Après une première intervention sans doute un peu précipitée du législateur, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 de financement de la sécurité sociale pour 2015, qui était destinée à combattre la jurisprudence de la Cour de cassation jugeant que « les actes de chirurgie esthétique, ainsi que les actes médicaux qui leur sont préparatoires, constituent des actes de soins dont les conséquences dommageables » (Cass. 1re civ., 5 février 2014, n° 12-29.140, Bull. I, n° 21 ; Resp. civ. 2014, comm. 166, note S. Hocquet-Berg), le législateur est intervenu une seconde fois à propos du domaine de la solidarité nationale en cas d’aléa thérapeutique.

En effet, l’article 70 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé a modifié l’article L. 1142-3-1 du code de la santé publique. Le texte est désormais rédigé en ces termes :

« I. – Le dispositif de réparation des préjudices subis par les patients au titre de la solidarité nationale mentionné au II de l’article L. 1142-1 et aux articles L. 1142-1-1 et L. 1142-15 n’est pas applicable aux demandes d’indemnisation de dommages imputables à des actes dépourvus de finalité contraceptive, abortive, préventive, diagnostique, thérapeutique ou reconstructrice, y compris dans leur phase préparatoire ou de suivi.

II. – Toutefois, le recours aux commissions mentionnées à l’article L. 1142-5 exerçant dans le cadre de leur mission de conciliation reste ouvert aux patients ayant subi des dommages résultant des actes mentionnés au I du présent article. ».

Cette nouvelle rédaction vise à préciser que les actes à finalité contraceptive et abortive continuent à relever du champ de la solidarité nationale et peuvent donc donner lieu à une indemnisation par l’ONIAM en cas de dommages. Il s’agit d’une disposition interprétative de la norme précédente, dont l’application concerne toutes les demandes d’indemnisation postérieures au 31 décembre 2014.

L’incertitude demeure cependant pour les dommages découlant d’un accouchement par voie basse, dans la mesure où l’ONIAM considère qu’il ne s’agit pas d’un acte de soins relevant du domaine de la solidarité nationale. Le législateur a courageusement évité de trancher la difficulté, laquelle ne manquera pas de s’être prochainement soumise aux tribunaux.