L’avis rendu le 17 novembre 2015 par la commission permanente du Conseil d’État est une parfaite illustration de la compatibilité des mécanismes existants de l’État de droit avec l’urgence impérieuse de l’action politique.
Le 13 novembre 2015, des événements tragiques ont frappé la France dans les conditions que l’on sait. Immédiatement, le Président de la République a décrété l’état d’urgence (Décret n° 2015‑1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 ; Ph. Cossalter, Légalité de crise et état d’urgence, cette revue, <https://www.revuegeneraledudroit.eu/?p=22919>) après consultation du Conseil des ministres. La prorogation de l’état d’urgence au delà de 12 jours étant du seul domaine de la loi (Article 2 de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 relatif à l’état d’urgence), le Premier ministre a immédiatement étudié la nécessité d’une telle rédaction.
Saisi le lundi 16 novembre 2015 d’un projet de loi prorogeant l’application de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions, le Conseil d’État se devait de l’examiner dans les plus brefs délais.
C’est donc sa Commission permanente, qui a été chargée d’étudier ce projet avant la tenue du Conseil des ministres le mercredi 18 novembre 2015 à 9 heures.
L’examen de ce texte a été finalisé le 17 novembre et l’avis du Conseil d’État (La « verte », couleur du papier antérieurement utilisée à cette fin, mais dont le nom est consacré par l’usage) a été notifié au Premier ministre par le biais de l’application SOLON (Système d’organisation en ligne des opérations normatives) durant la nuit du 17 au 18 novembre 2015.
1°) Il convient de rappeler que les dispositions de l’article 39 de la Constitution imposent que les projets de loi soient délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Il n’existe à cet égard nulle exception et un projet de loi qui serait déposé devant les chambres sans avoir été soumis au Conseil d’État est inconstitutionnel (CC, 3 avril 2003, « Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques », n° 2008‑468 DC).
La déclaration de l’état d’urgence par décret expirant le 26 novembre 2015, il était requis que l’intégralité de la procédure législative soit accomplie –y compris une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel- avant cette échéance.
C’est donc le 16 novembre 2015 que le texte du projet de loi prorogeant l’état d’urgence et modifiant son régime juridique a été finalisé et transmis au Conseil d’État soit deux jours seulement après l’adoption du décret initiant ce régime.
Eu égard, à la situation, le Premier ministre a été contraint de mentionner dans sa saisine du Conseil d’État la présence d’une urgence afin que sa Commission permanente soit saisie de ce projet de texte.
La Commission permanente, régie par les articles R.123‑21 à 23 du code de justice administrative, se réunit sous la présidence du vice-président et comprend a minima un président de section, douze conseillers d’État, douze maîtres des requêtes et douze auditeurs. Elle peut être complétée par un ou plusieurs présidents de section, deux conseillers d’État et, le cas échéant, un autre membre du Conseil d’État qui y exerce les fonctions de rapporteur.
Bien que l’usage veut que la Commission permanente se réunisse le lundi matin en vue de l’examen des textes par le Conseil des ministres du mercredi suivant, elle peut parfaitement, en cas de nécessité se réunir à tout moment (au cas présent un mardi après-midi) en faisant appel à ses membres suppléant en tant que de besoin. L’existence de la Commission permanente permet d’assurer, en toute matière et dans les limites des attributions consultatives du Conseil d’État, la continuité de l’État.
Les règles relatives au fonctionnement de ladite commission sont les mêmes que celles régissant les autres formations administratives du Conseil d’État hormis quelques adaptations liées à l’urgence.
Nécessairement, le Gouvernement –par ses ministres ou par ses commissaires du Gouvernement- peut assister aux séances qui ne sont pas publiques et, en tant que de besoin, user des prérogatives qui lui conférées par les textes en vigueur (possibilité de saisine rectificative (CE Sect., 18 janvier 1991, Société Multypromotion, n° 104197), dialogue avec la formation administrative, etc).
2°) Dans le cadre de sa mission, le Conseil d’État a pris le soin préalable, dans son avis, de rappeler que le Conseil constitutionnel avait préalablement jugé que la loi relative à l’état d’urgence n’avait pas été abrogée et pouvait recevoir application (CC, 25 janvier 1985, État d’urgence en Nouvelle-Calédonie, n° 85‑187 DC). Cette précision permet d’apprécier les effets des décisions du juge constitutionnel qui s’imposent à toutes les autorités administratives en application de l’article 62 de la Constitution (G. Drago, L’Exécution des décisions du Conseil constitutionnel : l’effectivité du contrôle de constitutionnalité des lois, Economica-PUAM, 1991, 403 p.). A défaut, la Commission permanente aurait été contrainte de rejeter le texte en entier par le biais d’une « note au Gouvernement ».
Il a également pris soin de mentionner que, sur la requête formée contre les décrets du 8 novembre 2005 relatifs à l’état d’urgence, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État avait jugé (CE Ass., 24 mars 2006, Rolin et autres, n° 286834) que ce régime était compatible avec la Convention européenne des droits de l’Homme (Nous serons pour notre part plus réservé sur ce point. La compatibilité théorique d’un régime général n’impliquant, par voie de conséquence, nulle compatibilité induite des mesures d’exécution qui seraient adoptées). Cependant, on notera qu’une précédente décision contentieuse, rendue en matière de référé, n’avait pas sanctionné le défaut de mise en œuvre du mécanisme de notification des mesures exceptionnelles prévu par l’article 15 de cette Convention et cette « omission » n’a pas été ici, pudiquement, rappelée (Alors que l’engagement de mise en œuvre des mesures procédurales prévues par l’article 15 de la Convention avait été indiqué par le Gouvernement à l’audience comme ayant été effectuée alors que le Conseil de l’Europe n’en fait nullement état. cf. CE ord., 9 décembre 2005, Allouache, n° 287.777).
Il est également constaté que l’importance des attaques, la persistance du risque terroriste justifiaient la mise en œuvre de l’état d’urgence non seulement pour la période initiale de 12 jours mais également sa prorogation pour 3 mois (Il s’agit ici de la mise en œuvre du contrôle que pourrait également effectuer le juge administratif sur le décret du 14 novembre 2015. Cf. CE ord., 14 novembre 2005, Rolin, n° 286.835). C’est en réalité un contrôle de proportionnalité que le Conseil d’État exerce ici dans la droite lignée de sa jurisprudence contentieuse la plus traditionnelle (CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541. ) et qui semble aller plus loin que celui exercé par le Conseil constitutionnel qui se limite à la seule dénaturation des droits et libertés (Cf. L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, 18e éd., coll. Précis, Dalloz, 2016, not. p. 920).
Ce contrôle matériel se double d’un contrôle géographique puisque le Conseil d’État vérifie également que le champ d’application de l’état d’urgence correspond à un risque avéré. S’agissant d’actes terroristes coordonnés sur plusieurs sites avec un soutien logistique national et à l’étranger, il était donc parfaitement possible d’étendre l’application de l’état d’urgence à l’intégralité du territoire de la République y compris l’outre-mer (En conséquence, le Président de la République adoptera peu après le décret n° 2015-1493 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55‑385 du 3 avril 1955).
3°) Prenant appui sur les évolutions législatives et jurisprudentielles postérieures à 1955, le Conseil d’État va ensuite procéder –suivant sa méthode habituelle- à l’examen général du texte du projet de loi qui lui est soumis avant d’examiner son contenu, article par article.
Le haut conseil n’a pu qu’approuver le fait que des dispositions périmées et anachroniques soient abrogées ou modernisées dans un sens conciliant la finalité de l’instauration de l’état d’urgence et le respect de l’État de droit (Tel est notamment le cas de l’abrogation des possibilités de fermeture de certains établissements de loisir, de réunion ou des débits de boisson ou même la suppression de la compétence de certaines juridictions militaires en temps de paix).
A ce titre, le Conseil d’État va constater certaines carences dans le projet de loi gouvernemental qu’il va palier directement usant de son pouvoir de proposition d’une rédaction alternative (Article L.112‑1 du code de justice administrative).
Ainsi, afin de maintenir un régime unifié de mise en œuvre de l’état d’urgence sur l’intégralité du territoire de la République, le Conseil d’État va adjoindre au projet de loi un article additionnel rendant la rédaction nouvelle de la loi de 1955 applicable dans tout l’outremer (Article 73 de la Constitution, cf. Thiellay, « L’application des textes dans les outre-mer français », AJDA 2003 p. 1032).
Il a également relevé que certains mécanismes ne visaient pas que l’édiction de mesures de sûreté au regard de « terroristes présumés » mais également les personnes considérées comme radicalisées. Cette situation se concrétisera quelques jours plus tard lorsque des arrêtés portant assignation à résidence seront adoptés sur ce fondement à l’égard de certains militants écologistes (L. Borredon et A. Pécout, « Les militants de la COP21, cibles de l’état d’urgence », Le monde daté du 27 novembre 2015).
Toutefois, on relèvera que l’étude d’impact (19 pages pour 6 articles) jointe au projet de loi est d’un format plus réduit que celles usuellement pratiquées eu égard à l’incidence majeure qu’aura le projet de loi sur les libertés publiques. A titre comparatif, le projet de loi qui deviendra la loi n° 2015‑912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement était accompagné d’une étude d’impact de 101 pages pour 16 articles. En théorie, le caractère insuffisant d’une étude d’impact peut justifier une déclaration d’inconstitutionnalité par le Conseil constitutionnel (CC, 9 avril 2009, « Loi organique relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution », n° 2009‑579 DC) et le Conseil d’État le sanctionne également par une note de rejet (CE Sect. de l’intérieur, avis, 27 juin 2013, « Projet de loi pour l’égalité entre les femmes et les hommes », n° 387680).
Toutefois, et comme le Conseil constitutionnel l’a jugé (CC, 9 avril 2009, « Loi organique relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution », op. cit.), la teneur de l’étude d’impact s’apprécie au regard du projet de loi et de la « continuité de la vie de la Nation » ce qui vise implicitement les situations d’urgence. Cette dernière justifiait ici le caractère réduit de l’étude d’impact qui n’est pas pour autant sommaire (ce qui est à souligner).
4°) Le Conseil d’État va également établir un vade mecum de détermination de la légalité des mesures d’assignation à résidence qui seraient adoptées par la suite étant parfaitement conscient qu’un contentieux fourni en sera la conséquence (Les premières décisions du Conseil d’État statuant au contentieux ont été rendues le 11 décembre 2015, voir leur commentaire ici). Toutefois, ce mode d’emploi, qui consiste à indiquer ce qui sera nécessairement l’objet d’un contrôle du juge, aurait pu rester confidentiel si le Gouvernement n’avait pas autorisé la diffusion de l’avis du Conseil d’État. En procédant à cette publicité le Premier ministre adopte une double posture de mise en avant de la légalité républicaine et de transparence quant au mode d’appréciation de l’autorité exécutive (on signalera que les travaux parlementaires ont largement fait écho au travail du Conseil d’État).
L’assignation à résidence de personnes pouvait être prononcée dès l’entrée en vigueur de la loi du 3 avril 1955. Cependant, le projet de loi soumis à l’examen du Conseil d’État complète très largement ce dispositif en permettant des mesures plus précises (assignation concernant un lieu précis et non une localité permettant ainsi la création d’un périmètre ad hoc) sur un fondement juridique plus large (l’activité dangereuse étant remplacée par la menace pour la sécurité et l’ordre publics) avec un contrôle plus strict des autorités publiques (obligation de se présenter aux services de police ou de gendarmerie, remise des titres d’identité, interdiction de relation avec des personnes nommément désignées).
On relèvera également que la possibilité de mettre en œuvre un bracelet électronique est créée pour des personnes ayant purgé une peine de prison pour terrorisme est instaurée alors que le Conseil constitutionnel avait sanctionné la « rétroactivité » d’une mesure privative de liberté à l’égard de personnes déjà condamnées (CC, 21 février 2008, « Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental », n° 2008‑562 DC). Le Conseil d’État ne l’examine pas spécialement, de telles personnes pouvant parfaitement être l’objet d’une « assignation à résidence classique » qui est plus contraignante.
5°) Les perquisitions administratives sont normalement prohibées car seule l’Autorité judiciaire est habilité constitutionnellement à les autoriser et à les contrôler (CC, 29 décembre 1983, « Loi de finances pour 1984 », n° 83‑164 DC). Néanmoins, dans le cadre d’exception posé par l’état d’urgence, les autorités administratives peuvent les pratiquer de jour et de nuit (Les perquisitions judiciaires de nuit ne sont normalement autorisées que dans le cadre des infractions les plus graves dont le terrorisme) ce qui peut être la source d’abus (« Perquisitions musclées, arrestations injustifiées : les abus de l’état d’urgence », Le monde daté du 23 novembre 2015).
Le Conseil d’État a donc examiné la compatibilité des pouvoirs nouveaux résultant du projet de loi (adaptation des perquisitions à l’informatique y compris l’usage du « cloud »). Eu égard aux « distorsions de la légalité » admissibles durant la période de l’état d’urgence de telles possibilités ne pouvaient être que constitutionnelles dans leur principe (M.‑L. Basilien-Gainche, État de droit et états d’exception, Puf, 2013, 304 p.).
Toutefois, il s’est interrogé sur les conséquences des opérations de saisie alors opérées. En effet, la découverte d’un élément prohibé fait, classiquement, basculer l’opération de police administrative en une opération de police judiciaire (TC, 5 décembre 1977, Motsch, Rec. p. 671) : le régime juridique est ici connu.
Mais le Conseil d’État, sans pour autant proposer une rédaction complémentaire car cela dépasserait les limites de sa saisine initiale, soulève la question de l’absence de régime juridique quant au produit des saisies purement administrative et les usages qui peuvent en être fait. C’est en réalité une invitation au Gouvernement à compléter son texte qui ne sera pas suivie d’effet devant le Parlement alors qu’il aurait été possible de le faire par voie d’amendement parlementaire.
6°) Sur le plan du contrôle des mesures adoptées dans le cadre de l’état d’urgence, la suppression de la commission consultative prévue par l’article 7 de la rédaction initiale de la loi du 3 avril 1955 dont l’intervention ne pouvait aboutir qu’à un recours pour excès de pouvoir, jugé par les tribunaux administratifs toutefois en urgence, au profit des voies de droit commun était particulièrement souhaitable (F. Rolin, « L’état d’urgence », in B. Mathieu (s. dir), 1958-2008 Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Dalloz, 2008, p. 611 et s).
A ce titre, le Conseil d’État n’a pu que constater que cette commission ne répondait nullement aux exigences constitutionnelles (notamment sur l’indépendance, article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme) et conventionnelles (en particulier sur les délais, article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme). C’est d’ailleurs une consécration législative des positions implicites auparavant adoptées par le Conseil d’État statuant au contentieux valorisant la voie procédurale offerte par l’article L.521‑2 du code de justice administrative. (CE ord., 14 novembre 2005, Rolin, n° 286835 ; CE ord., 9 décembre 2005, Allouache, op. cit.).
Toutefois, demeurait la question du maintien des « garanties légales d’une exigence constitutionnelle » (A. Vidal-Naquet, Les garanties légales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, éditions Panthéon Assas, 2007, 672 p.). En effet, le Parlement ne peut supprimer une disposition législative lorsque celle-ci assure l’effectivité d’un droit constitutionnellement consacré sauf à la remplacer par une mesure au moins équivalente. Au cas présent, l’instauration des référés « nouveaux » par la loi du 30 juin 2000 (Loi n° 2000‑597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives) (« référé-suspension » et « référé-liberté ») (Articles L.521‑1 et L.521‑2 du code de justice administrative) offrait, dès le 1er janvier 2001, des garanties procédurales très supérieures (A. Bretonneau et X. Domino, « Dix ans d’urgences », AJDA 2011 p. 1329) à celles résultant de la loi du 3 avril 1955 qui étaient pourtant, à l’époque, quelque peu en avance sur le droit commun (M. Tourdias, Le sursis à exécution des décisions administratives, LGDJ, 1957, 231 p.).
7°) On relèvera cependant que le Conseil d’État a fortement remanié le futur article 6‑1 de la loi du 3 avril 1955 et le mentionne expressément dans son avis. En effet, il dispose du pouvoir de réécriture d’un projet de loi (Article L.112‑1 du code de justice administrative) dans les limites de sa saisine, afin de se conformer à la hiérarchie des normes (Bloc de constitutionnalité et conventions internationales et, le cas échéant, normes législatives, CE Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n° 140.376), aux exigences d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi (CC, 29 juillet 2004, « Loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales », n° 2004‑500 DC ; CE, 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale SGEN CFDT, n° 266.900) ou de l’économie générale du projet (i.e. les exigences d’une bonne légistique).
Ainsi, le projet gouvernemental permettait la dissolution d’une personne morale lorsque deux conditions cumulatives étaient réunies : la participation à des actes portant une atteinte grave à l’ordre public (y compris par incitation) et la présence parmi ses membres ou leurs relations de personnes assignées à résidence.
Le Conseil d’État a proposé la suppression de la seconde condition cumulative au motif que la dangerosité d’un groupement n’est pas liée à la présence de personnes assignées à résidence ce qui est de nature à réduire les garanties liées à cette légalité d’exception.
Le projet de loi déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale retient la position initiale du Gouvernement ; l’avis du Conseil d’État a donc été volontairement écarté par le Premier ministre estimant ainsi que ce dispositif de dissolution se devait d’être le plus réduit possible. En réalité, cet arbitrage est généralement rendu par une réunion conjointe du Secrétariat général du Gouvernement et du cabinet du Premier ministre qui est couvert par le « secret des délibérations du Gouvernement ». La commission des lois de l’Assemblée nationale retiendra, in fine, la proposition du Conseil d’Etat qui sera finalement présente dans la loi du 20 novembre 2015.
Inversement, la suggestion rédactionnelle tenant à la permanence du dispositif lié à l’article L.212‑1 du code de la sécurité intérieure a été reprise immédiatement, tout comme l’adjonction d’une mention expresse de son applicabilité en outre-mer.
L’apport du Conseil d’État, en tant que conseil juridique du Gouvernement, est donc ici particulièrement visible.
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L’avis du Conseil d’État est donc loin d’être parfait sur la forme et sur le fond. Il omet d’étudier certains éléments et se trouve être particulièrement bref alors que l’on aurait pu espérer un examen particulièrement méticuleux des dispositions soumises à son examen eu égard à leur objet et aux risques pesant sur l’ordre public et les libertés fondamentales.
Toutefois, il doit être tenu compte des délais dans lesquels s’inscrit ici la démarche normative. En réalité, le Conseil d’État a du se prononcer dans un délai similaire à celui auquel le juge des référés est théoriquement tenu dans le cadre de l’article L.521‑2 du code de justice administrative (Délai de 48 heures).
Les formations contentieuses ont admis que dans ce cadre la motivation retenue par la décision juridictionnelle se devait de tenir compte des conséquences de l’urgence à statuer (CE Sect., 25 avril 2001, Association des habitants du littoral du Morbihan, n° 230.025, Rec, p. 220). Le même raisonnement doit être ici tenu et l’on ne saurait exiger du conseil, la production d’un avis substantiel en un aussi bref délai.
Sur le fond, les principales questions sont évoquées et les éléments qui seront nécessairement discutés au contentieux sont présents permettant ainsi aux administrations de l’État de prendre toutes instructions et mesures utiles pour respecter l’État de droit et, en conséquence, limiter les censures juridictionnelles.
