Le présent commentaire est une première version, qui fera l’objet d’adaptations et d’ajouts ultérieurs.
« Il faut s’appuyer sur les principes, jusqu’à ce qu’ils cèdent »
Oscar Wilde
1. Introduction. 2. Le contexte de l’affaire. 3. L’indifférence de la République vis-à-vis des modes vestimentaires. 4. La situation particulière du voile islamique. 5. Sur l’interdiction du voile intégral dans l’espace public. 6. Sur l’illégalité inévitable de l’arreté municipal. 7. Les doutes sur la constitutionnalité d’une éventuelle loi anti-burkini.
1. Les grands principes fondant la République française sont un à un mis à l’épreuve de leurs limites.
Au début de l’année 2014, l’affaire Dieudonné avait affolé le grand public. Les principes de la liberté d’expression y étaient confrontés aux règles classiques de la police administrative. Elaborant une jurisprudence aux contours exceptionnels, le Conseil d’Etat avait jugé légaux des arrêtés interdisant un spectacle en raison des probables propos antisémites qui y seraient tenus. Les décisions du Conseil d’Etat étaient d’autant plus marquantes qu’elles ne justifiaient pas l’interdiction en raison de risques de troubles à l’ordre public sous leur forme classique de la sécurité des personnes et des biens, mais sous la forme, rarement invoquée en droit français, de la dignité humaine (Cossalter (Philippe), ‘Affaire Dieudonné : un cas d’école’ : Revue générale du droit on line, 2014, numéro 13599, www.revuegeneraledudroit.eu/?p=13599).
Les attentats terroristes des années 2015 et 2016 ont été l’occasion de mettre en place l’état d’urgence, c’est-à-dire une légalité administrative d’exception en matière de police, pour une durée et une intensité inconnues depuis la guerre d’Algérie.
La tension extrême qui s’est inévitablement fait jour dans la société française aboutit aujourd’hui à la remise en cause d’un fait qui semble anodin vu de l’étranger : porter un burkini sur une plage.
Le terme “burkini” est la contraction des mots “bikini” et “burqa”. C’est une marque déposée par la société australienne Ahiida (sur La très courte histoire du Burkini, v. http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/08/16/petite-histoire-du-burkini-des-origines-aux-polemiques_4983599_4355770.html). Le terme est trompeur car la burqa est un vêtement féminin couvrant intégralement le corps et le visage. Mais l’évocation du la burka dans le burkini est probablement à l’origine de l’embrasement des passions.
Le burkini, malgré son apparent succès commercial dans le monde, est à peu près inconnu en France. Il est déjà très répandu ailleurs, ou le port de signes religieux ou de tenues à connotation religieuse en milieu scolaire est plus répandu.
Le Tribunal administratif fédéral allemand s’est par exemple déjà prononcé, incidemment, sur le burkini (v. Cossalter (Philippe), Schlegel (Audrey), Jaillet (Laura), Chronique de droit administratif allemand, (A. L’affaire du Burkini), Droit Administratif n° 10, Octobre 2015, chron. 6; Schlegel (Audrey), « Laïcité en Allemagne : l’affaire du Burkini », BIJUS, http://www.bijus.eu/?p=8739). L’existence de ce vêtement permet, pour la haute juridiction administrative allemande, de concilier l’obligation d’assiduité aux cours obligatoires de natation et le respect de la pudeur d’une élève musulmane. Le burkini a donc été jusqu’ici utilisé comme un élément d’intégration. La juridiction administrative allemande s’y est référée comme un instrument d’intégration interdisant de voir dans l’impudeur d’un cours de natation une atteinte aux convictions religieuses de l’élève et de ses tuteurs, musulmans rigoristes. Ce vêtement a été créé en 2004 par Aheda Zanetti pour permettre à une femme musulmane de pratiquer le sport sans être gênée par son hijab.
2. Villeneuve-Loubet est une commune de la Côte d’Azur située à 17 km de Nice. Par un arrêté du 5 août 2016, le maire de la commune a modifié des arrêtés municipaux antérieurs réglementant la baignade sur les plages de la commune.
Aux termes de l’article 4.3 de cet arrêté :
« Sur l’ensemble des secteurs de la plage de la commune, l’accès à la baignade est interdit, du 15 juin au 15 septembre inclus, à toute personne ne disposant pas d’une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité, et respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades adaptées au domaine public maritime. Le porte des vêtements, pendant la baignade, ayant une connotation contraire aux principes mentionnés ci-avant est strictement interdit sur les plages de la commune ».
La Ligue des droits de l’homme et l’Association de défense des droits de l’homme – collectif contre l’islamophobie en France ont exercé un référé-liberté, procédure d’urgence prévue par l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Cette procédure permet de demander au juge de prendre « toutes mesures nécessaires » à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle il est porté une atteinte grave et manifestement illégale (v. notamment sur les pouvoirs d’injonction du juge du référé liberté : Cossalter (Philippe), ‘Dignité, police et injonction : la recette indigeste du TA de Nice, Note sous TA Nice, 26 mars 2015, Conseil représentatif des associations noires (CRAN), n° 1501179 ‘ : Revue générale du droit on line, 2015, numéro 20451, www.revuegeneraledudroit.eu/?p=20451). Si le juge peut dans ce cadre enjoindre à l’autorité administrative de prendre certaines mesures, l’office du juge du référé liberté consiste le plus souvent à suspendre l’acte administratif, c’est-à-dire à le priver d’effets en attendant que la juridiction administratif, saisie au fond, ne se prononce éventuellement sur sa légalité.
La suspension de l’arrêté municipal était donc demandée, en première instance, au tribunal administratif de Nice.
Celui-ci a rendu le 22 août 2016 un jugement considéré comme peu orthodoxe (TA Nice, Ord., 22 août 2016, n° 1603508). Le tribunal administratif rejetait les demandes de suspension en considérant que l’arrêté ne portait pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Pour résumer une décision qui ne nous retiendra pas longtemps, nous dirons que le tribunal est la grenouille qui a voulu se faire plus grosse que le bœuf. Oubliant qu’elle devait simplement juger de la légalité d’un arrêté de police municipale, contraint dans les limites d’une jurisprudence somme tout assez simple et classique, le tribunal a développé des considérations détaillées sur sa vision de la société française, de l’émotion suite aux attentats islamistes et notamment celui de Nice, siège dudit tribunal, le 14 juillet 2016, et de la conciliation entre certaines libertés fondamentales et le respect d’une sorte de « laïcité balnéaire ».
L’on peut rendre grâce au Conseil d’Etat, saisi en appel de l’ordonnance du TA de Nice, d’avoir évité strictement le principe de laïcité pour restreindre le débat dans des frontières plus classiques.
Le Conseil d’Etat a donc rendu sa décision sur appel de l’ordonnance du TA de Nice le 26 août 2016 (Conseil d’Etat,26 août 2016, Ligue des droits de l’Homme e. a., requête numéro 402742).
3. La France est l’un des Etats les plus laïcs au monde. La « fille ainée de l’Eglise » a procédé à la séparation de l’Eglise et de l’Etat, consacrée par la loi du 9 décembre 1905, dans une proportion bien plus grande que ce que peuvent connaître l’Allemagne ou l’Italie par exemple (v. notamment Rambaud (Thierry), Le principe de séparation des cultes et de l’Etat en droit public comparé : Analyse comparative des régimes français et allemand, Paris, LGDJ (coll. « Bibliothèque de droit constitutionnel et science politique »), 2004).
Le principe de laïcité signifie la neutralité de l’Etat vis-à-vis des religions.
Toutes les religions doivent être traitées de la même manière. Aux termes de l’article 1 alinéa 1 de la Constitution française :
« La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances […] ». La laïcité y côtoie le principe de liberté de conscience qui a comme corolaire nécessaire la liberté de culte.
Les libertés de conscience et d’expression religieuse sont réunies plus explicitement à l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui dispose que
« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi ».
L’article 10 est l’expression en matière religieuse du principe de liberté énoncé dans des termes concis aux articles 4 et 5 de la même déclaration. L’article 4 pose que
« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ».
L’article 5 précise concernant les bornes établies par la loi :
« La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».
Dans ce cadre constitutionnel vient prendre place la loi de séparation de l’Eglise et de l’Etat de 1905.
L’article 1er de cette loi dispose que
« La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ».
L’article 1er de la loi de 1905 comme les articles 4, 5 et 10 posent un principe : les libertés de conscience et de culte ; et une limite : l’atteinte à l’ordre public que la liberté de culte (c’est-à-dire l’expression extérieure de la croyance religieuse) pourrait provoquer.
Pour ce qui concerne notre sujet, les autres dispositions pertinentes de la loi de 1905 sont celles relatives à la police des cultes, contenues dans les articles 25 à 36. Une partie de ces articles portent la marque de leur temps, lorsque la IIIème République laïque (et militante) entrait dans un conflit parfois dur avec l’Eglise catholique. Une partie des articles évoqués concernent les sanctions pénales pouvant être prises contre les ministres du culte mettant en cause les agents du service public ou l’exécution des lois ; une autre partie protège le libre exercice du culte contre toutes formes de menaces.
Mais l’article le plus intéressant est bien l’alinéa 1er de l’article 27, aux termes duquel :
« Les cérémonies, processions et autres manifestations extérieures d’un culte, sont réglées en conformité de l’article L2212-2 du code général des collectivités territoriales ».
Un grand arrêt de la jurisprudence administrative porte sur cette disposition. Sur son fondement un maire avait entendu interdire au clergé revêtu d’habits sacerdotaux d’accompagner à pied des convois funèbres. L’arrêté fut annulé par le Conseil d’Etat car aucune atteinte à l’ordre public n’était provoquée par cette procession (CE, 19 février 1909, Abbé Olivier, requête numéro 27355, publié au recueil).
Mais l’exercice des cultes ne s’assimile pas au port de vêtements pouvant indiquer une appartenance religieuse. Le culte, visé par l’article 27, est selon Léon Duguit « l’accomplissement de certains rites, de certaines pratiques qui, aux yeux des croyants, les mettent en communication avec une puissance surnaturelle » (Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, 1925, T. VI, p. 459), définition reprise bien plus tard par le Conseil d’Etat pour qui le culte, selon la loi de 1905, serait « la célébration de cérémonies organisées en vue de l’accomplissement, par des personnes réunies par une même croyance religieuse, de certains rites ou de certaines pratiques » (Conseil d’Etat, Assemblée, Avis, 24 octobre 1997, Association locale pour le culte des témoins de Jehovah de Riom, numéro 187122, publié au recueil ; v., plus une analyse approfondie, Rolland (Patrice), « Qu’est-ce qu’un culte aux yeux de la République ? », Archives de sciences sociales des religions [En ligne], 129 | janvier – mars 2005, mis en ligne le 09 janvier 2008, consulté le 25 août 2016. URL : http://assr.revues.org/1109 ; DOI : 10.4000/assr.1109).
La loi de 1905 n’est donc pas un texte pertinent dans notre affaire.
4. La constitution et la loi françaises laissent donc libre tout individu de se vêtir de la manière qu’il veut, quand bien même ce vêtement indiquerait son appartenance religieuse.
Mais on le sait la question du « voile islamique » a reçu un traitement spécifique.
En premier lieu, et c’est l’une des conséquences logiques du principe de neutralité de l’Etat, les agents du service public ne peuvent porter de signe, aussi discret soit-il, d’appartenance religieuse. Cette stricte neutralité condamne le port du voile islamique, hidjab ou même simple bandana, sans parler évidemment du Niqab ou de la Burqa.
La question du voile s’est par ailleurs étendue dans deux directions.
D’une part, certains agents de structures non directement liées à l’Etat ont pu se voir interdire le port du voile dans leur activité professionnelle. C’est la très célèbre affaire de la crèche Baby Loup1.
D’autre part et surtout les usagers du service public puis tous les citoyens ont connu une extension de l’interdit.
La première étape de cette extension aux usagers concerne le milieu scolaire. L’interdiction des signes religieux en milieu scolaire n’allait pas de soi. Le principe de laïcité de l’enseignement public impose que l’enseignement soit dispensé dans le respect de la neutralité des programmes et des enseignants d’une part, de la liberté de conscience des élèves d’autre part.
Pour le Conseil d’Etat, saisi d’un recours contre le règlement intérieur d’un lycée public, la liberté de conscience des élèves “comporte pour eux le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, et sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité ”. Ainsi, pour le Conseil d’Etat, “dans les établissements scolaires, le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion [n’était] pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses. Cependant cette liberté ne permettait pas “aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public ” (Conseil d’Etat, SSR., 2 novembre 1992, Kherouaa, requête numéro 130394, publié au recueil).
Mais dès le milieu des années 1990 il est apparu que la tenue vestimentaire des lycéennes constituait, pour une part la plus radicalisée de la communauté musulmane de France, une forme de prosélytisme et d’affirmation du refus de soumettre la pratique religieuse aux lois séculaires de la République.
Tandis que se développaient les questions de laïcité dans la société française confrontée à une forme de pratique religieuse que la loi de 1905 n’avait manifestement pas prévue, le Président de la République Jacques Chirac confia à Bernard Stasi le soin de diriger les travaux d’une commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République. Ce rapport, rendu le 11 décembre 2003, est publié à la Documentation française. Il appelle à défendre le fonctionnement des services publics contre toutes remises en cause prosélytes et, en milieu scolaire, contre le porte de signes religieux ostentatoires.
C’est à la suite de ce rapport que fut adoptée la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Cette loi a pour unique objet d’introduire dans le code de l’éducation un article L. 141-5-1 dont le premier alinéa dispose que « Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».
Cette loi fut suivie d’une circulaire n°2004-084 du 18 mai 2004 (NOR : MENG0401138C) qui précise que « les signes et tenues qui sont interdits sont ceux dont le port conduit à se faire immédiatement reconnaître par son appartenance religieuse tels que le voile islamique, quel que soit le nom qu’on lui donne, la kippa ou une croix de dimension manifestement excessive » et que « la loi ne remet pas en cause le droit des élèves de porter des signes religieux discrets ».
La seconde étape, plus récente, porte spécifiquement sur le voile dissimulant tout ou partie du visage, Niqab et Burqa. La loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public contient un article 1er aux termes duquel « Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage ».
Cette étape est probablement la plus importante et la plus notable pour notre affaire.
5. C’est la première fois qu’un texte interdit une tenue à caractère religieux, non pas aux agents ou usagers d’un service public, ni dans une entreprise, mais dans l’espace public et sans considération de protection de l’ordre public dans son sens traditionnel de préservation de la tranquillité, de la salubrité ou de la sécurité publiques.
Bien entendu, la loi n’interdit pas explicitement le porte de la Burqa. Par ailleurs, elle ne vise aucunement un vêtement à caractère religieux. Mais, c’est là une tartufferie qui a semblé à certains inévitable en l’état du droit international et du droit constitutionnel français, cette loi qui ne vise pas le fait religieux et encore moins l’islam est évidemment une loi « anti-burqa ».
L’on peut se demander si le motif du recours à l’interdiction n’aurait pas pu être une condamnation d’une pratique vestimentaire attentatoire à la dignité de la personne humaine. Mais cette approche aurait imposé un « choc civilisationnel » par lequel la République aurait affirmé l’existence d’un interdit moral à caractère objectif. Une partie de la société française n’était pas prête à cette guerre civilisationnelle dans laquelle beaucoup souhaitent désormais entrer.
Le gouvernement, avant de déposer un projet de loi sur le sujet, a commandé au Conseil d’Etat une étude « relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral » rendue le 25 mars 2010. La question posée au Conseil d’Etat peut être ainsi présentée : « peut-on juridiquement envisager, pour quels motifs et avec quelles limites, d’interdire le port du voile intégral en tant que tel, ou est-on conduit, de manière plus générale, à discuter de l’interdiction de la dissimulation du visage dont cette tenue est une des formes ? » (page 8 de l’étude).
En premier lieu, le Conseil d’Etat constate que le principe de laïcité, en ce qu’il implique la neutralité des pouvoirs publics à l’égard des religions, ne permet pas l’interdiction du voile intégral en tant que tel, comme expression d’une pratique religieuse déterminée. Le Conseil d’Etat invoque notamment la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle « sauf dans des cas très exceptionnels, le droit à la liberté de religion exclut toute appréciation étatique sur la légitimité des croyances religieuses » (CEDH, 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c./ Bulgarie, n° 30985/96, § 78).
En second lieu, le Conseil examine les principes de dignité de la personne humaine et d’égalité entre les hommes et les femmes. Concernant le principe de dignité, le Conseil d’Etat tente de lui reconnaître un fondement et un sens très assurés en droit français alors qu’il s’agit en France d’une notion très faible (Cossalter (Philippe), ‘ La dignité humaine en droit public français : l’ultime recours, Intervention à la 7ème conférence-débat du Centre de droit public comparé, Université Panthéon-Assas Paris II, 30 octobre 2014 ‘ : Revue générale du droit on line, 2014, numéro 18309 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=18309)). Le Conseil d’Etat affirme en tout cas que la CEDH a consacré une approche subjective de la dignité humaine, selon laquelle la soumission volontaire à un état exclurait l’invocation de ce principe (CEDH, 7 février 2005, KA et AD c./ Belgique n° 42758/98). Or, selon les données recueillies par le Conseil d’Etat auprès du Ministère de l’intérieur, le port de la Burqa serait dans la majorité des cas volontaire et ne traduirait donc pas un asservissement à un état non souhaité. Notons au passage que cela n’a pas empêché le Conseil d’Etat de consacrer l’interdiction du lancer de nain sur le fondement du principe de dignité de la personne humaine en retenant une approche objective de la dignité humaine, à l’instar du juge constitutionnel allemand (CE Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, requête numéro 136727). Le Conseil d’Etat cite sa décision Morsang-sur-Orge mais sans expliquer comment la CEDH pourrait interdire au constituant français de retenir une approche objective de la dignité humaine.
De la même manière, le principe d’égalité entre les hommes et les femmes ne permet pas d’imposer une égalité indifférente à l’idée de consentement. L’on ne pourrait légalement imposer l’égalité aux porteuses de la burqa dès lors qu’elles seraient volontaires.
La burqa ne pouvant être interdite en tant que telle dans l’espace public, le Conseil d’Etat examinait ensuite la conformité à la Constitution et à la Convention européenne des droits de l’homme de la prohibition générale de dissimuler son visage dans l’espace public.
Après avoir expédié l’examen des libertés qui pouvaient, directement ou indirectement être atteintes par l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public (directement : la « liberté personnelle », le droit au respect de la vie privée ; indirectement : la liberté d’aller et venir, la liberté du commerce et de l’industrie et, étrangement placé à la fin la liberté d’exprimer ses convictions religieuses), le Conseil d’Etat considère que sur le fondement de l’article 10 de la Déclaration des droit de l’homme et du citoyen, seule une atteinte à l’ordre public pourrait justifier une interdiction (rappelons-en les termes : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi »).
L’ordre public : c’est donc après vingt pages d’analyse, aux termes de l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen que le Conseil d’Etat revient. A cette occasion le Conseil détaille les deux formes de l’ordre public : l’ordre public matériel et l’ordre public non matériel.
L’ordre public matériel renvoie à la triade traditionnelle de la sécurité, la salubrité, la tranquillité publiques.
Au titre de l’ordre public (sans citer explicitement la sécurité) le Conseil d’Etat rappelle qu’il peut impliquer la lutte contre la dissimulation des personnes voire l’exigence de leur identification. Le Conseil d’Etat cite alors la décision du Conseil constitutionnel CC., n° 2007-557 DC, du 15 novembre 2007 sur la loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile. Cette référence est étonnante, car les dispositions examinées par le Conseil constitutionnel concernaient la constitutionnalité des tests génétiques pour l’établissement de la preuve des liens de parenté entre réfugiés. On peut voir dans ce renvoi une sorte de malaise du Conseil d’Etat, incapable d’établir un lien juridique stable entre dissimulation du visage et exigences de l’ordre public matériel comme la sécurité.
L’ordre public non matériel comprend le « bon ordre » ou morale d’une part, la dignité de la personne humaine d’autre part. Le « bon ordre », notion un peu vieillie, a été utilisée ponctuellement par le Conseil d’Etat dans des décisions très ponctuelles qui, à nos yeux, ne méritent aucunement la notoriété qui est la leur. Dans sa célèbre décision « Société les films Lutetia », le Conseil d’Etat a rejeté le recours intenté contre l’arrêté du maire de Nice interdisant la projection sur le territoire de la commune du film « Le feu dans la peau » en notant « qu’un maire, responsable du maintien de l’ordre dans sa commune, peut donc interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film auquel le visa ministériel d’exploitation a été accordé mais dont la projection est susceptible d’entraîner des troubles sérieux ou d’être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l’ordre public ; » (Conseil d’Etat, Section, 18 décembre 1959, Société Les films Lutetia, requête numéro 36385, publié au recueil). Comme le rappelle le Conseil d’Etat dans son rapport, la possibilité d’invoquer la moralité comme composante de l’ordre public dépend de l’existence de circonstances locales. Nous pourrions ajouter d’une part que les exemples d’arrêtés municipaux légalement pris sur ce fondement sont désormais rares voire inexistants d’autre part que les fondements de cette jurisprudence n’ont jamais semblé très solides.
Quant à la dignité de la perso ne humaine, nous avons déjà dit la difficulté à en faire un fondement solide en droit français, même si le Conseil d’Etat commet une erreur à notre sens en considérant que la notion n’apporte en droit français qu’une protection subjective.
C’est finalement une forme « inédite » d’ordre public que le Conseil d’Etat propose d’invoquer, tout en soulignant le caractère extrêmement incertain du fondement proposé.
Le Conseil se lance dans cette proposition audacieuse, quasi-civilisationnelle :
« on pourrait soutenir que l’ordre public répond à un socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société, qui, comme par exemple le respect du pluralisme, sont à ce point fondamentales qu’elles conditionnent l’exercice des autres libertés, et qu’elles imposent d’écarter, si nécessaire, les effets de certains actes guidés par la volonté individuelle. Or, ces exigences fondamentales du contrat social implicites et permanentes, pourraient impliquer, dans notre République, que, dès lors que l’individu est dans un lieu public au sens large, c’est-à-dire dans lequel il est susceptible de croiser autrui de manière fortuite, il ne peut ni renier son appartenance à la société, ni se la voir déniée, en dissimulant son visage au regard d’autrui au point d’empêcher toute reconnaissance. En outre, ces mêmes exigences impliquent, plus généralement, l’interdiction des marques de différenciation inégalitaires et reconnues comme telles ».
C’est cette approche de l’ordre public que le législateur retiendra finalement, mêlée d’autres considérations comme la sécurité, ce que rappellent les considérants de la décision du Conseil constitutionnel appelé à se prononcé par un contrôle a priori (CC, décision n° 2010-613 DC du 7 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public) :
« 4. Considérant que les articles 1er et 2 de la loi déférée ont pour objet de répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public ; que le législateur a estimé que de telles pratiques peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société ; qu’il a également estimé que les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ; qu’en adoptant les dispositions déférées, le législateur a ainsi complété et généralisé des règles jusque-là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre public ;
5. Considérant qu’eu égard aux objectifs qu’il s’est assignés et compte tenu de la nature de la peine instituée en cas de méconnaissance de la règle fixée par lui, le législateur a adopté des dispositions qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée ; que, toutefois, l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public ; que, sous cette réserve, les articles 1er à 3 de la loi déférée ne sont pas contraires à la Constitution ; »
6. Réfléchie pendant plus d’un an, précédée d’une mission d’information de l’Assemblée nationale, d’une étude du Conseil d’Etat, la loi sur l’interdiction du voile intégral dans l’espace public nous apporte deux enseignements. Le premier est qu’à la réflexion lente a succédé l’hystérie justifiée selon certains par le drame des attentats terroristes. Le second est qu’il était évident que l’arrêté anti-burkini paraîtrait illégal au Conseil d’Etat et serait suspendu. Bien entendu, la prudence a commandé à certains de ne pas être si affirmatifs : l’on se souvient de l’ordonnance imprévue (et imprévisible) rendue dans l’affaire Dieudonné.
Après ce très long rappel, la lecture de l’ordonnance de suspension du Conseil d’Etat du 26 août 2016 est plus claire.
Notons d’abord que le Conseil d’Etat a eu l’intelligence de ne pas même citer le principe de laïcité dans sa décision, ce qui aurait été au vu des développements précédents, hors de propos.
Sauf modification législative, la seule chose qui pourrait justifier l’interdiction du burkini sur la plage aurait été un risque d’atteinte à l’ordre public dans sa définition traditionnelle liée à l’autorité de police administrative générale au niveau municipal : salubrité, tranquillité, sécurité. Lorsqu’un comportement social ne porte pas atteinte à l’un de ces trois éléments (ordre public matériel) ni à l’ordre public non matériel composé de la dignité humaine ou de la morale, l’intervention de l’autorité de police n’est pas justifiée.
Le Conseil le rappelle au cinquième considérant, de manière très mesurée :
« … les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu, et compte tenu des exigences qu’impliquent le bon accès au rivage, la sécurité de la baignade ainsi que l’hygiène et la décence sur la plage. Il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations et les restrictions qu’il apporte aux libertés doivent être justifiées par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public« .
Il n’est même pas besoin ici de se référer à la jurisprudence Benjamin ou à ses suites (Conseil d’Etat, Section, 19 mai 1933, Sieur Benjamin et Syndicat d’initiative de Nevers, requête numéro 17413, rec. p. 541). Les questions de l’adaptation de la mesure aux circonstances de temps et de lieu et celle de la proportionnalité de la mesure aux risques d’atteinte à l’ordre public ne se posent pas. La mesure n’est tout simplement pas nécessaire.
Pour le reste, il ne revient pas au maire de consacrer une approche non matérielle de l’ordre public pour un débat de cette importance : seul le législateur, parce qu’il adopte la loi et qu’il assure la représentation nationale, peut s’emparer du sujet.
7. Immédiatement rendue l’ordonnance a fait l’objet de l’ire de certains politiques, de droite comme de gauche. Une loi devrait être adoptée en urgence, interdisant le port du burkini. Un collègue imprudent a immédiatement affirmé qu’une telle loi serait sans aucun doute inconstitutionnelle. Rejoignons-le dans l’imprudence, nous assumerons ensuite l’opprobre de ceux qui se sont trompés : il fait peu de doute que, dans l’état actuel du droit français et européen, une loi anti-burkini serait à la fois inconstitutionnelle et inconventionnelle.
Nous laisserons de côté la question de la conventionnalité au regard notamment de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. D’autres sont plus compétents que nous sur ce sujet qui sera, soyons-en sûr, largement débattu.
Que nous enseigne le seul droit français ? Qu’interdire le burkini, qui ne dissimule pas le visage, aurait pour conséquence de mettre à l’épreuve de manière extrême la nouvelle notion (largement implicite) d’ordre public « civilisationnel » consacrée par la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public. Le législateur serait en effet amené à interdire un vêtement dissimulant le corps ce qui reviendrait à interdire dans l’espace public le port du voile islamique dans toutes ses formes, y compris le hidjab. Cet espace serait, selon les promoteurs de cette hypothétique loi, les lieux publics de baignade à l’exclusion donc des autres espaces publics.
Cette hypothèse pose deux questions, quant au contenu et à l’espace de l’interdiction.
Quant au contenu de l’interdiction elle consisterait à considérer que le voile islamique dans son principe contrevient aux valeurs de la République. Il serait alors soutenu qu’il ne s’agit pas d’interdire le voile mais d’interdire ce voile dans des lieux où, « normalement », les femmes se découvrent la tête et le corps.
L’on saisit immédiatement le double défi de cette approche. En premier lieu l’on saisit immédiatement les difficultés de définition que celà pose, plus probablement que dans toute autre situation (le lieu de baignade est-il a piscine et la mer, le fleuve et la rivière; les lieux de baignade interdite sont-ils concernés; a partir de quelle température, dans l’air et dans l’eau, est-il normal de se dévêtir; Cherbourg bénéficiera-telle d’une exemption ?). Mais celà est anecdotique par rapport au plus grand défi, celui consistant à expliquer pour paraphraser le Conseil d’Etat que « l’on pourrait soutenir que l’ordre public répond à un socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société, comprennent notamment l’obligation pour toute femme de se mettre en bikini sur la plage ».
Si le ridicule ne tue pas, certains énoncés mettent le juriste dans l’embarras.
Mais cessons là. Il ne nous paraît pas plus intéressant de développer cette hypothèse que de livrer un commentaire du jugement du TA de Nice.
Et laissons le dernier mot à Tartuffe qui dissimule derrière le vêtement l’aversion qu’il a pour ceux qui le portent.
- Une salariée d’une crèche de droit privé avait refusé de se plier au nouveau règlement intérieur interdisant de porter le voile islamique. La Cour de cassation a d’abord jugé, que « le principe de laïcité instauré par l’article 1er de la Constitution n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public ». Ce principe ne peut « dès lors être invoqué pour priver [les salariés] de la protection que leur assurent les dispositions du code du travail ». Cass. Soc., 19 mars 2013, pourvoi numéro 11-28845. On le sait, la Cour d’appel de Paris, sur renvoi de la Cour, a contredit son arrêt. La Cour de cassation en assemblée plénière a donné raison à la Cour d’appel de Paris en jugeant cette fois que le règlement intérieur pouvait interdire le port de signes religieux. Ce règlement prévoyait que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées, tant dans les locaux de la crèche ou ses annexes qu’en accompagnement extérieur des enfants confiés à la crèche ». La Cour de cassation n’a pas consacré un principe général de neutralité des entreprises privées mais permis, dans la situation particulière d’une structure de petite taille dont les agents sont en contact permanent avec les enfants, que le port du voile islamique soit interdit à ces agents. Cass. Plén., 25 juin 2014, pourvoi numéro 13-28.369 [↩]
