M. Lesourd, candidat malchanceux au concours interne pour le recrutement des maîtres-assistants des écoles d’architecture, demande au Conseil d’État l’annulation des résultats du concours. Il invoque notamment la non conformité de la composition du jury aux règles régissant l’organisation des concours de la fonction publique.
Il est prévu à l’article 20 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État (JO 12 janvier 1984 p. 271), une obligation de représentation équilibrée des hommes et des femmes dans la composition des jurys de concours. Cette disposition complétant le statut de la fonction publique a été introduite par l’article 25 de loi n° 2001-397 du 9 mai 2001, relative à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes (JO 10 mai 2001, p. 7320). Cette nouvelle exigence a été précisée par l’article 1er du décret n° 2002-766 du 3 mai 2002, relatif aux modalités de désignation, par l’administration, dans la fonction publique de l’État, des membres des jurys et des comités de sélection et de ses représentants au sein des organismes consultatifs (JO 5 mai 2002, p. 8602), aux termes duquel une proportion minimale des membres du jury est réservée à un « tiers de personnes de chaque sexe justifiant des compétences nécessaires ».
Refusant de consacrer un quota fondé sur le sexe, le Conseil d’État interprète la disposition statutaire conformément au principe constitutionnel d’égal accès aux emplois publics consacré à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. D’après la Haute juridiction, la loi ne fixe qu’un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. Celui-ci ne saurait faire prévaloir, lors de la composition des jurys, la considération du sexe sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications. Ainsi, la section du contentieux considère que le décret d’application n’établit pas une proportion minimale obligatoire de personne de chaque sexe qui s’imposerait à peine d’irrégularité du concours. Il se borne à imposer à l’administration de prendre en compte l’objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans la constitution du jury.
L’interprétation conforme à laquelle procède le juge administratif en l’espèce relance le débat sur l’étendue de l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel consacrée à l’article 62 de la Constitution du 4 octobre 1958. En 2002, le Conseil constitutionnel avait examiné la constitutionnalité d’articles du code de l’éducation prévoyant, comme dans la présente affaire, que la composition de certains jurys devaient concourir à une représentation équilibrée entre les sexes (CC, décision numéro 2001-455 DC, 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, rec. p. 49). Il avait alors formulé une réserve d’interprétation conditionnant la constitutionnalité de ces dispositions. Selon le Conseil constitutionnel, les articles litigieux « qui reprennent la formulation retenue par la loi (…) du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle, ne fixent qu’un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes ; qu’ils n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de faire prévaloir, lors de la constitution de ces jurys, la considération du genre sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications ».
Dans l’arrêt Lesourd, le Conseil d’État adopte un raisonnement identique à celui du Conseil constitutionnel. Il faut remarquer que les dispositions législatives concernées étaient substantiellement similaires dans les deux cas. Qui plus est, la loi du 9 mai 2001 interprétée par le Conseil d’État en l’espèce est expressément mentionnée, de manière surérogatoire, par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 2002 (v. supra). Cette « réserve d’interprétation par ricochet » avait à l’époque été analysée comme le fruit du regret des juges constitutionnels, la loi relative à l’égalité professionnelle n’ayant pas été déférée à leur contrôle lors de son adoption par le Parlement.
Se pose alors la question de savoir si le souhait des juges de la rue de Montpensier de voir leur réserve d’interprétation s’appliquer à la loi de 2001 s’est imposé à leur voisin du Palais-Royal en application de l’article 62 de la Constitution. Rappelons que le Conseil constitutionnel milite en faveur d’une conception extensive de l’autorité de chose jugée attachée à ses décisions. Ainsi, une décision déclarant inconstitutionnelles des dispositions d’une loi peut être utilement invoquée à l’encontre des dispositions d’une autre loi qui, bien que rédigées sous une forme différente, ont, en substance, un objet analogue à celui des dispositions législatives déclarées contraires à la Constitution (CC, décision numéro 89-258 DC, 8 juillet 1989, Loi portant amnistie, rec. p. 48).
Force est de constater que les juridictions ordinaires ne partagent pas cette interprétation de l’article 62. Aux yeux de la Cour de cassation (Cass. Plén., 10 octobre 2001, pourvoi numéro 01-84922, Bull. Ass. Plén. n° 11) et du Conseil d’État (CE Ass., 20 décembre 1985, SA Établissement Outters, rec. p. 382), l’autorité de chose jugée des décisions du Conseil constitutionnel se limite aux seules dispositions soumises à son examen. Dans les autres hypothèses, la solution retenue par le juge constitutionnel ne lie pas les juridictions ordinaires. Elle pourra être appliquée volontairement, au titre d’un dialogue entre les juges, et se voir, par suite, reconnaître une autorité jurisprudentielle (voir, par exemple, CE Ass., 29 avril 1994, Haut commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, requête numéro 119562, rec. p. 205).
L’arrêt Lesourd s’inscrit dans cette dernière perspective. La solution adoptée à l’égard de l’objectif de représentation équilibré est certes commune aux deux juges. Néanmoins, ni l’article 62, ni la décision du Conseil constitutionnel, ne sont visés ou mentionnés dans les motifs de l’arrêt. Or, cet usage constitue un indice déterminant de l’application « forcée » d’une décision du Conseil constitutionnel (CE Ass., 11 mars 1994, Société La Cinq, requête numéro 115052, rec. p. 118).
