L’arrêt ci-dessus doit son importance à la première des décisions qu’il contient. Il sera compté parmi ceux qui auront le plus contribué à détruire la doctrine du ministre-juge, et à fonder celle du Conseil d’Etat juge de droit commun en premier ressort. A ce titre, il prendra place à côté de l’arrêt Bougard (Cons. d’Etat, 24 juin 1881 S.1882.3.48 ; P. chr.) et de l’arrêt Ville de Cannes (Cons. d’Etat, 28 avril 1882, S. 1884.3.27 ; P. chr.) ; et même,  à raison des circonstances de l’affaire, plus qu’eux il paraîtra significatif. Il marquera le terme d’une évolution que la jurisprudence aura mis une dizaine d’années à accomplir, mais qui sera des plus fécondes par la clarté qu’elle introduira dans le droit administratif. Séparer l’administration et la juridiction, distinguer soigneusement l’acte d’administration et l’acte de juge, c’est faire progresser à la fois la théorie de l’acte d’administration et celle du contentieux.

I.– Lorsqu’un employé municipal révoqué par le maire forme une demande en indemnité contre la commune, après que le conseil municipal, par délibération, lui a refusé cette indemnité, le tribunal compétent en premier ressort est le Conseil d’Etat. – Au fond, l’employé n’a droit à aucune indemnité.

Séparons la question de compétence et la question du fond.

1° Question de compétence. – La décision du Conseil d’Etat s’analyse en deux propositions : a) le litige en question est de la compétence des juridictions administratives ; b) parmi toutes les juridictions administratives, il est de la compétence du Conseil d’Etat.

A. La demande en  indemnité formée contre la commune par un employé municipal révoqué est de la compétence de la juridiction administrative. – Cette première position est à l’heure actuelle de jurisprudence constante.  On considère en effet que la nomination et la révocation des fonctionnaires et employés sont des actes de puissance publique. Cette thèse a été admise par la Cour d’Aix à propos de notre affaire (Aix, 3 août 1878, S. 1879.2.9 ; P. 1879.91), et depuis par de nombreux arrêts (V. Aix, 10 déc. 1878 et Nîmes, 24 févr. 1879, S. 1879.2.78 ; P. 1879.342 ; Cass. 7 juill. 1880, S.1880.1.464 ; P. 1880.1159 ; Trib. des conflits, 27 déc. 1879, Guidet, S. 1881.3.36 ; P. chr. 7 août 1880, Le Goff, S. 1882.3.11 ; P. chr. Adde, Limoges, 25 juin 1888, S. 1888.2.186 ; P. 1888.1.988).

On a pu voir par les observations du commissaire du gouvernement que ce n’était pas là l’opinion du requérant. Au contraire, celui-ci prétendait que l’affaire était de la compétence des tribunaux ordinaires ; il l’avait portée d’abord devant eux, ils s’étaient déclarés incompétents ; s’il avait saisi dans la suite les tribunaux administratifs, c’était dans l’espoir qu’ils se déclareraient également incompétents, et qu’alors il pourrait saisir le Tribunal des conflits d’un conflit négatif, et se faire ainsi renvoyer devant la juridiction civile.

La thèse du requérant était que la collation d’emploi est une opération voisine du contrat de louage, par conséquent une opération de personne privée entraînant la compétence judiciaire, non point une opération de puissance publique ; spécialement, que la révocation de l’employé devait être assimilée à une résiliation de contrat de louage.

Ce n’est pas la première fois que des tentatives sont faites pour ramener la situation des fonctionnaires et employés à une situation contractuelle. Poussés par le louable désir d’établir des garanties contre les révocations arbitraires, un certain nombre d’auteurs se sont engagés dans cette voie (V. MM. Perriquet, Contrats de l’Etat, 2° édit., n. 473 et 909 ; Gautier, Rev. critique, 1882, p. 22 ; Brémond, Rev. critique, 1891, p. 132). Mais il nous paraît que c’est aller au rebours de la tradition juridique.

Des conventions peuvent intervenir à titre exceptionnel entre certains employés et les personnes administratives nous verrons plus bas notre arrêt lui-même le supposer ; mais, d’abord, elles sont rares ; de plus, elles sont accessoires à la collation d’emploi, ce qui prouve bien que celle-ci par elle-même est autre chose qu’un contrat.

La vérité est que le droit a toujours cherché à assurer des garanties aux fonctionnaires, non point par la théorie des droits de créance, mais par celle des droits réels et de la possession. Constatons d’abord que les fonctions publiques et les emplois ont une existence en soi  indépendante du fonctionnaire. Le fonctionnaire passe, la fonction demeure. La fonction ou l’emploi peuvent dès lors être considérés comme des choses incorporelles susceptibles d’une possession plus ou moins précaire. Le fonctionnaire nommé à une fonction a la possession de cette fonction. La preuve que c’est bien le point de vue auquel le droit se place, se trouve dans les cas extrêmes. Il y a des catégories de fonctionnaires qui sont très protégés contre la révocation ; tels sont l’officier, le professeur titulaire d’une chaire, l’officier ministériel titulaire d’un office. Or, le droit traduit cela en disant que ces fonctionnaires ont une sorte de droit de propriété, l’officier sur son grade, le professeur sur sa chaire, l’avoué ou le notaire sur son étude. Cette notion de propriété mériterait d’ailleurs d’être soigneusement examinée et critiquée ; on trouverait que c’est plutôt une possession. Mais ce n’est pas ici le lieu de procéder à cet examen critique, puisqu’il s’agit justement, non pas des fonctionnaires qui ont un état, mais de ceux qui n’en ont pas. Tout ce que nous voulons en conclure, c’est que le droit s’est orienté, pour caractériser la situation des fonctionnaires, du côté de la théorie des droits réels, et que si, dans les cas où le droit du fonctionnaire est le plus fort, il se rapproche du droit de propriété, dans les cas où il est moins fort, c’est une possession plus ou moins précaire.

La théorie de la possession appliquée aux fonctions publiques est bien plus fine que celle des droits de créance. La possession étant matière de fait autant que de droit, cette théorie permet d’apporter à la révocation des fonctionnaires des obstacles de fait, qui, dans la pratique, sont des freins très puissants à l’arbitraire, tout en laissant intact le droit de l’Etat. L’Etat peut établir lui-même, et par sa législation, par exemple que les fonctionnaires de tel ou tel ordre ne se verront retirer leur fonction que sur avis conforme d’un conseil de discipline composé de leurs pairs. C’est un procédé généralement employé. Il n’y a là qu’un obstacle de fait, puisque tout dépend de l’esprit de corps qui règne dans cette catégorie de fonctionnaires ; c’est un obstacle puissant, mais le droit de l’Etat est intact en principe, et, de plus, cette garantie n’est pas accordée à tous les fonctionnaires, seulement à quelques-uns.

La théorie de l’obligation contractuelle de l’Etat, au contraire, est brutale ; d’abord, elle restreint directement le droit de révocation de l’Etat par la perspective de dommages-intérêts ; de plus elle s’applique du coup aux fonctionnaires et employés de toute catégorie, sans faire de distinction entre ceux pour lesquels le mode de recrutement est une garantie de dévouement à la chose publique et les autres. Elle tendrait donc à désorganiser les services, tandis que la théorie de la possession de la fonction tend à les organiser progressivement.

Ce n’est pas que cette théorie ne présente aussi des dangers. L’histoire nous montre les fonctionnaires perpétuellement en lutte contre l’Etat, toujours avec le même objectif, rendre d’abord la fonction viagère, héréditaire ensuite. La théorie de la possession peut facilement conduire à l’idée de la propriété de la fonction, soit par la pratique de la vénalité des offices, soit par la conception féodale du bénéfice ; et rendre ainsi en fait le fonctionnaire irrévocable et la fonction héréditaire. Mais il est bien évident que l’Etat doit toujours veiller ; c’est à lui à prendre des mesures pour empêcher ces abus.

Ce que nous voulons dire, c’est que la théorie de la possession est infiniment plus souple que celle du droit de créance, qu’elle permet de part et d’autre de prendre des précautions de fait, et que, tout en présentant des dangers, elle en présente moins que l’autre, et qu’au surplus c’est la théorie admise depuis quinze cents ans.

Que si le droit du fonctionnaire s’analyse en une possession plus ou moins précaire de la fonction, nous arrivons tout naturellement à cette conséquence que la collation d’emploi est bien une opération de puissance publique.

En effet, la collation d’emploi se rapproche alors singulièrement d’une opération administrative dont le caractère n’est pas douteux, la concession sur le domaine public.

Si l’emploi et la fonction sont des choses incorporelles susceptibles de possession, ces choses sont des dépendances du domaine public incorporel. Il ne peut pas en être autrement ;  d’une part, les fonctions et les emplois ont une destination d’utilité publique, et, d’autre part, il va de soi qu’ils doivent être inaliénables et imprescriptibles. Ici encore, nous avons dans un cas extrême, celui des offices des officiers ministériels, la preuve que telle est bien la théorie du droit, puisqu’on distingue dans ces offices la finance, c’est-à-dire le droit de présenter un successeur, qui, elle, est dans le commerce, et la fonction , qui n’y est pas.

Donc, la collation d’emploi n’est pas autre chose qu’une concession d’emploi, et c’est une sorte de concession sur le domaine public.

Or, 1° La concession sur le domaine public est essentiellement révocable, et le concessionnaire n’a sur la chose qu’une possession précaire, par conséquent l’employé ou le fonctionnaire n’a, lui aussi, en principe, qu’une possession  précaire ; il peut y avoir révocation ad nutum et sans indemnité. Le fonctionnaire n’est pas dans une situation plus fâcheuse que le manufacturier qui a établi une usine au bord d’un fleuve, sur la foi d’une concession de force motrice, et qui peut se voir retirer cette concession sans indemnité.

2° La concession sur le domaine public est essentiellement un acte de puissance publique, et le retrait de la concession a le même caractère. Ces actes exercent un droit de police de l’Etat. Par conséquent, la nomination et la révocation d’un employé ou d’un fonctionnaire sont des actes de puissance publique et l’exercice d’un droit de police d’Etat.

Cette façon d’interpréter la situation juridique du fonctionnaire et de l’employé permet d’écarter très facilement un argument employé par le requérant dans son pourvoi.

Le requérant essayait d’établir une distinction entre les fonctionnaires et les employés. Les fonctionnaires, disait-il, reçoivent une délégation de la puissance publique ; on comprend dès lors que l’acte par lequel ils sont nommés soit considéré comme un acte de puissance publique. Mais il n’en est pas de même des employés, de ceux qui n’ont aucune autorité vis-à-vis du public ; ceux-là ne sont que des auxiliaires, des serviteurs et dès lors l’acte qui les nomme a une valeur contractuelle.

D’abord, la distinction entre le fonctionnaire et l’employé est bien difficile à faire. Nous ne voyons quant  à nous dans le personnel administratif que deux catégories tranchées : d’une part les autorités administratives, qui ont le droit de décision, qui font des actes d’administration, et, d’autre part,  tous les autres agents, qui ne font que préparer ou exécuter les décisions, fonctionnaires ou employés, agents directs ou auxiliaires, peu importe. De plus, si l’on se place à ce point de vue que l’emploi est en soi une chose, une dépendance du domaine public incorporel de l’Etat ou de la commune, peu importe qu’il donne ou ne donne pas de pouvoirs à l’employé ; à raison de sa nature même, la concession qui en est faite est un acte de puissance publique, c’est-à-dire que la nomination de l’employé est un acte de puissance publique. C’est ce qui a été très bien dit en d’autres termes par le Tribunal des conflits : les collations d’emploi sont « des actes administratifs » aussi bien que les collations de fonctions ; il n’est pas nécessaire, en effet, pour qu’un acte ait le caractère d’acte de puissance publique, qu’il délègue cette puissance, il suffit qu’il l’exerce (V. Trib. des conflits, 27 déc. 1879,  Guidet, et 7 août 1889, Le Goff, précités).

B. Parmi toutes les juridictions administratives, le Conseil d’Etat était le juge compétent en premier ressort, ce n’était point le ministre ; par suite, le Conseil d’Etat est le juge de droit commun en matière administrative.

Pour comprendre toute la portée de notre arrêt sur ce point, il faut rappeler l’état de la question au moment où il a été rendu.

La doctrine d’après laquelle le ministre était le juge du droit commun, après avoir régné pendant de longues années, était déjà fortement entamée ; on l’avait attaquée dans sa base même.

Le ministre n’avait été autrefois considéré comme le juge de droit commun que parce qu’il était considéré comme juge par la loi dans une foule de cas. Il était regardé comme juge : 1° lorsqu’il faisait un acte de gestion opposable à un tiers ; 2° lorsqu’il statuait sur un recours hiérarchique formé devant lui en une matière susceptible de recours contentieux. On a commencé par établir que, dans ces deux cas, le ministre n’est pas un juge, mais un administrateur ; que les actes de gestion, même ceux qui sont unilatéraux, comme les liquidations de dettes, les résiliations de marché, les arrêtés de débet, sont des actes d’administration, non point des jugements ; qu’il en est de même des décisions sur recours hiérarchique (V. Cons. d’Etat, 24 janv. 1872, Heit, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p.33 ; 12 nov. 1875, Barbe, Ibid., p. 888 ; 20 févr. 1880, Carrière, S. 1881.3.57 ; P. chr.). Ces arrêts établissent que les décisions ministérielles rendues par défaut dans les deux cas en question ne sont pas susceptibles d’opposition ; c’est décider implicitement          que ce ne sont point des jugements (V. encore, Cons. d’Etat, 30 avril 1880, Harouet, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 419 ; 2 juill. 1880, Maillard, S. 1882.3.3 ; P. chr.). Ces arrêts établissent que les décisions ministérielles rendues dans les mêmes cas ne doivent pas nécessairement être motivées tandis que les jugements doivent l’être. Nous ne pouvons mieux faire ici au reste que de renvoyer à la très belle dissertation de M. Laferrière (Tr. de la jurid. administ., T. I, p. 402 et s.).

Si le ministre n’est pas juge quand il fait les actes que nous venons d’énumérer, ce n’est pas un juge bien occupé. Il ne lui reste plus que quelques cas de contentieux bien avérés, celui de quelques élections spéciales,  comme celles des membres des chambres du commerce, par exemple, qui appartient au ministre du commerce en vertu d’un arrêté du 3 nivôse an XI, et quelques autres. C’est avant tout un administrateur, et par exception un juge.

Dès lors, comment pourrait-on en faire le juge de droit commun ? Le juge de droit commun doit être un tribunal dont le caractère ne soit pas équivoque.

Ce tribunal ne pouvait être que le Conseil d’Etat. Les conseils de préfecture avaient été visiblement organisés par la loi du 28 pluviôse an VIII comme des tribunaux d’exception à compétence limitée. Le Conseil d’Etat, au contraire, avait, à diverses reprises, dans l’arrêté du 5 nivôse an VIII, dans la loi du 19 juin 1845 et dans celle du 24 mai 1872, reçu la mission de juger tout le contentieux administratif. Les litiges, dans les cas où le juge n’est pas désigné par la loi, devaient donc être portés devant le Conseil d’Etat tout de suite, dès que le contentieux était vraiment créé, c’est-à-dire dès qu’il y avait une décision exécutoire suscitant des réclamations.

Le cas qui s’est présenté d’abord a été celui où un litige est provoqué par un acte émané d’un administrateur placé sous l’autorité hiérarchique du ministre, mais ayant, malgré cela, le pouvoir de prendre des décisions exécutoires par elles-mêmes ; spécialement, le cas où le préfet, qui est investi par le décret du 25 mars 1852 d’un droit de décision en matière de pensions d’agents communaux, avait pris un arrêté violant les droits d’un agent communal. Le Conseil d’Etat a décidé que le recours contentieux pouvait être porté directement devant lui, ou plus exactement qu’il n’y avait de recours contentieux que celui qui était porté devant lui. La partie lésée peut bien former un recours devant le ministre, mais ce recours est purement hiérarchique, c’est-à-dire purement administratif, et il n’est pas le préalable obligé du recours au Conseil d’Etat. On a traduit cela en disant que l’on pouvait recourir au Conseil d’Etat omisso medio. Le Conseil d’Etat a commencé par appliquer cette doctrine avant de la formuler en recevant des recours directement formés (V. Cons. d’Etat, 12 août 1868, Pétiaux, Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 913 ; 7 avril 1869 ; Ville de Nîmes, Ibid., p. 326 ; 16 janv. 1874, Ville de Lyon, Ibid., p. 54). Puis il l’a établie d’une façon explicite dans l’arrêt Bougard du 24 juin 1881 (S. 1882.3.48 ; P. chr.). La compétence du Conseil d’Etat est donc fondée ici sur une distinction entre le recours hiérarchique et le recours contentieux.

Le second cas qui s’est présenté a été celui où un acte émané encore de l’autorité préfectorale, dans une hypothèse où celle-ci a des pouvoirs de décision propre, est l’objet d’un recours en appréciation de validité (V. Cons. d’Etat, 28 avril 1882, Ville de Cannes, S. 1884.3.27 ; P. chr.). Il s’agissait dans l’espèce d’un acte de tutelle administrative, d’une autorisation donnée à une ville de passer un contrat. Devant le tribunal de l’ordre judiciaire où se déroulait un procès relatif à cette opération, la question de la validité de cet acte de tutelle s’est posée : on sait que cela forme immédiatement question préjudicielle devant le tribunal judiciaire, et que la juridiction administrative doit être saisie. Le Conseil d’Etat, rompant d’ailleurs avec sa jurisprudence antérieure, qui admettait qu’il fallait d’abord recourir au ministre, a déclaré qu’un recours direct pouvait être formé au Conseil d’Etat omisso medio ; sans doute, la partie reste libre ici encore de recourir d’abord au ministre, mais ce ne sera qu’un recours hiérarchique purement facultatif, le contentieux est suffisamment créé par le jugement de renvoi du tribunal civil, et le Conseil d’Etat peut être saisi.

L’arrêt ville de Cannes venant se joindre à l’arrêt Bougard, c’étaient déjà deux branches importantes du contentieux dans lesquelles la compétence en premier ressort du Conseil d’Etat était reconnue. Toutefois, il y avait ceci de commun dans ces deux arrêts, qu’il s’agissait toujours de décisions d’autorités soumises au pouvoir hiérarchique du ministre. La faculté de recourir directement au Conseil d’Etat pouvait être considérée comme un raccourci de la voie ordinaire. Au lieu de recourir d’abord au ministre, puis de recourir encore de la décision du ministre au Conseil d’Etat, on permettait d’aller tout droit, omisso medio, au Conseil. Mais le recours au Conseil d’Etat, n’était-il pas dans ces hypothèses une forme du recours hiérarchique, n’était-il pas subordonné à l’existence de ce recours, sinon à son exercice, et dans les cas où il n’y aurait pas de recours hiérarchique du tout, pourrait-on encore admettre la compétence du Conseil ? Voilà la question qui pouvait se poser.

C’est qu’en effet, bien que le recours hiérarchique au ministre et le recours contentieux au Conseil d’Etat soient distincts l’un de l’autre, en ce sens que le recours hiérarchique n’est pas le préalable obligé du recours contentieux, il y a cependant un lien entre eux, et cela apparaît lorsqu’en fait le recours hiérarchique a été formé, car alors on est conduit à reconnaître, au point de vue des délais, que le recours hiérarchique conserve le droit d’intenter le recours contentieux. Si, en effet, le recours hiérarchique échoue, la partie peut se retourner vers le recours contentieux et l’intenter, alors même que les trois mois qui sont le délai ordinaire de ce recours sont passés (nous verrons dans un instant que notre arrêt suppose implicitement cette doctrine). Il subsiste donc une parenté entre le recours hiérarchique et le contentieux.

Voilà pourquoi les jurisconsultes qui désiraient voir s’affirmer de plus en plus la doctrine du Conseil d’Etat juge de droit commun, appelaient de leurs vœux une espèce où il ne fût point question du recours hiérarchique.

Il était facile de voir que cette espèce serait fournie par quelque recours formé contre une décision d’une autorité administrative décentralisée, décision d’un conseil général ou d’une commission départementale ou d’un conseil municipal. En effet, ces autorités ne sont pas soumises à l’autorité hiérarchique du ministre, celui-ci ne peut point réformer leurs actes. Ces autorités sont soumises à la tutelle, ce qui est tout différent. Il ne peut donc pas être question d’un recours hiérarchique au ministre contre l’acte de l’une de ces autorités. M. Laferrière, dans son Traité de la juridiction administrative (t. I, p. 410), constatait en 1887 que la question ne s’était pas encore posée sur ce terrain, mais qu’il était désirable qu’elle se posât.

Elle a été posée dans notre affaire, et résolue toujours dans le sens de la compétence du Conseil d’Etat. Et certes le Conseil n’a pas agi à la légère ; M. le Commissaire du gouvernement,  dans ses observations, lui avait rappelé toute la gravité de sa décision.

Ce qui fait la portée de l’arrêt ci-dessus, c’est donc qu’il établit la compétence du Conseil d’Etat dans toute une catégorie d’affaires où il n’y a pas d’autre recours que le recours contentieux ; où on ne peut pas dire que le recours hiérarchique ait servi comme d’escalier au recours au Conseil, puisqu’il n’y a pas de recours hiérarchique ; où on ne peut pas dire qu’on recourt omisso medio, puisqu’il n’y a pas de degré intermédiaire possible. Si le ministre eût été déclaré juge dans cette hypothèse, il l’eût été en vertu d’un recours contentieux tout à fait indépendant du recours hiérarchique ; donc le Conseil d’Etat s’est déclaré juge en vertu d’un recours qui est tout à fait indépendant du recours hiérarchique. C’est-à-dire que c’est bien le cas type du juge de droit commun, dégagé de toute obscurité et de toute ambiguïté. C’est le cas du plaideur qui cherche un juge pour un litige absolument nouveau.

Que si la question ne s’est pas présentée plus tôt, alors qu’il y a des autorités décentralisées depuis plus de cinquante ans, cela tient à ce que les parties n’ont pas toujours fait ce qu’il fallait pour créer le contentieux. La juridiction administrative est faite pour juger les actes d’administration, non pas les personnes administratives. Il faut qu’on la saisisse d’une décision administrative. Or, il est arrivé souvent que des parties ont intenté des actions en responsabilité directement contre la personne des communes ; repoussées par des juridictions civiles parce qu’il s’agissait d’interpréter des actes d’administration, elles n’ont pas su saisir à temps les tribunaux administratifs de décisions violant réellement leurs droits. Ce qui a permis au Conseil d’Etat de se saisir de l’affaire actuelle, c’est que l’employé révoqué avait provoqué une délibération de conseil municipal de Marseille, et qu’il attaquait cette délibération comme ayant violé son droit à une indemnité. C’est ce que l’arrêt fait très bien ressortir par ces mots : « Considérant que, du refus du maire et du conseil municipal de Marseille de faire droit à la réclamation du sieur Cadot, il est né entre les parties un litige dont il appartient au Conseil d’Etat de connaître. »

Ainsi, on peut considérer la doctrine du Conseil d’Etat juge de droit commun comme définitivement fondée, puisqu’elle est établie maintenant, tant vis-à-vis des décisions exécutoires des autorités qui appartiennent à la hiérarchie, que vis-à-vis des décisions exécutoires des autorités décentralisées, et que toutes les autorités sont dans l’une ou dans l’autre catégorie. La doctrine s’était déjà prononcée en ce sens (V. Bouchené-Lefer, Revue prat. de dr. franç., 1863, t. XV, p. 354 ; Quentin-Bauchart, Revue crit. 1870 t. XXXVII p. 130 ; Brémond,  Revue crit., 1886, p.266 ; Laferrière, Tr. de la juridict. admin., t. I, p. 413 ; Ducrocq, Cours de dr. administ., 6e édit., t. I. p. 394, n. 431).

Il faut se féliciter hautement de ce résultat, à l’heure actuelle accepté par tout le monde. D’abord, parce que cela condamne définitivement la doctrine du ministre juge, que cela consacre le principe de la séparation de l’administration et de la juridiction, que cela établit dans le droit administratif une règle simple, claire, là où il n’y avait auparavant que confusion. Ensuite, parce que le contentieux administratif pris en lui-même ne peut que gagner à être centralisé aux mains du Conseil d’Etat. La juridiction administrative est essentiellement prétorienne, elle l’est non seulement dans le recours pour excès de pouvoir, mais aussi dans le recours contentieux ordinaire. Cela tient à ce qu’il s’agit toujours de concilier des droits de puissance publique, mal définis par la loi, et qui ne peuvent être mieux définis par elle, avec les droits des particuliers. Or, il est de l’essence de la juridiction prétorienne d’être unique. Il n’y  avait à Rome qu’un préteur urbain pour tout l’empire.

L’éloignement du Conseil d’Etat n’est pas une objection, puisque la procédure n’exige pas la comparution des parties. La cherté de la procédure est une objection plus grande, mais qu’il appartient au législateur de faire disparaître en multipliant les dispenses de frais et de ministère d’avocat, à mesure que les recours se multiplient.

En terminant sur cette question, remarquons la façon curieuse dont le Conseil d’Etat a été saisi dans notre affaire. La délibération du conseil municipal de la ville de Marseille refusant une indemnité à l’agent révoqué, est de l’année 1877. Ce n’est qu’en 1885, c’est-à-dire huit ans après, que celui-ci forme un recours hiérarchique devant le ministre. Le ministre statue le 17 octobre 1885. Le requérant interprète la décision ministérielle comme étant une décision de rejet, et par conséquent comme supposant que le ministre s’est reconnu compétent. Il attaque alors cette décision devant le Conseil d’Etat dans le délai de trois mois ; ses conclusions principales sont à fin d’annulation pour incompétence ; mais subsidiairement, dans le cas où le Conseil d’Etat reconnaîtrait la compétence de la juridiction administrative, il conclut à l’indemnité. Le Conseil d’Etat interprète la décision ministérielle autrement que le requérant ; il estime au contraire que le ministre a refusé de statuer parce qu’il s’est reconnu incompétent et avec raison ; par conséquent,  de ce chef, aucune décision à rendre au fond. Mais il s’empare des conclusions subsidiaires et se déclare suffisamment saisi par elles.

Ce que nous voulons faire ressortir, c’est qu’ici le recours hiérarchique, par cela seul qu’il a été intenté, et encore bien qu’il l’ait été à tort, a conservé au point de vue des délais le recours contentieux. A l’époque où le conseil d’Etat s’est déclaré saisi, il n’eût pas pu l’être par un recours porté directement devant lui ; il y avait longtemps que le délai de trois mois à partir de la délibération du conseil municipal était écoulé. C’est donc parce qu’une décision ministérielle est intervenue, et par des conclusions subsidiaires à la demande en annulation de cette décision, que le Conseil a été saisi ; et, ce qu’il y a d’original, c’est que le ministre avait lui-même été saisi indûment, puisqu’il n’était pas compétent, et que le recours formé devant lui n’avait que l’apparence d’un recours hiérarchique.

Cela était bon pour la première fois, mais à l’avenir, maintenant que la compétence du Conseil d’Etat est établie, nous croyons que les parties qui se croiront lésées dans leurs droits par une décision de conseil municipal ou de conseil général agiront prudemment en formant leur recours contentieux au Conseil d’Etat dans les trois mois. Il n’y a même pas lieu d’appliquer ici la doctrine de l’arrêt Bansais du 13 avril 1881 (S. 1882.3.29 ; P. chr.), d’après laquelle le recours hiérarchique conserve le recours contentieux, à condition d’être intenté contre lui-même dans les trois mois (Adde  conf. Cons. d’Etat, 14 janv. 1887, L’Union des gaz, S. 1888.3.52 ; P. chr.).  D’abord, l’arrêt Bansais a été rendu dans une hypothèse de recours pour excès de pouvoir, non pas de recours contentieux ordinaire. De plus, il suppose un véritable recours hiérarchique intenté. Or ici, encore une fois, il n’y en a que l’apparence.

2° Question de fond (V. Drancey, Wottling).