Aux termes de l’article 53 du code des marchés publics :

I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :

1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ;

2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix.

Il découle de cet article que les critères de jugement des offres doivent être liés avec l’objet du marché mais sont assez librement définis par le pouvoir adjudicateur.

La jurisprudence est abondante concernant les critères techniques et les conditions dans lesquels ils seront jugés objectifs, non disciminatoires et liés à l’objet du marché. La jurisprudence est plus rare concernant le critère prix.

Si la décision du Conseil d’Etat du 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire (requête numéro 373362) pose un principe applicable à tous les critères, il a une portée particulière concernant le jugement du prix.

Sans parler même de la pondération, ce critère est très généralement jugé en appliquant la formule suivante : P0/P où P est le prix de l’offre jugée et P0 le prix le plus bas. Cette formule assez simple aboutit à créer des écarts de note importants.

Cette formule n’est cependant aucunement obligatoire et d’autres méthodes de comparaison des prix (lorsque ce critère est utilisé) sont possibles.

Dans la décision rapportée, le Conseil avait à connaître d’une procédure dans laquelle le critère prix était ainsi apprécié (sans que l’on connaisse sa pondération) : 10/3 x (7 – P/P0)

Il résulte de cette formule que les écarts de prix sont écrasés. Un prix deux fois supérieur au prix le plus bas (et donc plus élevé de 100%) permet par exemple au candidat d’obtenir la note de 16,66 sur 20, alors que la note du candidat proposant le prix le plus bas est de 20. D’une manière générale, 100% de différence entre les prix représentant 3,33 point sur 20 et ce, avant pondération.

L’on comprend que cette méthode aboutit à un « écrasement » des différences de prix.

A notre connaissance jamais le Conseil d’Etat n’avait porté une appréciation sur la méthode de jugement du prix.

En l’espèce la Haute juridiction considère  que les

méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu’il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation ;

Le Conseil ne porte pas ici d’appréciation sur le choix des critères, ni leur pondération, mais sur le choix de la méthode de notation.

Il semble découler des termes choisis par le Conseil que les méthodes de notation ne doivent pas neutraliser, par leur arithmétique, le choix et la pondération des critères. Il est donc préférable si l’on ne souhaite pas donner au prix trop d’importance, de lui donner la pondération la plus basse possible, plutôt que de choisir une méthode de notation qui efface les différences entre les offres.