Beaucoup de « cathédrales » du droit administratif font l’objet de profondes restructurations et il n’est désormais guère de réunion de l’Assemblée ou de la Section du contentieux du Conseil d’État qui n’apporte son lot de nouveautés.
La Haute juridiction produit même des décisions contenant deux apports importants dans des domaines différents. Tel est le cas de la décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation .

Par cette décision, le Conseil d’État ouvre pour la première fois une voie de recours des tiers contre un contrat administratif.
Il module, pour la première fois également, les effets d’un revirement de jurisprudence.

Les faits de l’espèce sont simples. La société Tropic travaux signalisation Guadeloupe (ci-dessous société TTS) était candidate à l’attribution, par la Chambre de commerce et d’industrie de Pointe-à-Pitre, d’un marché à bons de commande concernant des travaux de marquage sur les aires d’avions et les chaussées routières de l’aéroport du Raizet.
Le 14 novembre 2005, la CCI rejetait l’offre de la société TTS, et décidait d’attribuer le marché à la société concurrente Rugoway. Le marché était signé les 25 et 26 novembre 2005 avec cette dernière. Le 13 janvier 2006, la société TTS saisit le tribunal administratif de Basse-Terre d’une requête en suspension des actes détachables et de l’exécution du marché lui-même, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative.
Le juge des référés du tribunal administratif ne pouvait que rejeter la demande de suspension .

En ce qui concerne les actes détachables préalables à la signature, leur exécution complète rend traditionnellement toute demande de suspension irrecevable.

Quant à la demande de suspension de l’exécution du marché lui-même, sa recevabilité est liée non seulement à l’existence d’une demande au fond , mais également à sa recevabilité .
Or les tiers au contrat ne sont jamais recevables à en contester directement la légalité . Ils ne peuvent en attaquer que les actes détachables. Cette dernière règle, qu’il est inutile de rappeler, n’a connu depuis 1905 et l’arrêt Martin que trois aménagements. Le préfet peut exercer un recours pour excès de pouvoir sous la forme du déféré préfectoral ; les clauses réglementaires des contrats de délégation de service public peuvent être contestées par la voie du recours pour excès de pouvoir ; les contrats de recrutement d’agents publics, qui les soumettent à une situation légale et réglementaire, sont assez spécifique pour être contestés comme des actes unilatéraux .

En dehors de ces trois cas particuliers, la seule voie ouverte aux tiers reste le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat.
Et les effets d’une éventuelle annulation sont variables. Ils étaient jusqu’au début des années quatre-vingt-dix purement platoniques. Le Conseil d’État a ensuite tenté de dépasser la distinction entre juge de l’excès de pouvoir et juge du contrat. Le juge administratif de l’excès de pouvoir peut prononcer des injonctions à l’encontre de l’administration, afin qu’elle saisisse le juge du contrat pour qu’il en constate la nullité . Mais encore cette annulation dépendra de la nature des vices entachant les actes détachables. Et le juge devra prendre en compte « la nature de l’acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l’intérêt général » .

Une double appréciation, contradictoire, peut être portée sur ces mécanismes. D’un côté l’on peut considérer que la jurisprudence du Conseil d’État a permis de construire un système équilibré, qui concilie la rigueur de l’excès de pouvoir et la souplesse du plein contentieux. Et le système peut même aboutir, aux dires du commissaire du gouvernement Casas, à des annulations trop fréquentes et trop systématiques . Mais subsiste, et c’est la seconde considération, déterminante, l’inconvénient pour le requérant et les parties de passer devant trois juges (légalité, exécution, contrat), avec les frais, les délais et les incertitudes qui en découlent. Surtout, si le système peut paraître intellectuellement abouti, il s’adapte très mal aux exigences d’efficacité propres au monde de l’entreprise. Et la commande publique représente 10 % du PIB.

La situation n’est, justement, différente que pour les candidats à l’attribution des marchés publics, délégations de service public ou contrats de partenariat qui bénéficient du référé précontractuel de l’article L. 551-1 CJA. Les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont considérables. Mais cette voie de recours s’éteint avec la signature du contrat .
Il existe donc une césure très nette entre l’avant et l’après, et les collectivités publiques s’empressent souvent de signer leurs contrats, afin de fermer aux candidats malheureux une voie de recours très efficace, qui peut servir d’arme commerciale.

Il ne restait plus à la société Tropic travaux signalisation que le contentieux classique contre les actes détachables, dès lors qu’elle introduisait son recours après la signature du marché. Sa demande en référé suspension n’avait quant à elle aucune chance d’aboutir puisqu’elle était dirigée contre le contrat lui-même et que les actes détachables étaient entièrement exécutés. Privée de tout espoir de réussite, la société introduit pourtant un pourvoi devant le Conseil d’État, seul compétent pour connaître en cassation des ordonnances du juge du référé suspension.
Comme souvent, c’est sur une affaire de peu d’importance pratique que le Conseil d’État décide d’appliquer un revirement de jurisprudence fondamental. Il ouvre une voie de recours direct des tiers contre le contrat administratif.

Cette évolution aurait à elle seule justifié l’inscription de l’affaire au rôle de l’Assemblée du contentieux. Mais une seconde innovation est contenue dans cette décision. Ouvrant une nouvelle voie de recours, le Conseil d’État est soucieux de ne pas remettre en cause de manière excessive les contrats en cours. Il va donc, dans la lignée de sa décision Association AC ! décider de moduler les effets de ce revirement dans le temps.

Les conclusions du commissaire du gouvernement Didier Casas sur cette affaire sont essentiellement consacrées au recours contre le contrat. La réforme qui était proposée au Conseil d’État était beaucoup plus ambitieuse que celle qui sera finalement retenue par la Haute assemblée. Si elle ouvre au tiers une voie de recours contre le contrat, c’est de manière encore mesurée.

Le constat des carences du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables a amené le commissaire du gouvernement Casas à proposer à l’Assemblée du contentieux d’ouvrir aux tiers au contrat une voie de recours direct, sous la forme d’un recours de plein contentieux. Cette ouverture ne devait toutefois pas se transformer en action populaire et les tiers recevables à intenter ce recours auraient été tous ceux, mais uniquement ceux dont les intérêts patrimoniaux étaient lésés par le contrat.

Retenant l’ensemble des propositions de son commissaire du gouvernement concernant les pouvoirs du juge et les délais de recours, l’Assemblée s’en séparera sur un point essentiel : elle n’ouvre pas le recours à tous les tiers lésés, mais uniquement aux « concurrents évincés ».

La nouvelle voie ouverte ne vaut donc pas pour tous les contrats administratifs, mais uniquement pour ceux qui donnent lieu à mise en concurrence. Elle ne bénéficie pas à tous les tiers, mais uniquement aux candidats évincés.
Le Conseil d’État crée opportunément une voie de recours que le législateur national aurait dû prochainement ouvrir. La modification prochaine des directives « recours » devrait en effet aboutir à la création d’un recours direct postérieur à la signature du contrat et destiné à sanctionner les violations les plus graves du droit communautaire, lorsqu’un marché a été attribué irrégulièrement de gré à gré. Mais le nouveau recours créé par le Conseil d’État va bien plus loin, puisqu’il permet de sanctionner toute illégalité. Il est en revanche réservé aux seuls candidats évincés, ce qui fait du mécanisme un utile prolongement du référé précontractuel.

Tout en créant une voie de recours très efficace des tiers contre le contrat (I), le Conseil d’État établit de strictes limites tenant aux requérants, aux actes attaqués et aux délais (II).

I. La création d’un recours de plein contentieux contractuel spécial

Le Conseil d’État confère au juge administratif, dans le cadre d’un plein contentieux contractuel spécial, les pouvoirs les plus larges (1). Ceux-ci peuvent même aller jusqu’à la réécriture de certaines clauses, ce qui est inédit en matière contractuelle (2).

A./ Le choix du plein contentieux

Le débat doctrinal sur le recours des tiers contre le contrat s’était essentiellement concentré sur le recours pour excès de pouvoir.
Cette approche était aussi celle des membres de la haute juridiction, et notamment de Jacques-Henri Stahl dans ses conclusions sur l’arrêt Ville de Lisieux. Le commissaire du gouvernement envisageant l’hypothèse d’une ouverture du recours pour excès de pouvoir contre le contrat, évoquait deux adaptations nécessaires : une restriction de l’intérêt pour agir d’une part, une adaptation des annulations à la portée des vices révélés d’autre part.
Le recours pour excès de pouvoir est en effet assez mal adapté au contentieux contractuel. Le principal point d’achoppement entre ce recours et le contrat réside dans les pouvoirs limités du juge de l’excès de pouvoir. Certes, l’office du juge de l’excès de pouvoir tend à se rapprocher de celui du plein contentieux ; il peut procéder à une substitution de motifs, à une annulation partielle, prononcer des injonctions et des astreintes, moduler les effets d’une annulation en annulant ex nunc, détailler les conséquences de l’annulation dans ses motifs. Mais ce ne sont que des variations autour de l’annulation, modulée, explicitée, prolongée.

Ce n’est donc dans les effets de l’annulation qu’il faut rechercher le principal obstacle à l’ouverture du REP contre le contrat. Par ailleurs, un contentieux indemnitaire peut être traité à part de la demande d’annulation, dans la même requête. Quant à la recevabilité du recours, les conditions tenant au requérant sont modulées par le Conseil d’État en fonction des contentieux.

Les normes de contrôle ne sont, enfin, guère différentes entre ce recours objectif de plein contentieux et le recours pour excès de pouvoir. L’on peut en effet considérer, sans que le commissaire du gouvernement ne se soit attardé sur cette question, que le juge contrôlera que la mise en œuvre du procédé contractuel « s’est accomplie dans le respect des règles constitutionnelles, conventionnelles, législatives, jurisprudentielles et réglementaires applicables » , sans prendre en compte la violation des stipulations contractuelles. L’opération serait d’ailleurs difficile, car les délais de recours sont réduits et le tiers n’accède pas en principe aux informations concernant l’exécution du contrat.
Si les tiers peuvent donc accéder au contrat pour défendre leurs intérêts patrimoniaux, c’est logiquement en n’invoquant que des règles de légalité objective.

Quant à savoir à quelle date le juge doit se fixer pour apprécier la légalité du contrat, il relève de la nature de la nouvelle voie de recours que ce soit à la date d’engagement de la procédure de mise en concurrence ou à la date de signature du contrat, alors que le juge du plein contentieux se place en principe à la date où il statue.
Il existe donc de nombreux liens entre ce recours de plein contentieux spécial et le recours pour excès de pouvoir : il ne peut être intenté que par un tiers au contrat, qui soulèvera des moyens de légalité objective, ceux-ci étant appréciés par le juge non à la date à laquelle il statue, mais au plus tard à la date d’adoption de l’acte attaqué.

Finalement, ce qui différencie encore le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux est le pouvoir de réformation qui appartient au juge du plein contentieux.

B./ Le juge administrateur

C’est de manière presque anodine que le commissaire du gouvernement Casas propose à l’Assemblée du contentieux de permettre au juge administratif de modifier certaines des clauses du contrat. L’innovation est pourtant fondamentale. Elle confère au nouveau recours une physionomie particulière.
Le pouvoir de réformation appartient au juge du plein contentieux, mais il est rare, même dans le cadre de ses pouvoirs très étendus, qu’il puisse se substituer à l’administration.
La catégorie des « recours objectifs de plein contentieux spéciaux », tels que le contentieux fiscal, le contentieux des édifices menaçant ruine ou le contentieux des installations classées donne l’exemple d’actes administratifs que le juge peut réécrire.
Mais ce pouvoir n’a jamais été exercé sur un contrat. Tout au plus le juge peut-il, par la voie de l’annulation partielle, modifier les conditions d’exécution du contrat . Tel peut être le cas de l’annulation d’une clause excluant un certain type d’indemnisation, ou une clause attributive de compétence . Ces annulations partielles maintiennent en vie le contrat, qui lie les parties sans que l’équilibre initial qui était désiré n’en soit maintenu.
Si ces annulations partielles, qui peuvent modifier l’équilibre général du contrat, « heurtent le principe de l’autonomie de la volonté qui exige que toute modification contractuelle soit l’œuvre des parties » , c’est a fortiori le cas du nouveau pouvoir de réformation du juge du contrat.
Ce pouvoir peut être justifié par des considérations de deux ordres.
La première tient aux motifs des illégalités qui peuvent être constatées et justifieront la réécriture de certaines clauses. Le contentieux ouvert par le nouveau recours permettra d’assurer le respect de la légalité objective. Prenons-en trois exemples. Par exemple, l’illégalité pourra tenir à la violation des règles de concurrence par l’octroi d’une règle d’exclusivité pour l’intervention sur les branchements des particuliers : le juge s’accordera peut-être la possibilité de limiter l’exclusivité octroyée aux dépendances du domaine public affectées à l’exploitation du service public . En cas de stipulation d’une durée excessive de délégation, le juge réduira peut-être cette durée dans des proportions raisonnables. En cas de versement de droits d’entrée prohibés , il pourrait réduire le montant du versement initial afin de maintenir la part représentant la contrepartie d’investissements réalisés par la collectivité mais supprimer une somme venant abonder le budget de la collectivité sans contrepartie .
La seconde justification tient à « l’économie procédurale » qu’implique le nouveau pouvoir du juge, évitant qu’il soit enjoint à l’administration de procéder à la modification du contrat, alors que le juge du contrat vient précisément de se prononcer.

Dans tous les cas, le nouveau pouvoir du juge du contrat devrait être utilisé avec parcimonie, d’autant plus que la plupart des clauses illégales encourent le plus souvent l’annulation, et non la réformation.

II. Les strictes conditions d’introduction du nouveau recours

La nouvelle voie de recours ouverte par le Conseil d’État est loin d’être une action populaire. Sa recevabilité est strictement limitée quant aux requérants (1) et aux conditions d’introduction de la requête (2).

A./  Les conditions tenant aux requérants

Seuls les concurrents évincés pourront attaquer le contrat par la voie d’un recours de plein contentieux (a). En définissant cette catégorie particulière de requérants, le Conseil d’État se prononce aussi sur la catégorie des contrats concernés (1).

1) Les concurrents évincés

Dans son deuxième considérant, le Conseil d’État vise « tout concurrent évincé ». L’action n’est donc pas ouverte aux parties au contrat, puisque l’action est visée « indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat ».

Surtout, le recours n’est pas ouvert aux tiers qui ne seraient pas des « concurrents évincés ». Ce recours de plein contentieux n’a donc aucunement pour objet d’ouvrir une action à tous les tiers pouvant avoir intérêt pour agir contre les actes détachables du contrat. Ces tiers sont et restent, le contribuable communal ou départemental, les associations de protection de l’environnement si le contrat peut avoir un impact en cette matière, les membres des assemblées délibérantes, pour ne citer qu’eux. À leur égard, rien ne change. Il existe donc, désormais, trois voies de recours distinctes contre le contrat.

Seuls les concurrents évincés sont donc concernés. La référence aux requérants admis à introduire un référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 CJA est limpide.
Cet article vise, en renvoyant au juge le soin de préciser la catégorie, les personnes qui « ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Le Conseil d’État admet que sont visés les candidats évincés , catégorie qui comprend les candidats potentiels qui ont été mis dans l’impossibilité de présenter une offre en raison par exemple d’un défaut de publicité.

2) Les actes concernés

En déterminant la catégorie des tiers ayant intérêt pour agir, le Conseil détermine par voie de conséquence la catégorie des contrats visés. Tous les contrats administratifs pour l’attribution desquels plusieurs candidats peuvent se présenter sont concernés par la nouvelle procédure. Seuls ces contrats sont visés.
Le Conseil d’État choisit donc d’inscrire la nouvelle voie de recours dans la continuité du référé précontractuel, alors que son commissaire du gouvernement l’invitait à appliquer la nouvelle procédure à tous les contrats administratifs.

Remarquons que la définition retenue par le Conseil d’État est bien plus satisfaisante que celle qu’a choisi le législateur pour définir le champ d’application du référé précontractuel. En procédant par voie de liste limitative, le législateur génère en effet des difficultés d’interprétation, lorsqu’il n’y ajoute pas les contrats créés par lui, ou par le pouvoir réglementaire (c’est le cas des accords cadres, créés par le nouveau code des marchés publics mais non visés à l’article L. 551-1 CJA ).
Tous les contrats soumis à une procédure de mise en concurrence sont concernés. Il n’y a aucune raison à cet égard de distinguer les cas dans lesquels une procédure de mise en concurrence serait obligatoire ou facultative. Une convention d’occupation du domaine public qui serait volontairement soumise à mise en concurrence devrait donc certainement ouvrir aux concurrents évincés la voie du nouveau recours.

Cette nouvelle procédure n’est pas cependant qu’un prolongement du référé précontractuel au-delà de la signature du contrat.
Nous avons vu que les pouvoirs du juge étaient plus larges. Les illégalités sanctionnées le sont également. Tandis que le juge du référé précontractuel ne peut sanctionner, par exemple, l’incompétence rationae loci ou rationae materiae de la collectivité publique , ni une violation de la concurrence , de tels motifs d’illégalité pourront être retenus par le juge du contrat.

B./ Les conditions tenant à la requête

Le commissaire du gouvernement Casas est soucieux, dans ses conclusions, de limiter strictement les délais du nouveau recours. Sa redoutable efficacité crée en effet un risque contentieux considérable pesant sur les cocontractants.
Le recours des candidats évincés est contraint dans le délai de deux mois à compter de la publication des avis d’attribution du contrat. Le contrat lui-même n’aura pas à être publié, la simple référence aux conditions de sa consultation étant suffisante.

Les précisions apportées par le Conseil d’État, qui reprend les propositions de son commissaire du gouvernement, appellent deux séries de remarques.

D’une part, le délai est calqué sur le délai de recours de droit commun contre les décisions visées à l’article R. 421-1 CJA, alors qu’aucune décision préalable n’est ici nécessaire. Ceci confirme le rapprochement de la nouvelle voie de recours avec l’excès de pouvoir. Ce délai s’impose d’ailleurs y compris en matière de travaux publics, alors qu’en cette matière le code de justice administrative, en son article R. 421-1, n’applique pas le délai de deux mois.

D’autre part, l’on peut se demander si, comme le désirait le commissaire du gouvernement, la publicité de l’attribution du contrat contenant une simple référence à celui-ci suffira à coupler les délais du nouveau recours et des autres recours pouvant être exercés contre le contrat. Les dispositions réglementaires contenues dans un contrat de délégation de service public peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir . Le défaut de publicité de ces clauses laisse courir les délais de recours, à moins que le Conseil d’État n’admette désormais dans tous les cas une publicité par référence . Il n’est en tout cas pas évident que la publication par référence, solution retenue par la Conseil d’État, puisse valoir pour les clauses réglementaires. Et dans tous les cas, les requérants ont la possibilité de remettre en cause ces dispositions par la voie de l’exception, ou en demandant l’annulation d’un refus d’abrogation . Plus certain est le couplage des délais concernant les actes détachables préalables à la signature ou la décision de signer elle-même, qui courront à compter de la publicité prescrite par le Conseil d’État.

Il n’est pas possible enfin de passer sous silence l’étrange assimilation réalisée ici par le Conseil d’État. Il accepte en l’espèce, et pose donc comme principe, que le contrat lui-même peut faire l’objet d’un référé suspension sur le fondement de l’article L. 521-1 CJA. Or cet article ne vise que les décisions administratives.
En acceptant d’examiner (pour la rejeter) la demande de suspension, la Haute juridiction brouille encore les cartes : non seulement le recours de plein contentieux se rapproche grandement, par certains de ses mécanismes, du recours pour excès de pouvoir. Mais en outre le contrat administratif se voit appliquer une partie du régime, législatif, des décisions administratives.
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La réforme est importante dans sa profondeur, mais pas dans son étendue.
Le Conseil d’État crée, ex nihilo, une voie de recours très efficace lui permettant de se comporter en véritable administrateur. Il pourra désormais rétablir la légalité rapidement et efficacement. Mais cette voie de recours est réservée à une catégorie limitée de requérants.

Ceux-ci constituent cependant une catégorie non négligeable, qui nourrit un contentieux important, en volume et par les intérêts économiques en jeu. Les concurrents évincés ne défendent pas en premier lieu la légalité ou une certaine idée de l’intérêt général, comme le contribuable communal par exemple, mais des intérêts patrimoniaux considérables.
La modification des voies de recours aura donc un fort impact sur la physionomie du contentieux contractuel. L’arme redoutable que constitue le référé précontractuel sera désormais doublée et prolongée d’une arme encore plus efficace. C’est une chance pour les requérants. Une menace nouvelle pour les requis.