Contexte : Cette décision rendue le 5 juillet 2017 montre la difficulté à laquelle se heurtent les parents contraints d’établir l’existence d’une faute caractérisée pour obtenir réparation du préjudice résultant de la naissance de leur enfant atteint d’un handicap congénital non décelé durant la grossesse.
Litige : Durant sa grossesse suivie par un médecin gynécologue, une femme consent à la réalisation d’un prélèvement sanguin en vue de l’analyse des marqueurs sériques maternels qui met en évidence un risque d’anomalie chromosomique égal à 1 sur 372. Le 9 août 2007, elle donne naissance à un enfant présentant une trisomie 21. Elle exerce une action en responsabilité, à laquelle se joignent son époux et ses deux enfants aînés, à l’encontre du médecin gynécologue en lui reprochant d’avoir manqué à son obligation d’information sur le résultat de l’examen et d’avoir commis une erreur sur l’interprétation de son résultat, ainsi que l’insuffisance des examens réalisés. Leur demande est rejetée par la cour d’appel de Caen par un arrêt rendu le 23 février 2016.
Solution : La première chambre civile rejette le pourvoi formé contre cette décision aux motifs :
« (…) d’abord, que la cour d’appel a énoncé, à bon droit, qu’était applicable à l’instance l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles soumettant, en son alinéa 3, la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé à l’égard des parents né avec un handicap non décelé pendant la grossesse, à l’exigence d’une faute caractérisée, et qu’une telle faute devait répondre à des exigences d’intensité et d’évidence ;
(…) ensuite, qu’après avoir retenu, en se fondant sur les constatations de l’expert désigné lors de la procédure de règlement amiable, qu’une amniocentèse est proposée dans le cas d’un risque estimé à un sur deux-cent-soixante, qu’il n’existait pas, dans le cas de Mme X…, d’autres signes en faveur d’une trisomie 21 et que, même s’il avait été procédé à un calcul de risque intégré, celui-ci aurait donné un résultat inférieur à un sur mille, l’arrêt relève qu’il ne peut, dès lors, être reproché au praticien de ne pas avoir proposé d’amniocentèse à l’intéressée, mais qu’il a, néanmoins, manqué à son obligation d’information sur les risques de l’examen, en se bornant à indiquer à Mme X…, qu’ils étaient bons ; que la cour d’appel a pu en déduire que ce manquement ne pouvait s’analyser en une faute caractérisée, au sens des dispositions de l’article L. 114-5 précité, et qu’en l’absence d’une telle faute, la responsabilité ne saurait être engagée ».
Analyse : Cette décision apporte une pierre de plus à l’édifice de la notion de faute caractérisée issue de l’article 1er de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, aujourd’hui codifié à l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, qui énonce en son alinéa 3 que « lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de sa vie, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale ».
Elle confirme ici le principe selon lequel une simple erreur de diagnostic n’est pas constitutive, « par son intensité et son évidence », d’une faute caractérisée au sens de ce texte (V. égal. en ce sens, CE, 13 mai 2011, n° 329290). Dans ces conditions, compte tenu à la fois de l’absence d’autres facteurs de risques au cas d’espèce et des résultats du test qui ne permet pas de déceler plus de 60 % des trisomies 21, l’erreur de diagnostic commise par le médecin gynécologue ne pouvait engager sa responsabilité civile.
En creux, elle montre aussi que cette règle n’est sans limite. Comme cela a déjà été rappelé, les praticiens doivent informer les parents de l’enfant à naître avec la loyauté et avec l’exhaustivité qui s’imposent lorsque des choix déterminants résultent de cette information (CE, 4e et 5e sur, 7 avril 2016, n° 376080, mentionné dans les tables du recueil Lebon). La Cour de cassation adopte aussi ce point de vue en prenant soin de relever que le médecin a manqué à son obligation d’information sur les résultats de l’examen, en se bornant à indiquer à la mère qu’ils étaient bons. En effet, sans être à proprement parler mensongère, cette affirmation est approximative puisque, même si le risque pouvait être ici considérer comme faible (1 sur 372), puisqu’inférieur au seuil à partir duquel une amniocentèse est proposée (1 sur 260), il n’excluait pas la possibilité de trisomie 21.
Sans doute peut-on imaginer que l’issue du litige aurait été bien différente si le risque révélé par le test avait été suffisamment élevé pour justifier la préconisation d’une amniocentèse. Dans un tel cas, le médecin aurait délibérément empêché les parents de faire librement le choix de se soumettre ou pas, en dépit des inconvénients qu’il présente, au seul examen permettant de dépister à coup sûr la trisomie 21. Un tel comportement, compte tenu de sa gravité et de son évidence, aurait été alors vraisemblablement jugé constitutif d’une faute caractérisée au sens de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles.
