Les deux arrêts ci-dessus recueillis sont les premiers que le Conseil d’Etat ait été amené à rendre dans la querelle qui s’est élevée entre les Compagnies concessionnaires de l’éclairage au gaz et les villes, l’éclairage. L’origine de ces démêlés est d’ailleurs récente. L’affaire du gaz de Saint-Étienne, sur laquelle il est statué par le premier arrêt, s’était présentée devant le conseil de préfecture de la Loire le 3 février 1888. Et, avant cette date, on ne trouve qu’une affaire de la ville de Limoges, venue devant le conseil de préfecture de la Haute-Vienne, le 24 juillet 1887.

C’est surtout à partir de 1890 que les affaires se sont multipliées (Conseil de préfecture de l’Ailier, Ville de Montluçon [deuxième espèce recueillie]; Orne, Ville d’Argentan, 13 févr. 1891, Rec. des arrêtés des cons. de préf., 1891, p. 209; Cher, Ville de Saint-Amand, 8 juin 1891, Ibid., 1891, p. 241; Nièvre, Ville de Nevers, 20 juill. 1891, Ibid., 1892, p. 134; Ardennes, Ville de Sedan, 22 juill. 1891; Seine-et-Marne, Ville de Melun, 10 déc. 1891, Ibid., 1892, p. 137; Ain, Ville de Bourg, 12 févr. 1892, Ibid., 1892, p. 119; Calvados, Ville de Falaise, 5 juill. 1892; Yonne, Ville d’Auxerre, 19 nov. 1892; Lot-et- Garonne, Ville de Villeneuve-sur-Lot, 27 déc. 1892, Ibid., 1893., p. 44; Calvados, Ville de Vire, 10 mars 1893, Ibid., 1893, p. 154).

Comme la date des deux arrêts du Conseil d’Etat que nous rapportons est du 26 décembre 1891, on voit que cinq au moins de ces arrêtés de conseils de préfecture sont postérieurs. Et, si le conseil de préfecture du Calvados et celui du Lot-et-Garonne se sont immédiatement ralliés à la doctrine du Conseil d’Etat, en revanche, celui de l’Ain et celui de l’Yonne ont maintenu une doctrine contraire. La discussion reste donc ouverte.

De graves intérêts sont engagés. L’intérêt du public d’abord, du consommateur, qui est certainement de pouvoir choisir le plus librement possible le genre d’éclairage qui lui convient, non seulement à raison de ses goûts, mais encore à raison de la nature, de son industrie et de son commerce. L’intérêt des villes, qui, ne se croyant pas liées à leur concessionnaire de l’éclairage au gaz d’une façon aussi étroite, ont accordé à des entreprises d’éclairage électrique des concessions ou des permissions, et qui vont se trouver exposées à des dommages-intérêts considérables. Enfin, l’intérêt des capitalistes engagés, soit dans les entreprises de gaz, soit dans les entreprises de lumière électrique. Depuis 1836, l’industrie du gaz peut être considérée comme entrée dans la phase normale de son activité. Pendant un demi-siècle, les usines se sont multipliées et les capitaux s’y sont employés. Mais les capitaux qui se sont employés dans les entreprises électriques depuis une dizaine d’années ne sont pas moins respectables. Ils ont montré de la hardiesse, de l’initiative et ont tâché de contribuer à la réalisation d’un progrès.

Il faut avouer que, du simple exposé de ces intérêts divers, il résulte un préjugé très fort contre le monopole des Compagnies d’éclairage au gaz étendu à toute espèce d’éclairage. Car on voit bien le préjudice que l’on cause au public, aux villes, aux entreprises électriques, si l’on reconnaît cette extension; et si on ne la reconnaît pas, le préjudice causé aux entreprises d’éclairage au gaz n’apparaît pas nettement. Il n’est pas prouvé, en effet, que ces entreprises ne puissent pas supporter la concurrence. Au contraire, elles résistent fort bien dans les quelques villes où dès maintenant la concurrence est établie, par exemple à Paris et à Toulouse. D’une part, le gaz est un agent de chauffage en même temps que d’éclairage, ce qui lui assure une grande supériorité. D’autre part, même au point de vue de l’éclairage, rien n’établit qu’il ne puisse lutter; on a perfectionné les procédés depuis qu’on se sent menacé; on est arrivé à de très heureux résultats. La lumière électrique ne plaît pas à tout le monde; elle a ses inconvénients; il n’est pas dit que, dans la canalisation, les courants conservent toujours leur intensité première; il peut y avoir des mécomptes. Bref, tout compte fait, les deux entreprises peuvent vivre l’une à côté de l’autre.

I. — Mais laissons de côté les intérêts pratiques, le point important est la question de droit. On doit la formuler de la façon suivante :

Le traité, par lequel une ville a concédé à une Compagnie d’éclairage au gaz l’éclairage public et privé, doit-il, en l’absence de clause formelle, être interprété comme ayant concédé l’entreprise de toute distribution collective d’éclairage, de quelque espèce que soit celui-ci, ou, au contraire, comme ayant concédé seulement l’entreprise de la distribution collective de l’éclairage au gaz?

Les deux arrêts du Conseil d’Etat du 26 décembre 1891 ci-dessus recueillis semblent bien avoir tranché la question dans le premier sens, c’est-à-dire avoir interprété les traités des villes de Saint- Etienne et de Montluçon comme ayant concédé l’éclairage public et privé, sans distinction à faire suivant le mode d’éclairage. Sans doute, ils invoquent des clauses particulières à chaque traité, mais ils ont un préambule général commun, où déjà se trouve un préjugé en faveur de cette interprétation: «Considérant que, si les communes ne peuvent constituer au profit d’un tiers le monopole de l’éclairage privé, il leur appartient, pour assurer sur leur territoire le service de l’éclairage tant public que particulier, de s’interdire d’autoriser ou de favoriser sur le domaine municipal tout établissement pouvant faire concurrence à leur concessionnaire.» On voit que, dans ce motif, l’éclairage est considéré comme un résultat à obtenir sans tenir compte du procédé. L’éclairage est pris d’une façon absolue; il y a lumière ou il n’y a pas lumière.

S’il est permis de rapprocher du Conseil d’Etat juridiction, le Conseil d’Etat en tant que donneur d’avis, on lui trouve la même opinion. Une circulaire du 15 août 1893, combinée entre le ministre des travaux publics et le ministre de l’intérieur, sur laquelle nous allons revenir, nous apprend que les sections réunies de l’intérieur et des travaux publics, consultées sur la question de savoir si le corps municipal était compétent pour accorder une concession d’eau ou de lumière sur toutes les voies publiques du territoire communal, même sur celles de la grande voirie, ont répondu affirmativement. On lit bien : concession de lumière tout court, comme concession d’eau. Cet avis est du 27 juin 1893 (S. Lois annotées de 1894, p. 657; P. Lois, décr., etc., de 1894, p. 657).

Ainsi, le Conseil d’Etat semble bien admettre que, quand une ville traite avec un entrepreneur pour un genre particulier d’éclairage, elle se trouve par là même, naturellement, liée pour toute espèce d’éclairage. Si du premier coup elle avait traité avec une entreprise de lumière électrique, ce serait la même chose, elle ne pourrait pas ensuite accorder de concession à une Compagnie d’éclairage au gaz, même pour l’éclairage privé.

Il s’agit d’examiner de près et de critiquer cette opinion très discutable. Mais, auparavant, il convient d’établir la véritable nature du traité de concession et du privilège accordé au concessionnaire; nous serons mieux en mesure ensuite d’en apprécier la portée.

II. — Le concessionnaire de l’éclairage au gaz est l’entrepreneur d’un service public et en même temps un entrepreneur de travaux publics, et un entrepreneur rémunéré par la concession d’un monopole.

1° C’est l’entrepreneur d’un service public, non seulement en tant qu’il est chargé d’assurer l’éclairage des rues et des édifices publics, c’est-à-dire l’éclairage public, mais encore en tant que, par une distribution collective, il offre l’éclairage aux particuliers.

Il n’y a aucune difficulté à considérer l’éclairage public comme un service public; la municipalité est chargée de la police; il n’est pas douteux qu’un éclairage convenable des rues ne soit une condition indispensable de cette police. Autrefois il était à la charge des particuliers ou de quelques-uns -d’entre eux, mais cela a été un progrès de le rendre municipal.

Rien ne s’oppose non plus à ce que l’éclairage privé par distribution collective soit érigé en service public. Assurément, les économistes orthodoxes protestent. Pourquoi une ville s’établit-elle marchande de gaz? On peut leur répondre par de bonnes raisons. Il faut une canalisation pour l’éclairage public, et, par la force des choses, cette canalisation passe dans toutes les rues, à la porte de toutes les maisons particulières. Il est bien plus économique dès lors d’établir des branchements sur cette canalisation que d’en établir une autre. Sans compter que cela encombre moins le sous-sol de la voie. Enfin, cette combinaison est favorable aux finances municipales, parce que le coût de l’éclairage public est moins élevé, si le concessionnaire est chargé en même temps du service de l’éclairage privé. On peut dire qu’en général, en effet, le mètre cube de gaz est payé pour l’éclairage public moitié de ce qu’il est payé pour l’éclairage privé. De sorte que le service de l’éclairage privé subventionne le service de l’éclairage public.

Du moment que l’éclairage public et privé est érigé en service public, il peut être exploité en régie ou donné à l’entreprise. Il existe quelques usines à gaz municipales; le nombre en augmentera; car, dans beaucoup de traités de concession, il est stipulé qu’au bout d’un certain nombre d’années, l’usine fera retour à la ville. Mais, pour longtemps encore, dans la plupart des localités, l’exploitation est entre les mains d’entrepreneurs qui ont obtenu la concession. Cette pratique est admise par la loi. L’art. 115 de la loi du 5 avril 1884 prévoit : « Les traités, portant concession à titre exclusif ou pour une durée de plus de trente années des grands services municipaux. » (S. Lois annotées de 1884, p. 553; P. Lois, décr., etc., de 1884, p. 894).

2° Le concessionnaire du service de l’éclairage au gaz est un entrepreneur de travaux publics. C’est un point sur lequel on n’a généralement pas suffisamment insisté. Le traité qu’il a passé avec la ville est un cahier des charges rédigé de la même façon que les cahiers des charges des travaux publics, avec la même allure unilatérale, le même souci de déterminer surtout les obligations de l’entrepreneur. Il y a d’ailleurs en effet un ouvrage public à construire et à entretenir constamment, la canalisation; il y a aussi, il est vrai, la fourniture du gaz, mais cette fourniture est l’accessoire, le principal est la canalisation. Telle a été la jurisprudence constante du Conseil d’Etat, et c’est pourquoi les procès entre les villes et les Compagnies du gaz sont de la compétence des conseils de préfecture (Voir les arrêts cités dans la note in fine de M. Hauriou, sous Trib. des conflits, Lagrave, 11 juill. 1891, S. 1893.3.81; P. 1893.3. 81). On sait d’ailleurs qu’il en est de même pour les canalisations d’eau (Trib. des conflits, 22 mars 1890, Ville de Clermont-Ferrand, S. 1892.3.90; P. 1892.3.90, la note et les renvois), pour le service de balayage et de nettoiement de la voie publique (V. la note précitée de M. Hauriou), et pour les entreprises de travail des détenus (Cons. d’Etat, 26 nov. 1880, Collard, S. 1882.3.19; P. chr.; 23 déc. 1881, Alléguen et Beaubreuil [2 arrêts], S. 1883.3.52; P. chr.)

3° Le concessionnaire de l’éclairage au gaz fait à ses frais tous les travaux de canalisation, et il fournit le gaz; il est rémunéré par le droit que la ville lui cède de percevoir sur les particuliers, à l’occasion de l’éclairage privé, des redevances qui dépassent le prix marchand du gaz fourni. Si la ville eût exploité elle-même le service de l’éclairage, elle eût eu le droit de percevoir ces redevances (L. 5 avril 1884, art. 133, § 10). Elle le cède à son entrepreneur en lui imposant un tarif.

Et c’est pour la sûreté de ce droit de percevoir des redevances, qu’un véritable monopole est constitué au profit du concessionnaire. La ville s’engage à n’autoriser et à ne favoriser aucune concurrence. Voici par quel mécanisme cet engagement peut être pris.

Il ne s’agit point de constituer un monopole de droit, c’est-à-dire un monopole de fabrication ou de vente du gaz. Pour faire du gaz d’éclairage une substance monopolisée comme le sont par exemple, le tabac, la poudre de chasse, les cartes à jouer, il faudrait une loi. L’organisation d’un service municipal d’éclairage ne suffit pas.

Il y a des services publics qui entraînent monopole; mais cela a été dit formellement par une loi. Là où le monopole n’est point prononcé, l’organisation du service public ne l’entraîne point par elle- même. C’est une observation que nous avons été amené à faire déjà à propos des services postaux (V. la note sous Cons. d’Etat, 20 févr. 1891, Chem. de fer du Midi, S. 1893.3.17; P. 1893.3.17). Le transport des lettres ordinaires est monopolisé, mais celui des colis postaux ne l’est pas, pas plus que celui de la caisse d’épargne postale, etc. On peut tirer de là plusieurs conséquences, mais ce n’est pas le lieu d’y insister.

Donc, il n’y a pas monopole de fabrication pour le gaz d’éclairage, et chacun pourrait en fabriquer chez soi; mais il y a monopole de distribution collective par canalisation dans la voie publique.

La plupart des rues d’une ville sont des voies municipales, il n’y a d’exception que pour les traverses faisant suite à des routes nationales ou départementales. Que la commune n’ait sur ses voies municipales qu’un droit de police, ou bien qu’elle ait, ce qui est plus probable, un véritable droit de propriété, dans les deux cas, il lui appartient d’accorder ou de refuser des autorisations de canalisation. Il est vrai que ces autorisations ou ces refus ne doivent pas être dictés par le caprice, mais que les autorités municipales doivent être guidées par le souci de l’intérêt public, et notamment par la préoccupation d’éviter l’encombrement de la voie. La preuve en est que, en cas de refus du maire non justifié par l’intérêt général, le préfet peut accorder l’autorisation (L. 5 avril 1884, art. 98, in fine).

De ce droit des autorités municipales, on en a déduit un autre,  le droit pour elles, après avoir accordé la permission de canaliser à leur concessionnaire d’éclairage, de s’interdire d’autoriser ou de favoriser des canalisations concurrentes. Même chose en cas de canalisation d’eau. Même chose encore en cas de concession de tramways pour la permission d’établir des rails sur la voie.

Pour que cet engagement ait été reconnu valable de la part des autorités municipales, il a fallu de bien grandes nécessités pratiques, le besoin de donner au concessionnaire certitude absolue quant aux bénéfices. Car il faut reconnaître qu’en lui-même cet engagement va à l’encontre de la destination de la voie publique. La voie publique est affectée à la circulation et à toutes les formes de circulation. Il est vrai que, jusqu’à ces dernières années, on n’avait à se préoccuper que de la circulation des piétons, des animaux, des véhicules; mais, à présent que les distributions collectives de lumière, d’eau, de chaleur, de force motrice, sont entrées dans les mœurs, il faut bien reconnaître que la rue est naturellement affectée à cette nouvelle circulation. Car, autrement, où établirait-on des canalisations ? Si la rue est fermée à ce genre de circulation, chaque îlot de maison est emprisonné, aucun moyen de passer de l’un à l’autre. Il faut donc admettre que la rue lui est ouverte, sauf précautions à prendre pour empêcher l’encombrement.

Mais alors, tout privilège exclusif de canalisation est une atteinte grave portée à la liberté de la rue. C’est un monopole de fait.

Ce monopole de fait a été admis cependant (V. Cons. d’Etat, 20 mai 1881, Ville de Crest, Recueil des arrêts du Cons. d’Etat, p. 522; Cass. 8 août 1883, S. 1884.1.267; P. 1884.1.659; Cons. d’Etat, 12 juin 1891, Ville de Maubeuge, S. 1893.3.64; P. 1893.3.64, avec les notes et renvois), et nos arrêts le confirment une fois de plus : « Considérant que, si les communes ne peuvent constituer au profit d’un tiers le monopole de l’éclairage privé, il leur appartient, pour assurer sur leur territoire le service de l’éclairage, tant public que particulier, de s’interdire d’autoriser ou de favoriser sur le domaine municipal tout établissement pouvant faire concurrence à leur concessionnaire. » La seule précaution qu’on ait prise a été d’exiger que ce monopole de fait fût créé par le conseil municipal, non par le maire. Le Conseil d’Etat a annulé des arrêtés de police pris par des maires sur la stationnement des voitures, et d’où résultait un monopole de fait pour certaines entreprises d’omnibus (V. Cons. d’Etat, 25 févr. 1864, Lesbats, S. 1864.2.307; P. chr.; 7 juin 1865, Lesbats, S. 1865.2.218; P. chr.; 2 août 1870, Bouchardon, S. 1872.2.288; P. chr. V. encore Paris, 18 avril 1889, S. 1891.2.237; P. 1891.1.1349; Cass. 15 juill. 1889, S. 1891.1.521; P. 1891.1.1273). Le conseil municipal doit intervenir, parce que cela doit être établi comme condition de l’accomplissement d’un grand service municipal, et parce qu’aussi on stipule généralement en retour des avantages pécuniaires pour la caisse municipale. Le concessionnaire paye des redevances pour la canalisation, ou bien même fait participer la ville à ses bénéfices dans une certaine mesure.

D’origine douteuse, fils de la seule nécessité, ce monopole de fait n’en a pas moins grandi avec beaucoup de vigueur. Il s’est emparé de toute la rue et de toutes les rues.

On pouvait croire d’abord, la canalisation du gaz étant souterraine, que les villes s’étaient engagées seulement à n’autoriser aucune autre canalisation souterraine, mais qu’elles avaient gardé toute liberté d’accorder des permissions de voirie pour l’établissement de fils aériens longeant la voie publique ou la traversant. Le concessionnaire de l’éclairage au gaz eût été maître exclusif du sous-sol de la voie, mais la partie aérienne fût restée libre, et cela eût permis la distribution de la lumière électrique, qui peut facilement être faite par des câbles aériens accrochés aux maisons, franchissant de temps à autre la rue à une grande hauteur. Des arrêtés de conseils de préfecture furent rendus en ce sens, notamment dans la Haute-Vienne, Ville de Limoges, 24 juillet 1887. Mais les arrêts ci-dessus recueillis du Conseil d’Etat ne permettent plus cette interprétation; car ils admettent que la ville s’est interdit d’autoriser ou de favoriser sur le domaine municipal tout établissement pouvant faire concurrence à leur concessionnaire. D’une part, le mot établissement, bien plus général que le mot canalisation, vise évidemment les fils aériens; d’autre part, l’expression domaine municipal indique que la voie publique est envisagée comme objet de propriété; or, l’art. 532, C. civ., dit que la propriété du sol entraîne celle du dessus et du dessous; la rue, envisagée comme objet de propriété, se compose donc, non seulement du sol, de la chaussée et du dessous, mais de la partie aérienne à l’infini; et, quand la ville s’est engagée à ne pas favoriser la concurrence dans la rue, cela veut dire qu’elle est engagée pour cette partie aérienne comme pour le sous-sol. Le conseil de préfecture du Lot-et-Garonne s’est empressé d’accepter cette jurisprudence, avec une docilité peut-être excessive, dans un arrêté du 27 décembre 1892, Ville de Villeneuve-sur-Lot (Rec. des arrêtés des cons. de préf., 1893, p. 44). Dans l’espèce, cependant, il y avait une clause du traité qui permettait justement de distinguer entre la canalisation souterraine et l’établissement de fils aériens.

Non seulement le monopole de fait a accaparé ainsi toute la rue dans toutes ses parties, en haut comme en bas, mais encore il s’est installé dans toutes les rues, même dans celles qui ne sont pas du domaine municipal. On sait que dans presque toutes les villes, il y a des rues qui, n’étant que le prolongement de routes nationales ou départementales, conservent leur caractère juridique de dépendances de la grande voirie. Elles sont du domaine de l’Etat ou du département, et le droit d’y accorder des permissions de voirie appartient au préfet. Evidemment, en faisant leurs concessions d’éclairage au gaz, les villes ne pouvaient pas s’être engagées à empêcher une concurrence de s’organiser dans ces rues dépendant de la grande voirie, puisqu’il ne leur appartenait pas d’y accorder ou d’y refuser des permissions de voirie. Logiquement, on en avait conclu d’abord que le préfet pouvait accorder des autorisations à des entreprises concurrentes. Ce principe fut admis par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 17 novembre 1882, Ville de Courbevoie (S. 1884.3.58; P. chr.). Il s’agissait dans cette affaire d’une alimentation d’eau. Mais une solution identique fut admise dans une affaire de gaz (Cons. d’Etat, 22 juin 1888, Ville de Tullins, Bec. des arrêts du Cons. d’Etat, p. 544); la Cour de cassation s’associa à la jurisprudence du Conseil d’Etat (Cass. 8 août 1883, S. 1884.1.267; P. 1884.1.659). Et les rues dépendant de la grande voirie paraissaient tellement échapper à l’action des traités passés entre les Compagnies et les villes, que les Compagnies du gaz elles-mêmes en profitèrent. La Compagnie concessionnaire de l’éclairage au gaz de la ville de Rochefort avait imaginé de faire servir en même temps son usine à l’éclairage d’une ville voisine au moyen d’un simple branchement établi sur la canalisation de la ville de Rochefort. La ville de Rochefort lui fit un procès. Elle fut déboutée de sa demande, pour la raison que, le branchement étant établi sous une route nationale, on ne pouvait pas dire qu’il fût greffé sur la canalisation municipale. — Cependant, une circulaire du ministre des travaux publics du 22 juin 1882 avait déjà appelé l’attention des préfets sur les inconvénients qu’il y avait à créer par de simples permissions de voirie des concurrences aux concessionnaires des villes. A partir de l’année 1889, époque où les entreprises d’éclairage électrique prirent du développement, les préfets adoptèrent en effet pour jurisprudence uniforme de n’accorder des permissions sur la grande voirie qu’aux entreprises auxquelles les municipalités accorderaient au préalable un avis favorable. C’était d’une façon détournée écarter les entreprises concurrentes, car les municipalités ne pouvaient donner d’avis favorable sans engager leur responsabilité vis-à-vis de leur concessionnaire. Les entreprises d’éclairage électrique demandèrent à l’Administration supérieure le retrait de la circulaire du 22 juin 1882 et l’élaboration d’instructions plus libérales. Mal leur en prit. Une commission spéciale fut instituée en effet par les ministres de l’intérieur et des travaux publics, et composée de conseillers d’Etat et de délégués des deux ministères. Mais ses travaux aboutirent à la rédaction d’une circulaire, en date du 15 août 1893, qui ne fait que consacrer la pratique suivie depuis 1889, avec cette aggravation qu’il y a maintenant un texte écrit très soigneusement rédigé, appuyé sur un avis favorable du Conseil d’Etat. On trouvera cette circulaire, avec ses considérants remarquablement déduits (S. Lois annotées de 1894, p. 657; P. Lois, décr., etc., de 1894, p. 657). Elle dit en résumé ceci : que toute entreprise de distribution collective d’eau ou de lumière sur les voies publiques doit faire l’objet d’un traité de concession (nous avons fait remarquer plus haut l’emploi tendancieux de cette expression concession de lumière); que le corps municipal est exclusivement compétent pour accorder une concession pareille pour toutes les voies publiques du territoire communal, même pour celles de la grande voirie, et c’est ici qu’est intervenu l’avis du Conseil d’Etat, sections réunies de l’intérieur et des travaux publics, du 27 juin 1893; enfin que l’exécution des travaux sur la grande voirie reste subordonnée à la permission du préfet, mais que ces permissions sont données à la commune représentée par le maire, et non à l’entrepreneur du service. Les meilleures raisons sont alléguées à l’appui de ces décisions. Au point de vue des services publics municipaux, tout doit se passer comme si toutes les voies publiques étaient municipales; il n’est pas juste que les riverains des rues qui dépendent de la grande voirie soient soumis à un régime différent de celui auquel sont soumis les riverains des rues ordinaires, etc., etc. Tout cela est parfait, et à l’avenir sera peut-être en effet profitable aux villes quand elles passeront de nouveaux traités. Mais, pour les traités en cours, il n’est pas douteux que ce ne soit une aggravation du monopole de fait des Compagnies d’éclairage au gaz. Cela leur livre des rues qui n’étaient pas comprises dans la concession.

III. — Nous pouvons maintenant revenir à la question d’interprétation qui fait le fond de ce débat. — Quelle est l’étendue du service public dont sont chargées les Compagnies d’éclairage au gaz, et à l’occasion duquel leur monopole de fait s’est organisé? Bien que ce monopole se soit perfectionné en soi, qu’il se soit installé dans toute la hauteur de la rue, dans toutes les rues, une chose reste certaine, c’est qu’il n’existe que comme garantie du service public dont les Compagnies sont chargées : c’est qu’il ne saurait avoir un objet plus étendu que le service public lui-même. Or, les Compagnies d’éclairage au gaz sont-elles concessionnaires du service de l’éclairage par toute espèce de lumière, ou bien seulement du service de l’éclairage par la lumière du gaz? Voilà la question. Bien entendu, elle ne se pose que lorsque les clauses du traité ne sont pas formelles, lorsqu’elles sont ambiguës. Dans ces conditions, doit-on partir de ce principe d’interprétation : ce qui a été concédé, c’est le service de l’éclairage par toute espèce de lumière, à moins de clause formelle contraire? Ou bien doit-on partir du principe inverse : ce qui a été concédé, c’est seulement le service de l’éclairage par la lumière du gaz, à moins de clause formelle contraire?

Ainsi que nous l’avons vu plus haut, le Conseil d’Etat semble partisan de la première interprétation. Nous sommes partisan de la seconde. — Et cela pour trois raisons :

La première est que toute cette opération aboutit à l’établissement d’un monopole contraire à la liberté naturelle de la rue, et qu’il est conforme à l’ensemble de notre législation de restreindre les monopoles au strict minimum. La seconde est que nous sommes en présence d’une opération de Puissance publique, puisque c’est une entreprise de travaux publics, et qu’il est de principe que la Puissance publique doit se lier le moins possible dans les opérations qu’elle fait. La troisième enfin, est que, au point de vue du simple bon sens, il n’y a pas de service d’éclairage au sens absolu du mot, mais qu’il y a plusieurs services d’éclairage suivant l’espèce de lumière employée, de même qu’il y a plusieurs services de transport.

1° Les monopoles sont dans notre droit public une exception; cela paraît chose incontestable, puisque le fond de notre droit public est la liberté : liberté d’aller et de venir, liberté du travail, du commerce et de l’industrie, etc… Que les monopoles soient nécessaires cependant, d’accord, mais dans tous les cas ils ne sont pas plus favorables que les impôts, et on doit appliquer aux textes qui les établissent le même principe d’interprétation qu’aux textes qui établissent les impôts. Or, en matière fiscale, le grand principe est l’interprétation littérale. Il est à chaque instant appliqué par la Cour de cassation (V. Cass. 10 mai 1893, S. 1893.1.533; P. 1893.1.533). — Il est appliqué spécialement à l’interprétation des tarifs en vertu desquels les concessionnaires de travaux publics perçoivent des taxes sur le public, notamment à celle des tarifs de chemins de fer (V. not., Cass. 14 janv. 1891. S. 1891. 1.268; P. 1891.1.639; 8 déc. 1891, S. 1892.1.157; P. 1892.1.157, et les renvois). Pourquoi ne l’appliquerait-on pas aussi à l’interprétation des traités qui ont établi le monopole, lorsque la question se pose de savoir jusqu’où celui-ci s’étend? On fait remarquer que la discussion sur la portée du traité qui a établi le monopole s’engage entre la ville et le concessionnaire, qu’il s’agit là de la portée d’un contrat, tandis que, dans l’interprétation d’un tarif, il s’agit de la portée d’un acte réglementaire (Cass. 8 déc. 1891, précité) et d’une discussion entre le concessionnaire et le public; que ce n’est pas la même chose, à preuve que les difficultés relatives au tarif sont de la compétence des tribunaux ordinaires (Cass. 26 août 1874, S. 1874. 1.490; P. 1874.1241, la note et les renvois), tandis que celles relatives à l’interprétation du traité entre la ville et le concessionnaire, sont de la compétence des tribunaux administratifs (V. Supra). Mais l’objection nous touche peu. Que les juges soient différents, c’est possible, mais cela ne prouve pas qu’ils ne doivent pas adopter le même principe d’interprétation. Pourquoi la Cour de cassation s’en tient-elle à l’interprétation littérale des tarifs? Pour ménager le public, pour respecter autant que possible sa liberté. Mais la décision du Conseil d’Etat, interprétant un traité passé entre une ville et son concessionnaire au sujet de l’étendue du monopole concédé, ne réfléchit-elle pas elle aussi fatalement sur le public? Celui-ci ne va-t-il pas souffrir davantage si l’objet du monopole est plus étendu, et le Conseil d’Etat ne doit-il pas se préoccuper de cette conséquence? Or, si l’on applique le principe de l’interprétation littérale aux traités passés entre les villes et les Compagnies d’éclairage au gaz, on arrive forcément à restreindre le monopole à l’éclairage par le gaz, car tous sont dressés naturellement en vue de l’éclairage par le gaz (V. l’arrêté très fortement motivé du conseil de préfecture de l’Orne du 13 févr. 1891, Ville d’Argentan, Rec. des arrêtés des cons. de préf., 1891, p. 209).

2° Une seconde raison pour restreindre la concession à l’éclairage par le gaz, c’est qu’en faisant cette concession, la commune a agi en qualité de puissance publique, et que la Puissance publique s’engage et se lie le moins possible par les actes qu’elle fait. Il faut, il est vrai, distinguer suivant la nature des actes; par les actes d’autorité, la Puissance publique ne se lie pas du tout, elle se lie au contraire par les actes de gestion. Or, ici, nous sommes en présence d’un acte de gestion, d’un contrat passé. — Cela est exact, mais cet acte de gestion a quand même un caractère de puissance publique, ce contrat est un contrat administratif, puisque la jurisprudence en a fait une opération de travaux publics, et en a attribué le contentieux aux tribunaux administratifs (V. supra). Cela ne veut rien dire, ou bien cela signifie qu’il y a lieu de veiller à ce que la Puissance publique ne soit pas trop engagée.

Nous savons que bien des esprits répugnent à admettre que les communes aient une personnalité de puissance publique; on les considère encore volontiers comme des communautés n’ayant que des intérêts privés. C’est sans doute sous l’influence de ces traditions que M. Toutain, notre savant collègue, professeur de droit administratif à la Faculté de droit de Caen, écrivait il y a une dizaine d’années, à propos de notre question : Les communes sont soumises au droit commun des contrats (Rev. générale d’administration, 1882, t II, p. 261). — Cependant, il est devenu impossible de soutenir que les communes ne sont pas dépositaires d’une partie de la Puissance publique. D’abord, parce que la décentralisation ayant enlevé à l’Etat de la Puissance publique, il faut bien que la-partie retranchée se retrouve quelque part. Ensuite, parce que la jurisprudence a reconnu le fait par les décisions les plus variées. En déclarant que les travaux des communes avaient le caractère de travaux publics (V. Cass. 3 févr. 1886, S. 1886.1.464; P. 1886.1.1146, et la note de M. Hauriou sous Cons. d’Etat, 13 mars et 17 avril 1891, Médioni et comm. de Saint-Justin, S. 1893.3.49; P. 1893.3.49. Adde, dans Christophle et Auger, Traité des trav. publics, 2e éd., t. I, p. 8 et s.), la longue histoire de cette jurisprudence. En assimilant à des marchés de travaux publics nos marchés d’éclairage au gaz, ceux de balayage, nettoyage, etc. (V. supra). En réclamant pour la juridiction administrative l’interprétation des baux de droits de placage, abattage, mesurage par assimilation avec les baux de droits d’octroi (V. Cons. d’Etat, 13 mars et 17 avril 1891, précités, et la note). En déclarant que les rapports de la commune avec les fonctionnaires étaient de nature administrative (V. Trib. des conflits, 27 déc. 1879, Guidet, S. 1881.3.36; P. chr.; 7 août 1880, Le Goff, S. 1882.3.11; P. chr.; Cons. d’Etat, 13 déc. 1889, Cadot, S. 1892.3.17; P. 1892. 3.17).

La commune faisant une concession de travaux publics doit donc être traitée comme l’Etat. On doit avoir le même souci de réserver à la Puissance publique son indépendance nécessaire. Or, dans les concessions faites par l’Etat, celui-ci se réserve la plus grande liberté. Dans les concessions de chemins de fer par exemple, non seulement l’Etat peut racheter la concession après quinze ans, mais l’art. 60 du cahier des charges de 1867 lui réserve le droit de créer des voies publiques concurrentes.

Il ne faut pas croire qu’il soit besoin d’une réserve expresse. De nombreux arrêts du Conseil d’Etat, en matière de concession de ponts, ont établi cette règle que, lorsque le cahier des charges annexé à l’ordonnance de concession d’un pont ne contient aucune réserve ayant pour but d’interdire à l’Administration la faculté d’autoriser la construction d’un autre pont dans le voisinage, l’établissement de ce pont ne peut donner lieu à aucune indemnité au profit du concessionnaire (V. Cons. d’Etat, 8 août 1840, Labat de Savignac, S. 1841.2.110; P. chr.; 31 juill. 1843, Leguin, P. chr.; 17 janv. 1846, Comp. des trois ponts, S. 1846.2.350; P. chr.). Il a été jugé aussi qu’une Compagnie de chemins de fer est sans qualité pour attaquer un décret réglant le tarif des droits de navigation à percevoir sur un canal voisin (V. Cons. d’Etat, 17 févr. 1853, Chemin de fer de Montpellier, P. chr.; 26 mai 1853, Comp. du pont suspendu de Rognonas, S. 1854.2.58; P. chr. Adde, Christophle et Auger, op. cit. t. II, p. 95).

II n’est même pas besoin d’aller chercher l’exemple de l’Etat; il suffit de comparer la commune à la commune. Pour une concession d’une espèce nouvelle, la concession de tramways, le cahier des charges type rédigé par le Conseil d’Etat, en exécution de l’art. 30 de la loi du 11 juin 1880 (Décr., 6 août 1881, art. 43), réserve au profit de la commune le droit d’autoriser des entreprises de transport concurrentes. Il est vrai qu’il peut être dérogé à ce cahier type, et qu’il y sera fréquemment dérogé en ce point. Mais il sera certain dans tous les cas que la dérogation devra être formelle. Pourquoi les communes, en tant qu’elles ont fait des concessions d’éclairage au gaz, seraient-elles plus mal traitées qu’en tant qu’elles ont fait des concessions de tramways? Pourquoi ne déciderait-on pas que les dérogations à la liberté naturelle qu’elles ont d’organiser des services concurrents doivent être formelles; que, dès qu’il y a doute, la liberté reparaît? Il convient vraiment d’établir une certaine unité dans la doctrine.

3° Enfin, la meilleure de toutes les raisons pour restreindre à l’éclairage au gaz le service dont sont chargées les Compagnies du gaz, c’est que, d’après le sens commun, l’éclairage au gaz n’est pas la même chose que l’éclairage au pétrole ou que l’éclairage électrique, et qu’un service public d’éclairage a forcément pour objet un éclairage par un mode déterminé.

Une grande habileté des défenseurs des Compagnies du gaz a été de rapprocher constamment les concessions d’éclairage au gaz des concessions d’eau. On est arrivé ainsi à dire : de même qu’il n’y a qu’une eau potable, il n’y a qu’une lumière; de même qu’on est alimenté d’eau et que cela n’est pas susceptible de moyens divers, de même on est éclairé. Nous avons trouvé jusque dans la circulaire précitée du 15 août 1893 le rapprochement entre la distribution d’eau et la distribution de la lumière. — Mais il est manifestement faux. Il n’y a qu’une eau potable peut-être, encore serait-ce discutable; à coup sûr, il y a plusieurs lumières. Et, si l’eau potable répond toujours aux mêmes besoins, les différentes lumières répondent à des besoins différents. Si, dans les rues, les différences de lumière ne sont que dans l’intensité de l’éclairage, chez les particuliers il y a des différences plus graves : l’une des lumières chauffe, l’autre est froide; l’une dénature les couleurs, l’autre ne les dénature pas.

Il n’y a de ressemblance entre les distributions d’eau et de lumière qu’au point de vue de la canalisation; ce n’est pas suffisant. A part cela, il est bien plus juste de comparer le service de l’éclairage à celui des transports. De même qu’il y a plusieurs modes de transports : les voitures de place, les omnibus, les tramways, les bateaux, et qu’il n’est pas indifférent de se servir de l’un ou de l’autre, de même, il y a plusieurs lumières. On pourrait, pour les transports comme pour l’éclairage, dire : il ne faut considérer que le but à atteindre, être transporté; du moment qu’un mode de transport a été concédé on ne peut point en concéder d’autres. Cela fait éclater le sophisme.

Quand les villes ont passé leurs traités avec les Compagnies d’éclairage au gaz, il y avait déjà d’autres éclairages. Il y avait l’huile et le pétrole. Donc on savait bien que ce qu’on organisait, c’était un éclairage nouveau par un mode spécial. Et l’on s’est décidé à cause des avantages spéciaux de cet éclairage. Cela est si vrai que les villes ne l’ont point installé dans toutes leurs rues; elles ont laissé longtemps les rues écartées éclairées à l’huile ou au pétrole. Dans le traité passé par la ville de Toulouse le 18 juillet 1854, on lit, art. 1er, § 3 : « La ville se réserve de ne pas employer toujours le gaz pour la totalité de son éclairage. »

Ainsi, en résumé, attendu qu’il faut interpréter de façon littérale les traités constituant des monopoles; attendu, d’autre part, que la Puissance publique se lie le moins possible par les actes qu’elle fait; attendu, enfin, qu’au point de vue du simple bon sens, le service de l’éclairage au gaz n’est pas tout le service de l’éclairage, à moins de clause formelle, les villes doivent être présumées ne s’être engagées à écarter toute concurrence que pour l’éclairage au gaz. Le conseil de préfecture de l’Yonne, dans un arrêté du 19 novembre 1892, Ville d’Auxerre, nous semble avoir très heureusement trouvé la formule : « Considérant que, s’il appartient aux communes, pour assurer sur leur territoire le service de l’éclairage tant public que privé, et sans créer au profit d’un tiers un monopole de droit pour l’éclairage privé, de s’interdire d’autoriser ou de favoriser sur le domaine municipal tout établissement pouvant faire concurrence à leur concessionnaire, il est nécessaire que cette interdiction restrictive des droits de la commune soit expressément stipulée, etc. » (Rev. gén. d’admin., 1893, t. II, p. 333).

IV. — Comme nous entendons discuter cette question des rapports des villes avec leur Compagnie du gaz d’une façon très générale, nous n’entrerons point dans les faits particuliers, soit de l’affaire de Saint-Etienne, soit de l’affaire de Montluçon. Cependant, il est deux arguments de M. le commissaire du gouvernement Valabrègue qu’il convient de réfuter en quelques mots, car ils sont de nature à être reproduits dans presque toutes les affaires :

1° « Voici, dit M. Valabrègue, une observation générale : les traités qu’il s’agit d’interpréter contiennent une double concession, concession pour l’éclairage public et concession pour l’éclairage privé. Cette double concession constitue un tout indivisible… Or, la première est certainement relative à tout l’éclairage, donc, etc… » D’abord, nous voudrions bien savoir où est écrit ce prétendu principe de l’indivisibilité d’un marché, qui porte en réalité sur deux objets différents; car, vis-à-vis de la ville, pour l’éclairage public, le marché, tout en étant une concession de travaux publics, a aussi pour objet une fourniture de gaz, la ville s’engageant au fond à consommer une certaine quantité de mètres cubes pour une certaine quantité de becs, tandis que, pour l’éclairage privé, l’objet du marché est la concession du droit d’occuper la voie publique par la canalisation, et de tenir le gaz courant à la disposition des particuliers. Il y a engagement de la ville à consommer du gaz, il n’y a pas engagement des particuliers à en consommer. Voilà ce qui empêchera toujours que les deux objets du marché soient considérés comme indivisibles; et alors même que la ville serait liée pour tout l’éclairage, comme consommateur de gaz, cela ne prouverait pas qu’elle le fût comme Puissance publique accordant des autorisations de voirie dans l’intérêt des particuliers.

Mais, de plus, à quoi la ville est-elle engagée, même pour son éclairage public? C’est encore une question. Son engagement ne se ramènerait-il pas par hasard à l’obligation de consommer ou tout au moins de payer une certaine quantité de gaz ? Que la ville soit obligée à laisser la Compagnie placer des becs dans toutes ses rues et dans tous ses monuments publics, soit; qu’elle soit obligée à payer la quantité de mètres cubes de gaz que ces becs sont censés consommer, soit encore; mais est-elle obligée d’allumer ces becs? S’il lui plaît, pour des raisons de sécurité, dans un théâtre, par exemple, de substituer la lumière électrique, ne le pourra-t-elle point? Ou s’il lui plaît encore de surajouter sur une place publique l’éclairage électrique à l’éclairage au gaz, pourquoi ne le pourrait-elle pas? Un principe très sage appliqué aux marchés de l’Etat est que la Puissance publique n’est jamais engagée que pécuniairement. Pourquoi ne pas l’appliquer ici? La ville n’est engagée qu’à une chose : payer une certaine quantité de gaz. Hors de là, elle est libre, pour la sécurité de ses habitants, pour la sécurité de sa voirie. Nous en arrivons ainsi, en réfutant cet argument, à compléter notre propre théorie. Non seulement le marché passé avec une Compagnie du gaz n’a pour objet que l’éclairage au gaz, mais encore la ville n’est obligée qu’à une chose : payer cet éclairage; elle n’est pas obligée de s’en servir effectivement, si les ressources de sa caisse municipale lui permettent le luxe de payer deux éclairages à la fois.

2° Le second argument de M. Valabrègue peut être réfuté grâce au même ordre d’idées. La plupart des traités contiennent des clauses rédigées de façon variée, mais dont l’esprit général est celui-ci: si des procédés nouveaux d’éclairage viennent à être découverts, s’ils deviennent pratiques, si par exemple ils sont déjà appliqués dans telle ou telle grande ville, alors le concessionnaire de l’éclairage au gaz pourra être tenu de les appliquer. Vous voyez bien, dit M. le commissaire du gouvernement, que la Compagnie est concessionnaire de tout l’éclairage, puisque, si des procédés nouveaux sont découverts, c’est à elle qu’il faudra s’adresser pour les appliquer.

Il y a une explication bien plus simple. La ville est obligée à consommer une certaine quantité de gaz, ne l’oublions pas; pour ce, elle paye un certain prix. Il ne lui est pas indifférent d’obtenir une meilleure lumière au même prix ou à un prix moindre. Voilà, de bonne foi, la signification de la clause. Ce n’est pas que la Compagnie du gaz soit concessionnaire de tout l’éclairage, c’est qu’elle est fournisseur d’une certaine lumière pour un certain prix, et qu’on a avantage à ce que pour le même prix elle donne une meilleure lumière.