Les élections municipales des 23 et 30 mars 2014 seront probablement le théâtre d’une lutte pour l’expression démocratique. Le conflit, encore larvé, pourrait éclater rapidement au grand jour. Cette lutte portera sur le sort des membres de la police nationale, sous-officiers, concernés par les dispositions du code électoral relatives aux incompatibilités.

Rappelons que le code électoral organise un régime d’inéligibilités et d’incompatibilités, qui concernent notamment les fonctionnaires de police.

En application de l’article L.231-5° du code électoral, les fonctionnaires des corps actifs de police sont inéligibles en qualité de conseillers municipaux dans les communes comprises dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois.

A contrario, les fonctionnaires des corps actifs de police sont éligibles en qualité de conseiller municipal hors du périmètre territorial dans lequel ils exercent leurs fonctions.

Cependant, le code électoral organise également un régime d’incompatibilités, qui frappe certains fonctionnaires de police même en dehors du ressort où ils exercent leurs fonctions.

Aux termes de l’article L.237 de code électoral :

« Les fonctions de conseiller municipal sont incompatibles avec celles :

 (…)

 2° De fonctionnaire des corps de conception et de direction et de commandement et d’encadrement de la police nationale ; »

Ces dispositions sont issues  de la  loi n°96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire (sic !).

Le régime des incompatibilités pesant sur les membres de la police nationale semblent donc dépendre de l’articulation entre les dispositions du code électoral et les textes réglementaires organisant les différents corps.

Si les dispositions de l’article L. 237 du code électoral correspondaient initialement aux dénominations des corps de la police nationale, tel n’est plus le cas. Une évolution terminologique crée un début de confusion qui pourrait aboutir à priver un grand nombre de membres de la police nationale de leur mandat électif local. Un certain nombre de préfectures ont en effet indiqué, à titre individuel, à des fonctionnaires de la police nationale qu’ils seraient frappés d’incompatibilité. Le Ministère de l’intérieur n’a pas tranché la question  (A). La lecture du code électoral que retient une partie de la hiérarchie policière semble injustifiée et pourrait marquer une grave atteinte faite par le pouvoir réglementaire aux droits et libertés organisées par le législateur, dans le respect de la constitution (B).

*  *   *

A. L’origine de l’incertitude

1. Des textes devenus ambigus

Lors de la rédaction des dispositions de l’article L.237 du code électoral dans leur version actuelle, les fonctionnaires de police étaient organisés en trois corps par le décret n°95-654 du 9 mai 1995 fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires actifs des services de la police nationale. Aux termes de l’article 3 de ce décret, les fonctionnaires actifs des services de la police nationale sont organisés en trois corps « correspondant à l’exercice, dans un cadre hiérarchique, de fonctions de conception et de direction, de commandement et d’encadrement, de maîtrise et d’application« . Chacun de ces corps était organisé par un décret publié le même jour, n°95-655, 95-656 et 95-657.

1) le corps de direction et de conception comprenait les grades de Commissaire, Commisaire principale et Commissaire divisionnaire  (décret n° 95-655);

2) le corps de commandement et d’encadrement comprenait les grades de Commandants, Capitaine et Lieutenant (décret n° 95-656);

3) le corps de maitrise et d’application comprenait enfin les grades de Brigadier-Major, Brigadier, Gardien de la paix. Les Brigadiers-Majors et Brigadiers pouvaient encadrer les policiers auxiliaires (décret n° 95-657).

 Les dispositions de l’article L. 237 du code électoral étaient claires, puisqu’elles frappaient d’incompatibilité les deux corps d’officiers désignés par le décret du 9 mai 1995 et correspondant aux « corps de direction et de conception », et « de commandement et d’encadrement ».

Le décret n°95-654 du 9 mai 1995 a connu des modifications de détail mais reste en vigueur. En revanche les trois décrets propres aux trois corps de fonctionnaires de police ont été abrogés et remplacés par le décret n° 2005-939 du 2 août 2005 (abrogeant le décret 95-655, relatif au corps de conception et de direction), le décret n° 2005-716 du 29 juin 2005 (abrogeant le décret 95-656, relatif au corps de commandement), et le décret n° 2004-1439 du 23 décembre 2004 (abrogeant le décret 95-657, relatif au corps d’encadrement et d’application).

L’organisation dans ces trois corps, ainsi que les grades et emplois sont repris à l’article 111-1 de l’arrêté du 6 juin 2006 (NOR:INTC0600544A) portant règlement général d’emploi de la police nationale.

Sans entrer plus dans le détail, l’on remarque que le corps anciennement dénomé « de maîtrise et d’application » s’appelle désormais « d’encadrement et d’application ». Le terme « encadrement » a dans le même temps disparu du corps de « commandement ».

Il n’est pas sûr que ce changement terminologique modifie fondamentalement les missions des sous-officiers membres du corps le moins élevé dans la hiérarchie de la police nationale.

Ce changement terminologique semble cependant poser difficulté. Selon les informations dont nous disposons, crtaines préfectures sont hésitantes concernant le sort à réserver, pour les prochaines élections, aux Majors et Brigadiers-chefs, les deux grades les plus élevés du corps d’encadrement et d’application.

2. L’ombre d’un doute

L’évolution terminologique relative aux trois corps de fonctionnaires de la police nationale n’auraient pas dû modifier le régime des incompatibilités (cf. infra). Une jurisprudence ponctuelle, passée inapperçue, semble pourtant considérer que certains membres du nouveau corps d’encadrement et d’application sont désormais frappés d’une incompatibilité.

Si le juge administratif considère, en application de textes dénués de toute ambiguïté, que les fonctions d’officier de police telles que celles de commandant sont incompatibles avec tout mandat municipal (v. Conseil d’Etat, SSJ., 31 décembre 2008, M. DESFOUR, requête numéro 318773 ; Conseil d’Etat, SSJ., 31 décembre 2008, M. CONSTANTIN, requête numéro 318683) la situation est plus incertaine concernant les sous-officiers tels que les majors, qui relèvent du corps « d’encadrement et d’application ».

Nous avons pu relever une uniquement décision du Tribunal administratif de Nîmes, aux termes duquel :

« Considérant  qu’il ressort des pièces du dossier que M. MARCOT est titulaire dans le grade de brigadier major au sein de la police nationale  ; que ce grade est régi par les dispositions statutaires du décret susvisé  du 24  décembre 2004,  qui concerne  précisément les corps d’encadrement et d’application ;  qu’ainsi, le requérant  entre dans  le  champ d’application  des dispositions  précitées du code électoral ; que la double circonstance que le grade qu’il possède  l’intègre dans la catégorie des sous-officiers et non des officiers, et que le statut qui  le concerne est postérieur aux dispositions du code électoral sur les incompatibilités est sans influence sur la légalité de la décision litigieuse ; » (TA Nîmes, 16  mai 2008, requête numéro 0801608).

Cette ordonnance de référés semble être un exemple unique. Encore isolée, elle pourrait être le prélude à une série de décisions malheureuses, causées par une mésinterprétation de l’article L.237 du code électoral.

B./ Les préfets contre la Constitution ?

Le code électoral n’implique aucunement que les membres du corps d’encadrement et d’application soient frappés d’incompatibilité. Le texte même de l’article L.237 du code électoral ne porte pas cette conséquence (1). La Constitution elle-même l’interdit (2).

 1. Interprétation de la loi

Les travaux préparatoires à la loi  n°96-647 du 22 juillet 1996 ne laissent subsister aucune ambiguïté sur le sens des dispositions de l’article L. 237 du code électoral.

Le rapport n° 178 (1995-1996) de M. Paul MASSON, fait au nom de la commission des lois du Sénat et déposé le 24 janvier 1996 ne consacre que quelques lignes au nouvel article L. 147, modifié par l’article 22 ter du projet de loi. Selon ce rapport « l’article 22 ter modifie l’article L 237 du code électoral. Celui-ci déclare incompatible la fonction de conseiller municipal avec celle de « fonctionnaire des corps actifs de police appartenant aux corps des commandants et officiers de paix, des inspecteurs de police et des commissaires de police ». Le projet de loi substitue à cette référence celle de « fonctionnaire des corps de conception et de direction et de commandement et d’encadrement de la police nationale ».

Le législateur a sans aucun doute possible voulu prendre en compte le changement de dénomination des deux corps hiérarchiquement les plus élevés de la police nationale. L’adaptation apportée à l’article L 237 du code n’est que terminologique.

Le décret n°95-656 du 9 mai 1995 en effet abrogeait et remplaçait le décret n°68-89 du 29 janvier 1968 portant statut particulier du corps de commandants et officiers de paix de la police. Le corps de commandement et d’encadrement créé en 1995 se substituait au corps des « commandants et officiers de paix ».

Le décret n°95-655 quant à lui abrogeait et remplaçait le décret n° 77-988 du 30 août 1977 relatif au statut particulier du corps des commaissaires de police de la police nationale, qui comprenait déjà les trois grandes de commissaire divisionnaire, commissaire principal et commissaire.

D’une manière générale, et sans que nous n’ayons procédé à l’archéologie des dispositions législatives et réglementaires relatives aux différents corps de la police nationale, leur articulation semble constante entre les corps de direction, de commandement et d’application, ce dernier corps comprenant les agents d’exécution et les sous-officiers.

Deux remarques complémentaires doivent être faites concernant la rédaction de l’article L.237 du code électoral issue de la loi du 22 juillet 1996.

En premier lieu, il apparaît très clairement que la nouvelle rédaction prend très précisément en compte les dénominations retenues par les décrets de 1995. Les termes utilisés (conception, direction, commandement et encadrement) ne sont pas des termes génériques, mais renvoient à une typologie portée par des textes particuliers. Le terme « encadrement » ne vise pas une fonction (comme l’encadrement des gardiens de la paix assurés par les sous-officiers) mais un corps.

En second lieu, s’il est apparu au législateur nécessaire de prendre en compte les nouvelles terminologies portées par les dispositions réglementaires, c’est que seul le législateur peut préciser les catégories de citoyens qui, en raison de leurs fonctions, peuvent se voir frappés de certaines incompatibilités.

2. Arguments d’ordre constitutionnel

L’article L.237 du code électoral ne peut pas être interprété comme posant une incompatibilité au détriment des sous-officiers de la police nationale.

Le sujet n’est pas de savoir si les majors et brigadiers chefs de la police nationale sont dans une situation fondamentalement différente des officiers relevant du cadre de commandement et si le législateur pourrait organiser à leur égard un régime d’incompatibilité. Le propos est plus précisément de savoir qui peut décider de cette incompatibilité : le pouvoir réglementaire ou le législateur ? La réponse nous semble évidente : l’encadrement de l’exercice du droit civique fondamental consistant, pour tout citoyen, à pouvoir se présenter à une élection relève sans aucun doute du législateur.

Aux termes de l’article 34 de la Constitution, le législateur fixe les règles concernant aussi bien « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » que « les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ».

Or en laissant au pouvoir réglementaire, par une simple modification terminologique, et aux préfets chargés de déclarer les incompatibilités, bref au Gouvernement, le soin de dire qui peut et qui ne peut pas se présenter à une élection, l’on porte atteinte à notre ordre constitutionnel et l’on en matière électorale dans une sorte d' »Etat de police ».

Rappelons qu’aux termes de l’article L.237 3° alinéa 2 du code électoral : « Les personnes désignées à l’article L. 46 et au présent article qui seraient élues membres d’un conseil municipal auront, à partir de la proclamation du résultat du scrutin, un délai de dix jours pour opter entre l’acceptation du mandat et la conservation de leur emploi. A défaut de déclaration adressée dans ce délai à leurs supérieurs hiérarchiques, elles seront réputées avoir opté pour la conservation dudit emploi. » Il revient alors au préfet de constater la déchéance des fonctions de conseiller municipal.

Le gouvernement définirait donc les catégories de citoyens frappés d’une incompatibilité, et chargerait lui-même les préfets de déclarer la déchéance des fonctions de conseiller municipal, voire de maire, sous la seule protection d’un magistrat administratif statuant seul dans le cadre d’un référé (sous réserve des recours au fond) agissant non comme juge de l’élection, mais comme juge de l’excès de pouvoir ?

L’on peut dans ces conditions exprimer la plus grande circonspection, et appeler le Ministère de l’intérieur, avant que ne se tiennent les élections, à préciser son interprétation des textes.

L’incertitude aura pu déjà décourager les candidatures. L’ombre du risque pourra avoir une influence sur le sens des votes. Les recours sont à craindre, et des divergences d’interprétation en fonction des départements pourront se faire jour.

Le pouvoir hiérarchique ne peut pas tout, et nous appelons de nos voeux une rapide clarification. Déjà le Conseil d’Etat a accordé dérogation au Ministre de l’Intérieur pour interdire, à titre exceptionnel, des spectacles. Il ne faudrait pas, par inattention ou attentisme, qu’il lui soit également loisible de déterminer, dans sa sphère d’influence, les conditions de l’expression démocratique.