La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, désormais codifiée aux articles L. 311-1 à L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration, est l’un des outils à disposition des candidats évincés à un contrat de la commande publique pour analyser les raisons de leur éviction et préparer d’éventuels recours. Même si les délais prévus par la loi sont peu compatibles avec l’exercice d’un recours direct contre le contrat, l’examen du dossier de candidature du candidat attributaire revêt une importance considérable.
Une fois attribué le contrat, tous les dossiers de candidature, perdant leur caractère préparatoire, sont dans leur ensemble communicables. Mais comme on le sait le premier alinéa du II l’article 6 de la loi de 1978, désormais codifié à l’article L. 311-6 1° du code des relations entre le public et l’administration :
II.-Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs :
-dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;
Il convient donc de réaliser une distinction entre d’une part le marché public et ses annexes ainsi que les dossiers de candidatures et les offres qui sont en principe entièrement communicables et d’autre part certains documents ou parties de documents dont la communication porterait atteinte au « secret en matière commerciale et industrielle ».
Font partie de ces documents pouvant porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle les détails technique et financiers de l’offre.
Concernant plus spécifiquement le borderau unitaire de prix, la « jurisprudence » de la CADA était assez subtile.
Selon les avis de la Commission d’accès aux documents administratifs, le borderau unitaire des prix était en principe communicable, sauf lorsqu’il correspondant à un marché répétitif. La communication de ce document dans un tel contexte aurait en effet pu avoir des effets sur la concurrence en informant les futurs candidats des détails de l’offre de prix de l’attributaire sortant (v. par exemple Commission d’accès aux documents administratifs, 10 avril 2014, avis numéro 20141034).
Le Conseil d’Etat, dans une décision du 30 mars 2016 (Conseil d’Etat, SSR., 30 mars 2016, BEAH, requête numéro 375529), inverse le principe en considérant que si les marchés publics et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs communicables, tel n’est pas le cas du bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire « en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité et qu’il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n’est quant à lui, en principe, pas communicable ».
