin de simplification, la jurisprudence tend à soumettre aux conseils de préfecture toutes les difficultés qui se produisent à l’occasion d’un ouvrage public, qu’il y ait ou non opération actuelle de construction; les accidents qui se produisent, soit pendant la construction de l’ouvrage, soit par suite du défaut d’entretien (V. Trib. des conflits, 17 avril 1886, O’Corrol, S. 1888.3.10; P. chr.; 18 nov. 1893, Bérard, S. et P. 1895.3.91; Cons. d’Etat, 9 mars 1894, Daubard, S. et P. 1895.3.105), les dommages même qui résultent de l’exploitation (V. Trib. des conflits, 28 juill. 1894, Stractmann, S. et P. 1890.3. 121), sont considérés comme incidents de travaux publics. C’est l’ouvrage public qui devient la chose importante. Fixons notre attention surtout sur la question des dommages résultant de l’exploitation. Pendant longtemps, la jurisprudence avait résisté; elle estimait que l’exploitation d’un ouvrage public n’avait plus de rapports avec l’opération de travaux publics, parce que l’exploitation n’éveille pas l’idée de construction; elle y est venue cependant, elle a reconnu la compétence du conseil de préfecture pour des dommages provenant des trépidations occasionnées par des manœuvres de locomotives sur une voie de manœuvres (V. Trib. des conflits, 28 juill. 1894, Stractmann, précité, Cf. Laferrière, Tr. de la jur. adm., 2e éd., t. II, p. 183). Mais, si l’exploitation d’un ouvrage public peut justifier la compétence du conseil de préfecture pour les dommages qu’elle occasionne, ne peut-elle pas aussi bien la justifier pour les marchés auxquels elle donne lieu ? Dans un cas comme dans l’autre, n’est-on pas autorisé à dire que, sans doute, il n’y a pas opération de travaux publics actuelle, mais qu’il y a service d’un ouvrage public ? Et, dans notre espèce, le service de halage organisé sur les canaux n’est-il pas pour l’exploitation même des canaux ?
Et quelle simplification ? Voilà deux systèmes de remorquage sur les canaux et rivières canalisées : le touage et le halage. Les concessions du service de touage sont certainement des marchés de travaux publics, car le touage suppose l’établissement d’une chaîne dans l’eau. Ne serait-il pas naturel que les concessions du service de halage eussent le même caractère ? Le fait qu’il y a pose d’une chaîne dans un cas et non dans l’autre mérite-t-il d’être pris en considération, alors que l’objet évident des deux entreprises est le service du canal, par conséquent alors que l’objet est le même, malgré la diversité des procédés ?
Voici maintenant deux procédés de locomotion différents pour desservir les rues d’une ville, les omnibus et les tramways. Les marchés contenant concession de lignes de tramways sont des marchés de travaux publics, à cause de la pose des rails (V. Cons. d’Etat, 27 juin 1890, Comp. des chem. de fer à voie étroite de Saint-Etienne c. Ville de Saint-Etienne, S. et P. 1892.3.124). Les marchés contenant concession de lignes d’omnibus n’en sont pas (V. Christophle et Auger, Tr. des travaux publics, t. I, n. 53), parce qu’il n’y a pas pose de rails; on les considère comme des locations de la voie publique (V. Paris, 18 avril 1889, S. 1891.8.237; P. 1891.1.1349). A quoi bon cette complication ? L’unité de compétence ne serait-elle point désirable, et n’y arriverait-on pas, si on reconnaissait que l’un ou l’autre mode de locomotion sont pour le service d’un ouvrage public qui est la rue, et que cela suffit à déterminer la compétence du conseil de préfecture ? Cela n’aurait-il pas autant de raison que l’attribution de compétence au conseil de préfecture des marchés de balayage, sous le prétexte que le balayage contribue à l’entretien des rues (V. Saint-Christophle et Auger, op. cit., n. 50) ?
On voit que toutes ces considérations, les unes ou les autres, peut-être les unes et les autres, sont pressantes; on est bien tenté de céder.
Il faut faire attention cependant que la conséquence est grave; il ne s’agit de rien moins que d’une modification à la définition même de l’opération de travaux publics; jusqu’ici, elle était constituée par l’exécution de tout travail de construction ou d’entretien d’un immeuble pour le compte d’une personne administrative, en vue d’un service public; il s’agit d’admettre qu’elle peut être constituée aussi une façon principale par l’exécution d’un service d’exploitation d’un ouvrage public.
Cela est grave, parce que cette nouvelle formule serait susceptible à son tour d’interprétations tellement élastiques que peut-être le marché de fournitures disparaîtrait presque complètement devant le marché de travaux publics. De l’exploitation d’un ouvrage public tel qu’un canal ou une rue, on serait tenté de passer tout de suite à l’exploitation d’une simple dépendance du domaine public, telle qu’un fleuve non canalisé; en effet, si un service de halage s’organisait sur un fleuve, on trouverait inutile de distinguer entre le halage sur le fleuve et le halage sur le canal. Et les fournitures faites pour être emmagasinées dans les magasins de l’Etat, arsenaux, etc. ? Des esprits subtils n’y verraient-ils pas des services faits pour exploitation desdits bâtiments ? Tout service public suppose un bâtiment, une installation matérielle; où serait la limite entre ce qui est pour le service et ce qui pourrait être considéré comme l’exploitation de l’objet matériel?
C’est pourquoi nous faisions observer en commençant, en présence de notre décision, qu’une grande prudence était nécessaire. En somme, nous réservons notre opinion, et nous croyons que le Conseil d’Etat a aussi réservé la sienne. Mais comment alors expliquer sa décision, et cette compétence reconnue du conseil de préfecture ? Par un texte amorphe qui ne demande point que l’on prenne parti sur la nature juridique de l’opération, et qui a déjà servi dans d’autres hypothèses. Ce texte est le § 5 de l’art. 4, L. 28 pluviôse an VIII, ainsi conçu : « Le conseil de préfecture prononcera… sur les difficultés de grande voirie; » il ne vise point, ainsi qu’on pourrait le croire au premier abord, les contraventions de grande voirie; la compétence sur ces contraventions appartenait en l’an VIII aux tribunaux judiciaires; elle n’a été restituée aux conseils de préfecture que par la loi du 29 floréal an X; rien n’empêche dès lors qu’il ne soit appliqué aux marchés passés pour les services de la grande voirie, services dans lesquels rentre certainement celui de la navigation sur les canaux. Ce texte a déjà été appliqué aux marchés de lestage et de délestage, c’est-à-dire aux marchés par lesquels des entrepreneurs s’engagent à fournir les pierres nécessaires au lest des bateaux et à les reprendre (V. Cous. d’Etat, Conflits, 1er avril 1840, Giraud, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 98; Cons. d’Etat, 27 juill. 1870, Jéhan, Ibid., p. 962). Ainsi, il est dit dans la décision Giraud, 1er avril 1840, précité : « Considérant qu’il s’agit dans espèce de l’entreprise d’un service public dépendant de la grande voirie. » MM. Macarel et Boulatignier l’avaient également appliqué à l’entreprise d’un bac, qu’ils considéraient comme entreprise d’un service public de voirie (Tr. de la fortune publique en France et de son administration, t. I, p. 371).
Evidemment, ce texte ne fournit qu’une solution d’attente, il ne définit les marchés que par leur but extérieur, le service de voirie, il ne pénètre pas dans leur nature juridique. La doctrine doit aller plus loin. C’est ainsi, par exemple, que depuis longtemps déjà elle a classé les concessions de bac parmi les concessions de travaux publics (Comp. Cons. d’Etat, 7 nov. 1850, Perriat, S. 1851.2.122; P. chr.; 7 mai 1852, Paturot, S. 1852.2.469; P. chr.; 21 déc. 1877, Ministre des travaux publics, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 1010, et les conclusions, in medio, de M. le commissaire du gouvernement Le Vavasseur de Précourt, reproduites avec Cons. d’Etat, 26 oct. 1888, Comm. de Miribel, S. 1890.3.58; P. chr.; et notre Rép. gén. du dr. fr., v° Boc, n. 312 et suiv.). Mais justement, pour hypothèse du marché de service de halage, ce texte d’attente paraît admirablement adapté, car, avant d’engager l’opération de travaux publics dans une voie aussi nouvelle que celle de la simple exploitation d’un ouvrage public, il convient d’attendre et de réfléchir.
