Les faits ayant donné lieu à l’ordonnance rendue le 6 février 2015 par le Conseil d’Etat (Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726) ont un air de déjà vu.

 Un arrêté du maire de Cournon d’Auvergne a interdit le spectacle de Dieudonné qui devait se tenir, ce même 6 février, dans la commune. Sans surprise, celui-ci a motivé sa mesure de police en se fondant sur la jurisprudence Dieudonné (CE Ord., 9 janvier 2014, Ministre de l’intérieur c. Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala, n°374508). Il a ainsi interdit la représentation en relevant que le spectacle comporte « « de nombreux propos antisémites », semblables à ceux pour lesquels son auteur a fait l’objet de « nombreuses condamnations pénales » ». Et le maire d’ajouter qu’il contenait « par ailleurs des propos portant atteinte à la dignité humaine » qui, en raison du contexte né des « « tragiques évènements qui se sont déroulés sur le territoire français les 7, 8 et 9 janvier 2015 » et compte tenu, à la suite de ces évènements, de l’attitude de M. Dieudonné M’Bala M’Bala, qui a motivé l’ouverture d’une procédure judiciaire « pour apologie du terrorisme », sont également de nature à mettre en cause la cohésion nationale et à porter « une atteinte grave au respect des valeurs et principes républicains » ». Le commentateur reconnaît les termes de la jurisprudence Dieudonné désormais bien connue ; il en retrouve aussi l’esprit.

Le tribunal administratif de Clermont-Ferrand (5 février 2015, n°1500221) dans son office en référé-liberté a suspendu l’exécution de cet arrêté pour atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’expression et à la liberté de réunion. Un appel a été porté devant le Conseil d’Etat. Celui-ci allait ainsi pouvoir se prononcer sur l’avenir de sa jurisprudence Dieudonné, pour le moins controversée. Allait-il la maintenir, l’abandonner ou tenter d’en préciser les termes pour la recentrer ? C’est semble-t-il cette troisième voie qu’il a préféré emprunter en confirmant l’ordonnance du tribunal administratif. Un choix prudent qui était nécessaire pour la cohérence de sa jurisprudence en matière de police administrative.

 Par son ordonnance, le Conseil d’Etat semble revenir à une conception plus matérielle (et donc plus classique) de la notion de trouble à l’ordre public (I). En outre, le juge des référés semble limiter les interventions de l’autorité de police administrative dans la sphère de la matière pénale, dont on avait légitimement pu craindre, au nom de la séparation des pouvoirs, qu’elles puissent se multiplier d’une manière inconsidérée (II).

 I. Un « retour au bercail » de la notion de trouble à l’ordre public ?

 Dans cette décision le Conseil d’Etat procède à une analyse exclusivement matérielle du trouble à l’ordre public (A). Il laisse en revanche dans l’ombre la question fondamentale de savoir s’il considère toujours qu’un propos peut porter atteinte, en lui-même, à la dignité de la personne humaine (B).

 A./ Une analyse matérielle du trouble à l’ordre public

L’ordre public est « matériel et extérieur » (M. Hauriou), et il doit le rester, même dans la prise en compte de la dignité de la personne humaine, notion que l’on a pu croire immatérielle. C’est ce que nous avons récemment tenté de démontrer (N. Paris, « Faut-il maintenir la jurisprudence Dieudonné ? », note sous TA Paris Ord., 9 décembre 2014, Centre Dumas-Pouchkine, Droit administratif, mars 2015).

Dans sa décision du 6 février 2015, le Conseil d’Etat semble revenir à une conception véritablement matérielle de la notion d’ordre public. Le juge note qu’en l’espèce, il n’y a pas de risque avéré de trouble dans la mesure où les représentations déjà tenues du même spectacle n’ont pas « suscité en raison de son contenu, des troubles à l’ordre public ». Ce faisant, le juge se fonde uniquement sur les conséquences potentiellement matérielles des propos et non plus sur le contenu même des propos, forcément immatériel. Ce sont les réactions aux propos qui sont examinées et non pas les propos eux-mêmes. Il n’y a donc risque de trouble que s’il y a risque de trouble matériel.

Au fond, le raisonnement semble similaire à celui de la prise en compte de la moralité publique dans les questions de police (CE Sect., 18 décembre 1959, Société « les films Lutetia », R. p. 693). Ce n’est pas l’élément immoral qui est décisif. Ce n’est que sa conjugaison avec les circonstances locales particulières et donc les conséquences potentiellement matérielles de la rencontre de ces deux éléments. En l’espèce, certains propos de Dieudonné sont inqualifiables et donc immoraux. Pourtant, c’est seulement s’il existe un risque que de tels propos provoquent un trouble matériel, en raison de circonstances locales particulières, qu’ils justifieront la nécessité d’une mesure de police. En l’espèce, le juge analyse d’ailleurs « les éléments de contexte local relevés par le maire » et il en déduit que « les messages de soutien ou de protestation, principalement reçus à la suite de [l’]arrêté et dont un seul évoque la possibilité d’une manifestation, ne sont (…) [pas] de nature, par eux-mêmes, à créer de tels risques », sous-entendus matériels. Le Conseil d’Etat se concentre en outre sur l’examen de la question de la nécessité de « certaines mesures de sécurité », faisant ainsi référence de manière explicite à la trilogie classique des composantes de l’ordre public : la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques. Il s’étend en revanche beaucoup moins sur la notion de dignité de la personne humaine.

 B./ La possibilité d’une atteinte portée à la dignité de la personne humaine par des propos : une question laissée en suspens

Depuis l’arrêt Morsang-sur-Orge (CE Ass., 27 octobre 1995, R. p. 372), le respect de la dignité est une des composantes de l’ordre public. Ainsi, « l’autorité investie du pouvoir de police (…) peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ». La conjugaison avec le contexte n’est pas nécessaire. Par elle-même, une activité portant atteinte à cette dignité, peut et doit justifier une interdiction, car cette nouvelle composante ne se concilie pas avec l’exigence de proportionnalité des mesures de police. Or dans son ordonnance, le Conseil d’Etat ne fait pas référence à cette notion de dignité (alors que le maire s’était fondé sur celle-ci). Il se concentre sur l’examen des composantes classiques de l’ordre public. Est-ce à dire, contrairement à ce que sa décision du 9 janvier 2014 avait soutenu, que des propos ne peuvent pas, en eux-mêmes, porter atteinte à la dignité de la personne humaine ?

Une chose est certaine : la question du contenu des « propos » reste centrale. Le Conseil d’Etat estime « qu’il ne résulte pas davantage de l’instruction [que le spectacle prévu] comporterait les propos retenus par le maire ». C’est sous-entendre que dans l’hypothèse où la représentation aurait inclus effectivement lesdits propos, la décision du juge aurait pu être différente, notamment sur le point de savoir si le spectacle porte atteinte ou non à la dignité de la personne humaine. Mais ce faisant on élude le problème du trouble causé ou non par une telle atteinte. Le juge laisse en suspens la question. Il ne se prononce ni pour ni contre. Il se retranche d’une manière prudente derrière celle de l’aspect incontestablement matériel ou non du risque de trouble.

Or, comme nous avons tenté de le démontrer, un propos ne peut pas, en lui-même, porter atteinte à la dignité de la personne humaine « pour la raison qu’un individu visé par de tels propos ne perd pas physiquement ce qui fait de lui un homme. Extérieurement il renverra toujours l’image d’un être humain malgré la violence que certains propos peuvent comporter et pour lesquels leur auteur devra répondre devant le juge pénal. » (N. Paris, art.cit.)

Toutefois, en évoquant, sans la trancher, cette question des propos, le Conseil d’Etat apporte une précision importante quant à la frontière entre le monde administratif et la sphère pénale, séparation qu’il avait lui-même brouillée dans la décision Dieudonné du 9 janvier 2014.

 II. Un brouillage atténué de la frontière entre l’administratif et le pénal

 Ce brouillage dangereux de deux mondes que la loi des 16-24 août 1790 avait tenu à séparer, découlait dans l’ordonnance de 2014 de cette courte phrase, lourde en conséquences : « Il appartient en outre à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises. » C’était oublier que l’autorité administrative agit pour préserver ou rétablir l’ordre public, dans une logique préventive et que l’autorité judiciaire agit lorsque des infractions pénales ont été commises, dans une logique répressive. Si le brouillage demeure avec l’ordonnance du 6 février 2015, il est atténué. D’abord parce que celle-ci consacre l’abandon de la prise en compte du passé judiciaire d’une personne dont les propos sont scrutés sous le prisme de l’atteinte à la dignité (A) ; ensuite parce qu’elle encadre plus strictement l’immixtion de l’autorité administrative dans la sphère pénale (B).

A./ Un abandon de la prise en compte du passé judiciaire dans l’analyse de propos futurs

 Dans son ordonnance du 9 janvier 2014 et pour retenir que les propos que Dieudonné s’apprêtait à tenir étaient attentatoires à la dignité de la personne humaine, le Conseil d’Etat se fondait, entre autres motifs, sur le fait que l’humoriste « a fait l’objet de neuf condamnations pénales, dont sept sont définitives, pour des propos (…) de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l’apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale ». C’est oublier que, à supposer que l’autorité administrative puisse s’immiscer dans la sphère pénale, elle devrait en respecter les principes fondamentaux au premier rang desquels figure la présomption d’innocence qu’elle a tendance, ici, à transformer en une dangereuse présomption de culpabilité. Or la liberté d’expression doit être protégée quels que soient la personnalité et le passé judiciaire de celui qui s’exprime.

L’ordonnance commentée semble heureusement s’éloigner de ce chemin en retenant que « les diverses condamnations pénales de M. Dieudonné M’Bala M’Bala ou sa mise en cause devant le juge pénal pour d’autres faits [n’]établissent pas davantage » l’existence d’un risque de trouble à l’ordre public. La simplicité d’une telle formule ne doit pas cacher son sens profond, qui a pour objet de rappeler avec fermeté que les sphères des attributions administratives et judiciaires sont et doivent demeurer distinctes. Néanmoins, par exception, une immixtion reste possible. L’ordonnance commentée le rappelle en tentant d’encadrer strictement cette possibilité.

B./ Un encadrement strict de la possible immixtion des autorités administratives dans la sphère pénale ?

Le juge des référés ne retient pas de risques de troubles à l’ordre public, notamment parce qu’il « ne résulte [pas] des pièces du dossier que le spectacle litigieux, (…) qui a déjà été donné à plusieurs reprises (…) ait donné lieu (…) à des plaintes ou des condamnations pénales ». C’est implicitement reconnaître que si cela avait été le cas, un risque de trouble aurait pu être caractérisé et donc que, dans une stricte limite, une infraction pénale à venir peut justifier l’intervention de l’autorité de police administrative.

On touche ici au fond de la question car à considérer le maintien de l’ordre public au sens large, il est possible d’admettre qu’il se caractérise par l’absence d’infractions pénales qui contribuent, par elles-mêmes, à troubler l’ordre public. Il n’y aurait donc plus de « composantes » à l’ordre public, mais un ordre enfermé dans un cadre dont les lois pénales délimiteraient les bornes. L’hypothèse ne paraît pas réaliste car elle pose la question de la limite de l’intervention de l’autorité de police administrative. Le professeur Seiller l’affirmait avec humour en remarquant que dans cette logique la prévention des infractions au Code de la route  justifierait que l’on interdise à toutes les voitures de circuler (B. Seiller, « La censure a toujours tort », AJDA 2014 p. 129).

C’est pourquoi le Conseil d’Etat a déjà admis que l’autorité administrative puisse s’immiscer dans la sphère pénale à la stricte condition qu’il existe une certitude que l’infraction dont il est question soit commise en l’absence d’intervention (CE Ass., 6 décembre 1996, Société Lambda, R. p. 466, à propos de la légalité d’une nomination dans la fonction publique qui aurait conduit à la commission d’une infraction pénale du simple fait pour la personne nommée de détenir le poste). Du reste, et comme le remarque la professeure Broyelle, le législateur a déjà confié à l’administration « une telle mission, en matière de contrôle d’identité ou encore de vidéosurveillance, ce que le Conseil constitutionnel a expressément validé » en considérant que « comme toute mesure de police, celle consistant à prévenir une infraction est subordonnée à l’existence d’une menace réelle à l’ordre public ». Et d’ajouter que « seule l’infraction sur le point d’être commise justifie l’exercice des pouvoirs de police, condition qui rend à la fois tolérable et nécessaire l’intrusion des autorités administratives dans la sphère pénale. Tolérable, car elle leur impose de se fonder sur des éléments objectifs (…) ; nécessaire, car l’on ne peut se satisfaire d’un Etat où les autorités publiques devraient rester les bras ballants, simples spectatrices des violations répétées de la loi pénale. » (C. Broyelle, « Retour sur l’affaire Dieudonné », AJDA 2014 p. 473)

En l’espèce ce n’est donc que si le spectacle programmé contient des propos identiques à ceux prononcés lors des représentations précédentes, et que ceux-ci ont donné lieu « à des plaintes ou des condamnations pénales », que l’intervention de l’autorité administrative sera justifiée pour empêcher la commission d’une infraction pénale. Toutefois le problème reste entier dans la mesure où ce type de spectacle contient toujours une part d’improvisation, insaisissable car imprévisible. Par conséquent le degré de certitude ne pourra jamais être absolu. Le doute doit donc profiter à celui qui s’exprime. Que ce bénéfice le conduise à commettre ou non une infraction, l’intervention ne peut être qu’a posteriori et elle doit demeurer l’exclusivité du juge pénal. En confirmant la suspension de l’arrêté d’interdiction du spectacle, l’ordonnance du Conseil d’Etat va de facto dans ce sens mais laisse la possibilité d’une solution inverse, ce qui continue à faire peser un danger sur la liberté d’expression.