Il s’est fait un certain bruit autour de cet arrêt dans le monde administratif (V. Jèze, La tierce opposition et le recours pour excès de pouvoir, Rev. du dr. public, 1913, p. 331 et s. ; Latour, Journ. de dr. admin., 1913, p. 141), et, dans une large mesure, l’émotion est justifiée. Elle l’est même plus que ne le croient certains de ceux qui l’ont ressentie, parce que le fait de l’arrêt Boussuge doit être rapproché de beaucoup de circonstances. Il y a quelque chose de changé dans le contentieux administratif français, et le changement porte plus loin que la question spéciale de la tierce opposition et de sa recevabilité contre la décision rendue sur recours pour excès de pouvoir, plus loin même que la question de l’autorité de la chose jugée en matière d’excès de pouvoir. Le changement, c’est que le recours pour excès de pouvoir pâlit et s’efface de plus en plus derrière le recours contentieux ordinaire. Et ce n’est pas depuis l’arrêt Boussuge que le recours pour excès de pouvoir est touché dans ses oeuvres vives, c’est depuis l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 (S. et P ; 1892.3.17, et la note de M. Hauriou), par lequel le Conseil d’Etat, en s’affirmant juge de droit commun pour le contentieux de la pleine juridiction, a porté au premier plan le recours contentieux ordinaire, et en a fait un recours largement ouvert.
Il y a vingt-cinq ans que le recours pour excès de pouvoir est frappé à mort. Ce que l’arrêt Cadot avait commencé, la loi du 17 juillet 1900 l’a achevé, en permettant de lier le contentieux de la pleine juridiction à la suite d’une simple réclamation adressée à l’autorité compétente, même si celle-ci a gardé le silence. Il ne faut pas se dissimuler que c’est un droit général d’action ainsi ouvert au contentieux ordinaire et devant le Conseil d’Etat. Le recours pour excès de pouvoir, lui aussi, se présentait comme un droit général d’action et pendant longtemps il avait été le seul. Maintenant, il a un concurrent, porté devant le même juge que lui, et plus avantageux que lui, au point de vue des résultats qui sont plus pleins. Il est vrai que le recours pour excès de pouvoir est dispensé du ministère de l’avocat, tandis que le recours contentieux ordinaire ne l’est pas ; mais, si cette particularité contribue à son maintient formel, elle ne saurait, à elle seule, l’empêcher de se vider de sa substance. Si le recours pour excès de pouvoir n’est plus qu’une façon moins coûteuse d’engager un procès contre l’Administration, en limitant volontairement l’efficacité de l’instance à l’annulation d’un acte, si l’on a perdu la foi que l’on avait autrefois en son originalité propre et en sa corrélation avec la nautre même de l’action administrative, alors, fatalement, la théorie propre de ce recours, telle qu’elle avait été construite autrefois, se démolira pièce à pièce et son originalité s’effacera ; le recours continuera d’être employé, mais ses règles se rapprocheront de celles du recours contentieux ordinaire, et l’on s’achemniera vers l’unité de recours contentieux.
On nous rendra cette justice que, depuis une dizaine d’années, nous ne cessons d’annoncer ce résultat ; nous n’avons pas cessé de dire : le temps du contentieux de l’annulation est passé ; c’est maintenant celui du contentieux de la pleine juridiction ; ou, plus exactement, le temps de la distinction rigide du point de vue de l’annulation et du point de vue de la pleine juridiction, avec séparation formaliste des deux recours, alors que les deux point de vue peuvent si facilement être joints dans une même instance, ce temps-là est passé (V. les notes de M. Hauriou sous Cons. d’Etat, 31 mars 1911 [3 arrêts], Blanc, Argaing et Bézie, S. et P. 1912.3.129 ; Pand. pér., 1912.3.129, et sous Cons. d’Etat, 7 mars et 26 déc. 1913, Abbé Lhuillier et autres, S. 1914.3.17. Adde, Haurion, Précis de dr. admin., 8e éd., p. 416 et s., 11e éd., p. 376 et s., et De la conversion de l’instance en excès de pouvoir en instance au contentieux ordinaire [L’Année administrative de 1903]). Psychologiquement, la distinction était exacte ; nous avons montré que c’était tout simplement la séparation du point de vue de la décision exécutoire et du point de vue de l’exécution ; mais cette analyse psychologique avait le tort d’entraîner des résultats compliqués. Presque toujours, dans la même affaire, les deux point de vue se présentent ; alors, on serait dans l’obligation de former deux instances pour la même affaire, l’une en recours pour excès de pouvoirs pour faire tomber la décision, l’autre au contentieux ordinaire pour obtenir réparation des conséquences fâcheuses de l’exécution de la décision. Ce sont des complications auxquelles on se soumet dans les droits très jeunes, alors qu’on est déjà bien heureux d’avoir un moyen de recours, quelque incommode qu’il soit, et parce qu’on aurait pu n’avoir pas de recours du tout ; mais, une fois le droit au recours bien établi, on ne supporte plus ces complications, et le besoin des simplifications pratiques abolite toutes les distincetions psychologiques.
Notre contentieux administratif est mûr maintenant pour la jonction dans la même instance des conclusions à fin d’annulation et des conclusions à fin de réparation et de restitution ; son évolution est aussi avancée que celle du contentieux civil ; il est mûr pour un droit général d’action, qui se présentera en principe comme un recours contentieux ordinaire. Dès lors, il ne faut pas s’étonner de voir le recours pour excès de pouvoir perdre graduellement le caractère objectif qu’il a eu à un si grand degré, pour prendre le caractère subjectif du recours de pleine juridiction.
C’est de 1860 à 1889 que le recours pour excès de pouvoir a réalisé pleinement son type original. Pendant ces trente années, il a véritablement été une institution cohérente et harmonieuse. Depuis lors, il se survit ; nous l’admirons encore de confiance, mais il est comme cette étoile temporaire des Gémeaux, que nous voyons dans le ciel, et dont l’exaltation lumineuse a peut-être disparu déjà depuis des centaines d’années, tellement elle est loin de nous. Nous l’admirons encore, et il n’est déjà plus, ou, du moins, il n’est plus qu’une pièce de musée, un objet d’art délicat, une merveille de l’achéologie juridique.
Cela dit pour situer l’arrêt Boussuge comme il doit l’être, c’est-à-dre dans une évolution historique de très large envergure, abordons-en maintenant le commentaire.
Et d’abord, établissons les faits. Un règlement d’administration publique du 8 octobre 1907 (S. et P. Lois annotées de 1908, p. 616 ; Pand. pér., Lois annotées de 1908, p. 616), avait été pris en exécution de la loi du 11 juin 1896, sur le régime des Halles centrales (S. et P. Lois annotées de 1896, p. 129 ; Pand. pér., 1897.3.41). Un arrêt du Conseil d’Etat en date du 7 juillet 1911, Decugis (S. 1914.3.36), a annulé l’art. 61 de ce règlement, en tant qu’il admettait sur le carreau forain des Halles, à côté des propriétaires cultivateurs vendant leurs produits, des approvisionneurs, c’est-à-dire des intermédiaires qui n’étaient propriétaires des denrées que pour les avoir achetées. L’arrêt Decugis avait été rendu à la requête des mandataires aux Halles, intermédiaires officiels pour la vente des denrées, intéressés à ne pas voir se constituer la catégorie des approvisionneurs, intermédiaires libres. C’est un peu la même lutte que celle des agents de change contre les coulissiers à la Bourse. Dans l’affaire Decugis, les approvisionneurs n’étaient pas intervenus dans l’instance. D’après la jurisprudence du Conseil d’Etat, ils auraient eu qualité pour intervenir, car ils étaient intéressés au maintien de l’art. 61 (V. Cons. d’Etat, 5 août 1910, Soc. des forges de la Franche-Comté, S. et P. 1913.3.31 ; Pand. pér., 1913.3.31, et le renvoi). Après la solution de l’instance, les approvisionneurs se sont ravisés, et ils ont formé une tierce opposition, parce que l’arrêt préjudicie à leurs droits, et qu’ils n’ont pas été représentés à l’instance.
Il s’agit de savoir si cette tierce opposition est recevable. Cette procédure de revision est prévue par l’art. 37 du décret du 22 juillet 1806 (S. 1er vol. des Lois annotées, p. 726), non pas pour le recours en excès de pouvoir, mais, en général, pour les recours devant le Conseil d’Etat, et ce texte ne fait que reproduire le principe posé par l’art. 474, C. proc. : « Une partie peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel ni elle ni ceux qu’elle représente n’ont été appelés. » La disposition de l’art. 37 du décret du 22 juillet 1806, qui s’applique certainement au recours contentieux ordinaire, s’applique-t-elle aussi au recours pour excès de pouvoir ?
Le cas est embarassant, car il y a, et il y a toujours eu de bons arguments dans les deux sens. Pour déclarer la tierce opposition non recevalbre, on peut faire remarquer que la chose jugée sur excès de pouvoir, lorsque l’annulation de l’acte a été prononcée, s’oppose à tous ceux qui n’ont pas été appelés à l’instance aussi bien qu’à ceux qui y ont été appelés ; c’était du moins la tradition suivie jusqu’ici, et il était entendu que l’acte était annulé erga omnes, comme s’il avait été retiré par son auteur ; de plus, l’art. 474, C. proc., ouvre la tierce oppostion aux parties, et il était entendu jusqu’ici que le requérant, et même les intervenants dans une instance en excès de pouvoir, n’étaient pas précisément des parties en cause, parce que cette instance n’était pas un procès entre parties, mais un procès fait à l’acte, à la décision exécutoires elle-même.
En sens inverse, pour déclarer la tierce opposition recevable, on s’est toujours appuyé sur ce raisonnement que ceux qui seraient admis à intervenir pendant l’instance, s’ils sont avertis à temps de ce qui se passe, doivent tout aussi bien être admis à former tierce opposition après le jugement, car des détails de procédure ne doivent pas faire échec à des droits ou à des intérêts certains.
Le Conseil d’Etat avait commencé par osciller entre les deux opinions. Un premier arrêt du 28 avril 1882, Ville de Cannes (Rec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 387), avait posé le principe que le droit de former tierce opposition est lié au droit d’intervention ; que, par conséquent, le droit de former tierce opposition doit être largement ouvert à tous les intéressés, puisque le simple intérêt suffit à justifier l’intervention. Un second arrêt, rendu le 8 décembre 1899, Ville d’Avignon (S. et P. 1900.3.73 ; Pand. pér., 1901.4.19), était allé au pôle opposé ; il rejetait absolument la tierce opposition en matière d’excès de pouvoir, motif pris de ce que l’instance en excès de pouvoir n’était pas un litige entre des parties, au sens de l’art. 474, C. proc.. Cet arrêt, rendu sur les conclusions conformes de M. le comissaire du gouvernement Jageschmidt, avait eu un grand retentissement, et c’est lui que l’on citait comme ayant consacré le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir (V. la note de M. Hauriou sous Cons. d’Etat, 8 déc. 1899, Ville d’Avignon, précité).
Cette réaction était peut-être surtout provoquée par une considération pratique, que M. Laferrière avait fait valoir (Tr. de la juridc. admin. et des recours cont., 2e éd., t. II, p. 565) contre la jurisprudence de l’arrêt Ville de Cannes : il faisait remarquer que, si l’on ouvrait la tierce opposition à tous les intéressés, il n’y aurait presque plus de décision sur recours pour excès de pouvoir qui ne pût être remise en question par une tierce opposition ; car il n’y a presque pas d’actes administratifs au sort desquels quelque tiers ne puisse se dire intéressé. Danger d’autant plus grand que la tierce opposition n’est enfermée dans aucun délai préfixe à compter du jugement.
Mais M. Laferrière ajoutait que l’inconvénient ne serait plus le même, si l’on se bornait à ouvrir la tierce opposition à ceux dont l’arrêt aurait lésé, non plus de simples intérêts, mais de véritables droits, car ces hypothèses de droit violé sont relativement rares, et, d’autre part, le requérant qui invoque un droit est une partie, au sens de l’art. 474, C. proc.. Il se déclarait donc disposé à faire une distinction entre le cas du simple intérêt et celui du droit, à refuser la tierce opposition à celui qui n’invoque qu’un intérêt lésé, à l’accorder à celui qui invoque un droit violé (Lafferrière, op. cit., t. I, p. 340, et t. II, p. 566).
L’arrêt du 8 décembre 1899, Ville d’Avignon, précité, n’avait pas consacré cette distinction, parce que le Conseil d’Etat avait été entraîné par l’idée théorique du caractère objectif du recours pour excès de pouvoir, très énergiquement affirmée par M. Jagerschmidt. Mais c’est cette distinction que consacre notre arrêt Boussuge. Et assurément, cela signifie que le Conseil d’Etat, en 1912, n’a plus été impressionné par la théorie objective du recours pour excès de pouvoir autant qu’il l’avait été en 1899, et c’est bien la preuve de l’évolution historique qui emporte cette théorie objective, et que nous avons signalée au début de cette note. Mais il ne faut non plus rien exagérer, et il ne sied point de croire que tout soit perdu. En somme, c’est la solution pratique de Laferrière qui est adoptée ; c’est une solution transactionnelle et équitable.
Nous hésitons beaucoup notamment à blâmer la solution de notre arrêt, en tant qu’elle porterait atteinte au principe traditionnel du caractère absolu de l’autorité de la chose jugée en matière d’excès de pouvoir. M. Jèze a là-dessus des développements intéressants (op. cit., p. 338 et s.), mais qui ne sont pas tout à fait convaincants. Est-il bien certain que si, au cas d’annulation pour excès de pouvoir, l’acte est annulé erga omnes, ce soit à cause de la procédure très objective du recours pour excès de pouvoir, et parce que cette procédure est dirigée par le juge ? Mais, au cas où le recours ne réussit pas et où l’annulation n’est pas prononcée, la décision de rejet n’est pas opposable erga omnes ; elle est enfermée, au contraire, dans la relativité de la chose jugée, et cependant la procédure avait été dirigée par le juge. Dans les recours contentieux ordinaires, il y a relativité de la chose jugée, et cependant la procédure est dirigée par le juge. Nous ne croyons donc pas que le critérium de la procédure dirigée par le juge soit bien solide. Nous ne croyons pas davantage qu’on puisse poser en principe le caractère absolu de la chose jugée dans les instances, et considérer la relativité comme une exception. Nous voyons bien que cette proposition est en harmonie avec certaine théorie de l’objectivité du droit que M. Jèze partage avec M. Duguit, mais nous ne voyons pas qu’elle soit dans le sens de l’évolution historique. De même que le droit subjectif est devenu le droit commun sous la forme du droit civil, de même la relativité de la chose jugée est devenue le droit commun, par cela seul qu’elle est un principe de la procédure civile qui est la procédure de droit commun. Voilà la vérité historique.
C’est donc l’annulation erga omnes qui est une exception, et cela s’explique, croyons-nous, par l’idée que, lorsqu’un acte public est annulé par un recours spécial, c’est comme s’il était publiquement rétracté. Dès lors, que cet effet exceptionnel cesse en certain cas de se produire, cela n’a pas une très grande importance.
Il est vrai que la solution de notre arrêt nécessite une distinction du droit et du simple intérêt, et, de cela encore, on lui fait un grief (V. Jèze, op. cit., p. 342 et s.). C’est même un point où M. Jèze se rencontre avec M. le commissaire du gouvernement Blum. Mais la distinction est cependant classique en droit administratif. En droit civil, l’intérêt et le droit se confondent pratiquement, parce que, dans le commerce juridique de la vie privée, les individus ont le pouvoir de décision sur leurs propres intérêts, et que ce pouvoir de décision transforme ces intérêts en des droits ; mais, dans le domaine administratif, il arrive à chaque instant que des individus ont des intérêts sur lequels la décision appartient à l’Administration, laquelle, d’ailleurs, n’est point leur mandataire ; ce sont là les simples intérêts. Ainsi, des habitants auraient intérêt à ce qu’un chemin public fût ouvert dans la région qu’ils habitent, mais ils n’ont pas le pouvoir de décider l’ouverture de ce chemin ; le pouvoir de décision est à l’autorité municipale. Ces habitants n’ont donc pas droit au chemin, ils n’ont qu’un simple intérêt. Mais il y a des hypothèses où la police administrative se trouve en contact avec de véritables droits des administrés, parce qu’il s’agit d’intérêts que ceux-ci peuvent réaliser par eux-mêmes et par leur propre décision. C’était le cas dans notre espèce. Les approvisionneurs sont des gens qui, en vertu de la liberté générale du commerce, avaient le droit d’apporter les denrées achetées par eux, et l’art. 61 du règlement de 1907 n’avait fait que régler l’exercice de cette liberté en leur assignant le carreau des Halles. Et, réellement, l’arrêt Decugis de 1911 leur enlevait l’exercice d’un droit.
Nous voudrions, en terminant, dire un mot de l’un des arguments employés par M. le commissaire du gouvernement Blum, dans ses conclusions, dont nous publions ce qu’elles ont d’essentiel (V. pour le surplus, Rec. du Cons. d’Etat, 1911, p. 1128 et s.). M. le Commissaire du gouvernement avait combattu la thèse de la recevabilité. Il avait fait beaucoup d’efforts pour que la tierce opposition ne fût pas admise, et il avait, sans doute, jugé habile de jeter du lest, de sacrifier en partie la théorie de l’objectivité du recours pour excès de pouvoir, afin de la sauver aussi en partie. Il proposait une distinction entre les décisions exécutoires particulières et les décisions réglementaires, les décisions réglementaires lui paraissant beaucoup plus objectives que les décisions particulières, sans doute parce qu’elles contiennte la règle de droit ; il confesse que, lorsque l’Administration prend une décision particulière, bien souvent, par cette décision, elle tranche un conflit entre deux particuliers et en réalité entre deux parties, et alors, il admettrait la tierce opposition contre l’arrêt annulant une décision exécutoire particulière, tandis qu’il ne l’admettrait pas contre un arrêt annulant un règlement.
Voilà, pour le coup, une distinction insoutenable. Si l’on entrait dans la voie où M. le Commissaire du gouvernement nous invite, si l’on se préoccupait du conflit des intérêts particuliers qui ont pu s’agiter autour d’une décision administrative, il n’y aurait aucune raison de s’arrêter devant les décisions réglementaires. Dans notre affaire du règlement des Halles et de son art. 61, ne voyons-nous pas le conflit nettement établie des intérêts particuliers des mandataires aux Halles et des approvisionneurs ? Ce sont les mandataires aux Halles qui ont obtenu l’arrêt Decugis, et ce sont des intérêts particuliers qui se battent autour de cet arrêt, et par suite autour de ce règlement. Et il en est ainsi dans quantité d’autres cas. Que sont les règlements d’eau, sinon des actes de partage entre riverains, au point de vue de l’utilisation de l’eau, et, par suite, des actes qui interviennent au milieu des conflits d’intérêts particuliers ? Les dessous des décisions réglementaires ne sont pas plus exempts d’intérêts particuliers que les dessous des décisions administratives individuelles.
Il faut prendre le parti de ne pas s’occuper de ces dessous, et ne s’attacher qu’à la façade des actes administratifs, qui est qu’ils sont faits dans l’intérêts général, et il faut maintenir énergiquement que cette préoccupation de l’intérêt général est dominante aussi bien dans les décisions particulières que dans les autres, sans quoi il n’y a plus d’administration publique.
