1. Très tôt, la pratique des affaires a su faire infléchir des normes dont le caractère positif ne faisait pourtant pas de doute. Cette observation s’impose sans doute en droit actuel, mais elle est peut-être plus évidente encore avec le recul du passé. La puissance de la pratique se démontre ainsi dans l’autonomie patrimoniale de la société de personnes vis-à-vis de ses associés, une autonomie autrefois inexistante, mais qui a fini par s’imposer au fil du temps.

2. En droit français, les différentes sociétés de personnes, civile, en nom collectif et en commandite simple, forment aujourd’hui des personnes morales. La société constitue dès lors un sujet de droit propre qui dispose d’un patrimoine distinct des patrimoines personnels de ses associés. Ce dernier point vaut également pour les sociétés équivalentes en droit allemand, la Gesellschaft bürgerlichen Rechts (société civile), la Offene Handelsgesellschaft (la société en nom collectif) et la Kommanditgesellschaft (la société en commandite simple). La jurisprudence et la doctrine dominante leur refusent certes l’appellation de « personne juridique », mais l’on s’entend à admettre une qualité s’apparentant à celle d’un sujet de droit. Malgré le silence plutôt hostile du BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), cela vaut même pour la société civile à qui la Cour fédérale de Justice a finalement reconnu une capacité juridique propre dans un célèbre arrêt de principe rendu le 29 janvier 20011.

3. L’autonomie dont jouit la société de personnes vis-à-vis de ses associés est une qualité qui fait de la société un instrument efficace dans la vie des affaires : elle assure la nécessaire liberté de mouvement de l’entreprise. Par ce biais, la société se trouve notamment hors de portée des sollicitudes des créanciers personnels de ses associés – du moins le long de son existence. C’est un régime que l’on peut donc qualifier d’utile. Il n’en va pas de soi pour autant. Il constitue en effet l’aboutissement d’une évolution menée sur fond d’un besoin pratique en quête d’instruments plus performants pour asseoir une activité commerciale qui n’a cessé de se développer au courant de l’histoire.

4. Le droit moderne des sociétés s’appuie fondamentalement sur le droit romain qui a joué cependant un rôle ambigu dans l’évolution en la matière qu’il conviendra de retracer dans une première partie. Il sera fait état dans un deuxième temps de l’évolution postérieure par laquelle les droits des sociétés de personnes ont fini par s’émanciper du droit romain. À cela s’ajoutera, troisièmement, une brève réflexion sur les raisons de cette évolution et les moyens employés à cette fin.

I. Le rôle ambigu du droit romain

4. Le droit romain nous livre la maquette générale de la société de personnes en droit privé. Son régime nous est connu grâce au Digeste et notamment à son titre 2 du livre 17 (pro socio) et, accessoirement, à quelques passages des Institutions de Gaius, juriste romain du 2ème siècle après Jésus Christ. L’idée centrale est que la société suppose la conclusion d’un contrat. Dans ce contrat, les associés conviennent d’un but recherché2 et chacune des parties s’engage à y apporter sa contribution, sous forme d’apports en biens ou en industrie3. L’apport en biens peut s’effectuer en jouissance, mais s’il s’effectue en propriété, le bien devient la propriété indivise de tous les associés, ce qui facilite l’activité à laquelle elle est consacrée. Enfin, le contrat détermine librement la part de chacun des associés dans les bénéfices réalisés et dans les pertes encourues4, seule la société dite léonine, celle qui attribue les profits à l’un et les pertes à l’autre associé, se voit frappée de nullité5.

5. Le modèle romain de la société a accompagné le développement du commerce en Europe continentale dès le Moyen Âge et son influence s’est maintenue à l’époque moderne. D’ailleurs, les traits de caractères de la société de droit romain ainsi dépeints paraissent pour le moins familiers à un juriste français ou allemand. Ils paraissent également tout à fait probants. Ils séduisent par leur clarté, leur simplicité et leur souplesse et l’on n’est pas surpris qu’ils aient fini par être adoptés par les différents ordres juridiques de l’Europe continentale.

6. À ces aspects en quelque sorte « progressistes » du droit romain des sociétés, il convient cependant de relever d’autres caractéristiques qui lui sont propres, qui se justifiaient peut-être à l’époque classique du droit romain, mais qui ont fini par constituer un frein à la nécessaire évolution du droit au Moyen Âge et à l’époque moderne, un frein qui s’est d’ailleurs fait plus fortement sentir en Allemagne qu’en France. Il faut préciser en effet que la société du modèle romain ne donnait naissance ni à une personne morale6 ni même à un patrimoine social distinct des patrimoines personnels des associés7. Ainsi, les contrats conclus par la « société » étaient en vérité des contrats conclus par les associés et les biens de la « société » étaient en vérité les biens indivis des associés. À cela s’ajoute que la societas romaine poussait sa conception individualiste assez loin : elle se limitait à produire des droits relatifs entre les associés8, donc des droits strictement inopposables aux tiers. Dans la mesure où les associés étaient les véritables propriétaires (indivisaires) des biens apportés à la société, leurs parts dans ces biens n’étaient pas à l’abri des créanciers personnels des associés.

7. Il est évident qu’une conception pareille était susceptible de former une certaine résistance à une évolution vers l’autonomie de la société vis-à-vis des associés. Cette résistance devait être d’autant plus marquée que le droit romain connaissait une autre entité juridique qui, elle, réunissait la plupart des attributions d’une personne morale : l’universitas. Elle disposait d’un patrimoine distinct de celui de ses membres9, elle avait la capacité de s’engager envers les tiers sans que les membres de l’universitas soient tenus des dettes contractées par elle10 et elle agissait en justice en son propre nom11. Une évolution tendant à dégager une autonomie patrimoniale de la societas devait immanquablement soulever la question d’une qualification d’universitas – qui s’interdisait cependant puisque, en droit romain, seule l’autorité publique était habilitée à en diligenter ou à en autoriser la création12. Il était peut-être opportun d’un point de vue pratique de mettre les biens sociaux à l’abri des poursuites des créanciers personnels des associés, voire d’attribuer à la société une capacité juridique lui donnant la liberté de manœuvre d’un véritable sujet de droit. Mais tout autant que cela paraissait souhaitable, on se heurtait toujours aux préceptes romains qui verrouillaient le droit des sociétés contre une évolution en ce sens.

8. Il a donc fallu, par la force de la pratique commerciale, surmonter ce droit romain. Il s’agit d’une évolution qui a duré plusieurs siècles, qui n’a trouvé son aboutissement en France qu’au cours du 19ème siècle et en Allemagne qu’en 2001.

II. Du droit romain au droit contemporain

9. Il y a une évolution dans le sens d’une autonomie juridique de la société commerciale qui est intervenue déjà très tôt. Dès le Moyen-Âge, certaines sociétés ont fini par gagner une importance en effectif et en chiffre d’affaires telle qu’elles finissent par transcender les associés qui les composent.

10. L’emploi d’une dénomination, d’une identité propre – la raison sociale en droit français ou la Firma en droit allemand – est une réalité bien établie dans la pratique commerciale dès avant 150013. La société commerciale, qui en droit romain n’a d’existence qu’inter partes, se mue ainsi en structure perceptible aux tiers. Et cela permet une autre évolution : l’usage s’établit selon lequel le commerçant associé qui contracte au nom de la société engage également les autres associés à l’égard des tiers14. Cependant, il ne faut pas s’y tromper : la société en tant que telle a beau faire son apparition dans les échanges commerciaux, cette visibilité acquise n’est que façade derrière laquelle se sont encore et toujours les associés qui agissent dans les rapports juridiques extérieurs. Ainsi, les biens appartenant à la société sont en vérité toujours des biens qui appartiennent aux associés en indivision. Et de la même façon, les contrats conclus par la société sont toujours des contrats conclus par les associés.

11. En Italie, les choses vont toutefois évoluer. Ainsi, en 1588, les statuts de la ville de Gênes reconnaissent aux créanciers de la société un privilège sur les biens affectés à l’entreprise sociale15. Il s’agit là d’un premier pas vers un patrimoine social autonome : les biens de la société ne sont plus traités de la même manière que les biens personnels des associés. Cette nouvelle règle répond évidemment à un besoin économique ; sur le plan théorique, elle n’en est pas moins une innovation notable qui attribue un nouveau rôle au contrat de société. Celui-ci qui, en droit romain, ne produisant que des obligations, des liens personnels entre les associés, se voit alors acquérir la puissance d’infléchir les droits réels des associés, mais surtout de modifier les relations des associés avec leurs créanciers personnels, pourtant tiers au contrat de société.

12. La solution se trouve a priori limitée au droit génois. Elle ne manque pourtant pas d’inspirer un certain nombre d’auteurs de l’Europe méridionale du 17ème siècle, tels l’italien Sigismond Scaccia16 et l’espagnol Francisco Salgado de Somoza17. Elle est notamment reprise par le catalan Juan Pedro Fontanella qui, en 1612, développe l’idée suivante : dans la mesure où le contrat de société engage l’associé à ne pas aliéner sa quote-part qu’il détient dans les biens sociaux, ses créanciers personnels ne devraient eux non plus être capables de les saisir. Car en effet, tels un héritier, les créanciers ne sauraient faire valoir plus de droits sur ces biens que leur débiteur lui-même. Ils doivent dès lors attendre la liquidation de la société et le partage après apurement du passif social avant de pouvoir se désintéresser sur le reliquat attribué à leur débiteur18.

13. Cette conception a indéniablement le double avantage de protéger l’entreprise de la société d’une mainmise sur les biens nécessaires à son activité commerciale et de protéger les créanciers de la société à l’égard des créanciers des associés. Ce raisonnement fait donc preuve de bon sens. Cela étant, il faut bien constater qu’il se heurte aux préceptes résultants des textes anciens. Le contrat de société romaine n’engendre que des rapports juridiques personnels entre les associés19. Leur engagement respectif de ne pas aliéner leurs quotes-parts dans les biens sociaux ne constitue rien de plus qu’une obligation envers les autres associés, inopposable aux tiers et notamment aux créanciers personnels de l’associé20. Si l’on s’en tient à cette conception individualiste de la societas, la justification avancée par Fontanella ne peut tenir debout. Le créancier de l’un des associés qui poursuit celui-ci pour en obtenir son paiement ne peut être assimilé à l’héritier tenu des obligations du de cujus : il ne « continue » pas la personne de son débiteur, mais entre bel et bien en concurrence, sur un pied d’égalité, avec les autres créanciers chirographaires. Il bénéficie, dès lors, du même traitement à l’égard les biens du débiteur, y compris la part que celui-ci détient dans l’indivision qu’il forme avec ses associés. Dès lors et quoiqu’en dise Fontanella, le créancier personnel de l’associé devait être tout à fait en mesure de saisir la part de son débiteur dans n’importe quelle propriété indivise, que celle-ci fasse l’objet ou non d’un contrat de société. Or, malgré la faiblesse théorique du raisonnement de Fontanella, il servira d’appui à de nombreux auteurs postérieurs.

14. En France, la fameuse ordonnance du commerce de 1673 reste muette sur ce point. Cela n’empêchera pas le Parlement de Paris de rendre un arrêt en 1677 dans lequel il proclame l’immunité des biens sociaux à l’égard des poursuites des créanciers personnels de l’associé – et ce en citant Fontanella et en s’appuyant expressément sur l’argument selon lequel « les créanciers d’un associé ne pouvaient pas prétendre davantage que prétendrait l’associé »21. L’autorité du Parlement aidant, la solution se propage rapidement parmi les auteurs français du 17ème et du 18ème siècle.22 Elle sera combattue en vain par l’avocat Thomas Cottereau, un des rares auteurs qui identifie la solution prônée par le Parlement de Paris comme contraire aux règles de droit commun.23 Sa critique, tout à fait justifiée sur le fond, ne trouvera pas d’écho. Au contraire : la Cour de cassation confirmera en 1806 et en 1823 le caractère inaccessible des biens sociaux à l’égard des créanciers personnels des associés24.

15. En Allemagne, l’idée d’un patrimoine social autonome aura mis plus de temps à percer. Elle fut pourtant suggérée plus tôt qu’en France. Ainsi, dans une monographie parue en 1598, l’auteur strasbourgeois Johann Michael Beuther soutient que les créanciers de la société disposent d’un droit de préférence sur les biens de la société25. Dans les deux siècles qui suivent cette publication, d’autres auteurs s’appuieront également sur cette idée, tel Benedikt Carpzov26, un auteur allemand des plus influents du 17ème siècle. Mais contrairement à la situation en France, la question reste longtemps en suspens en raison d’une résistance tenace venant d’auteurs fidèles à l’orthodoxie romaniste, tel Georg Treitschke qui relève encore en 1844, dans son manuel du droit des sociétés, qu’un privilège sur les biens sociaux au profit des créanciers de la société commerciale n’avait pas lieu d’être puisqu’un pareil privilège ne trouvait aucune base légale dans les textes romains27. En vérité, l’autonomie patrimoniale de la société commerciale ne finira par s’imposer que peu à peu, au gré des interventions législatives et jurisprudentielles dans les différents États allemands. La ville libre de Hambourg ouvre le bal par une disposition spéciale dans la loi relative aux faillites de 175328. Le tribunal supérieur de Prusse finira par en admettre le principe dans une décision rendue en 184529, le tribunal supérieur du Wurtemberg dans une décision comparable en 185330. Le caractère inaccessible des biens sociaux à l’égard des créanciers personnels des associés fera enfin l’objet d’une codification unifiée pour la Confédération germanique par l’adoption du code général allemand de commerce de 186131.

16. L’apparition d’un patrimoine social distinct n’était qu’un premier pas dans l’émancipation du droit des sociétés de personnes de ses racines romaines. Le second sera celui de l’affirmation d’une capacité juridique propre, acquise en France assez rapidement pour les sociétés commerciales32, un peu plus tard pour les sociétés civiles33. En Allemagne, la cause sera restée en suspens pendant longtemps, mais peut être considérée comme entendue à l’heure actuelle34.

III. Les raisons d’un droit romain surmonté

17. Le processus qui a apporté l’autonomie patrimoniale de la société commerciale est digne d’intérêt. En effet, partant d’une règle de droit ancienne inadaptée et qui, de ce fait, subit une pression venant de la pratique des affaires, le juriste devait dès lors résoudre un problème pour lequel ne semblaient se dessiner que deux issues. Primo : le respect absolu d’une solution que le juriste reconnaît certes comme inadaptée mais qui s’appuie sur un raisonnement émanant d’une règle dont il accepte l’autorité positiviste. C’est l’attitude de Thomas Cottereau en France35 et de Georg Treitschke en Allemagne36 : fidèles à la pensée romaine, ils ne voient pas d’autre voie que de s’opposer à la reconnaissance de l’autonomie patrimoniale de la société de personnes. Secundo : le juriste trouve une parade, un semblant d’argument qui lui permet d’atteindre le résultat recherché, tout en gardant les formes à l’égard de la règle de droit qui paraît ainsi ménagée, mais qui se voit en vérité dépouillée de son contenu. C’est l’attitude de Fontanella avec son analogie tirée de l’héritier continuant la personne du débiteur37. Par son argumentation, il aura réussi à faire reconnaître l’autonomie patrimoniale de la société de personnes tout en faisant allégeance au droit romain.

18. Pour un juriste contemporain, il n’y a ni la première ni la deuxième solution qui satisfasse réellement. La première a l’inconvénient de faire perdurer une règle de droit issue d’une autre époque et qui se révèle inadaptée aux besoins en présence. À la deuxième, celle de faire dire à la règle de droit ce que manifestement elle ne veut pas dire, on reprochera un maniement un peu rude de la méthodologie juridique. Les divers instruments d’interprétation perdent leur crédit si au lieu de dévoiler le contenu d’une règle de droit, ils sont employés à le masquer. En vérité, il faut envisager une troisième voie : celle de jouer franc jeu. Il est acquis que la règle de droit vieillissante autorise une interprétation qui s’adapte aux données nouvelles38. Ainsi, s’il apparaît qu’une évolution économique ou sociale fait naître le besoin d’un cadre juridique qu’un dispositif ancien n’est pas en mesure de fournir, il doit être permis de constater expressément que les règles de droit de l’espèce n’étaient pas sensées régir ces situations, puisque celles-ci n’existaient pas encore au moment où le législateur d’alors les a créées, et que, dans ces conditions, le juge doit avoir le pouvoir de faire évoluer le droit en mettant à disposition aux justiciables un cadre juridique adapté à ces nouvelles données.

1. Cour fédérale de Justice (Bundesgerichtshof, BGH) du 29 janv. 2001, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen [BGHZ], t. 146, p. 341, décision également en ligne sur www.bundesgerichtshof.de. [↩]
2. Ulpien, Digeste [Dig.] 17, 2, 5 pr. [↩]
3. Pomponius, Dig. 17, 2, 6. [↩]
4. Ulpien, Dig. 17, 2, 29 pr. [↩]
5. Ulpien, Dig. 17, 2, 29, 2. [↩]
6. Lévy et Castaldo, Histoire du droit civil, 2ème édition 2010, no 474. [↩]
7. P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 4ème édition 1906, p. 575 et s. [↩]
8. P.-F. Girard, op. cit., p. 575. [↩]
9. Ulpien, Dig. 48, 18, 1, 7. [↩]
10. Ulpien, Dig. 3, 4, 7, 1. [↩]
11. Ulpien, Dig. 3, 4, 7, 3 ; voir aussi P.-F. Girard, op. cit., p. 235. [↩]
12. Gaius, Dig. 3, 4, 1 pr. ; cette réserve du prince est prise très au sérieux encore au 19ème siècle, voir C. F. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, t. 2, 1840, §§ 88, p. 257. [↩]
13. Sur la situation en Allemagne, voir E. Lutz, Die rechtliche Struktur süddeutscher Handelsgesellschaften in der Zeit der Fugger, t. 1, 1976, p. 451. [↩]
14. Voir en guise d’exemple les statuts réformés de Nuremberg de 1479 (« Nürnberger Reformation »), XXX, 5, in : Kunkel, Thieme et Beyerle, Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, 1936, t. 1, vol. 1, p. 1 et s. [↩]
15. Statuts de Gênes, IV, 12, [alinéa 4] (vis « Creditores huiusmodi »), in: Statutorum civilium Reipublicae Genuensis, Nuper Reformatorum Libri Sex, Genua, 1597, p. 109 et s. [↩]
16. S. Scaccia, Tractatus de Commerciis, et Cambio, Francfort, 1648, VI, 1, no 94, p. 439. [↩]
17. F. Salgado de Somoza, Labyrinthus Creditorum Concurrentium, Francfort, 1663, I, 9, no 48, p. 70. [↩]
18. J. P. Fontanella, De pactis nuptialibus, sive capitulis matrimonialibus tractatus, t. 1, Genève, 1627, IV, 9, 2, no 57, p. 147. [↩]
19. Voir supra, no 6. [↩]
20. Cette distinction de principe entre droit réel et droit personnel est rigoureusement appliquée en droit allemand contemporain, voir § 137 BGB (« La faculté de disposer d’un bien aliénable ne peut être exclu ou limité par acte juridique ») ; le droit français fait preuve de plus de souplesse en la matière, voir Cass. civ. 1ère, 31 oct. 2007, D. 2008, 963, n. A.-L. Thomat-Raynaud, à propos de l’opposabilité d’une clause d’inaliénabilité, « dès lors qu’elle est limitée dans le temps et qu’elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime ». [↩]
21. Parlement de Paris, 25 janvier 1677, Journal du Palais ou Recueil des principales decisions de tous les Parlemens & Cours souveraines de France, t. 5 (1682), p. 125, spéc. p. 130. [↩]
22. J. Savary, Le parfait négociant, Paris, 4ème édition, 1697, V, 16, p. 93 ; voir aussi J. Toubeau, Les institutes du droit consulaire, Paris, 1682, p. 504 et s. ; C. de la Ville, Ordre alphabétique ou dictionnaire contenant les principales maximes et décisions du Palais, Paris, 1692, vo « Dot », p. 418, no 3920 ; J. Paganucci, Manuel historique, géographique et politique des négocians, t. 3 (lettres Q à Z), Lyon, 1762, vo « Société », p. 250, art. 15. [↩]
23. Th. Cottereau, Le droit général de la France et le droit particulier à la Touraine et au Lodunois, t. 1, Tours, 1778, no 3592, p. 302 et s. [↩]
24. Cass. civ., 11 mars 1806, Bull. civ. 1806 [t. 8], no 34, p. 82, spéc. p. 88 et s.; Cass. req., 13 mars 1823, Bull. civ. [t. 25], no 25, p. 102, spéc. p. 103. [↩]
25. J. M. Beuther, Außführliche Fundamenta und Erklärunge Von dem Praelation oder Vorzug Rechten, Spire, 1598, I, 64, p. 136 et s. [↩]
26. B. Carpzov, Opus decisionum illustrium Saxonaricum, Leipzig, 1729, decisio 54 (vis « Uno ex sociis »), no 5. [↩]
27. G. Treitschke, Die Lehre von der unbeschränkt obligatorischen Gewerbegesellschaft und von Commanditen, Leipzig, 1844, § 100, p. 254 et s. ; en ce sens déjà ibid., Die Lehre von der Erwerbsgesellschaft, Leipzig, 1825, § 100, p. 147 et s. [↩]
28. Voir article 64 alinéa 4 de la Hamburger Fallitenordnung de 1753, in: Der Stadt Hamburg neue Falliten-Ordnung, [Hamburg], 1823. [↩]
29. Preußisches Königliches Geheimes Ober-Tribunal, 25 oct. 1845, Entscheidungen des Königlichen Geheimen Ober-Tribunals, t. 12, p. 262, spéc. p. 267 f. [↩]
30. Obertribunal Stuttgart, 11 mars 1853, J. A. Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten, t. 6 (1853), no 302, p. 423 et s. [↩]
31. Voir article 119 du code général allemand de commerce de 1861 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) : « Die Privatgläubiger eines Gesellschafters sind nicht befugt, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte oder einen Antheil an denselben zum Behuf ihrer Befriedigung oder Sicherstellung in Anspruch zu nehmen. […]» (« Les créanciers personnels d’un associé ne sont pas habilités à saisir les choses, créances ou droits ou une part dans ceux-ci faisant l’objet du patrimoine social à fins de désintéressement ou à titre conservatoire » […]). [↩]
32. Cass. civ., 2 juin 1834, S. 1834. 1. 608 ; Cass. req. 8 nov. 1836, S. 1836. 1. 815. [↩]
33. Cass. req., 23 févr. 1891, DP 1891.337. [↩]
34. Pour la société civile, cette reconnaissance est récente : voir l’arrêt précité (n. 1) de la Cour fédérale de Justice, 29 janv. 2001, BGHZ, t. 146, p. 341. [↩]
35. Voir supra, no 14. [↩]
36. Voir supra, no 15. [↩]
37. Voir supra, no 13. [↩]
38. V. J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Paris, 26ème édition, 1999, no 156 ; Aubert et Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 15ème édition, 2014, no 127 ; cette méthode est également reconnue en droit allemand sous le vocable de Rechtsfortbildung, la « continuation créatrice » de la règle de droit, voir là-dessus U. Babusiaux, Die richtlinienkonforme Auslegung im deutschen und französischen Zivilrecht, Baden-Baden, 2007, p. 28 et s. ; pour l’adaptation des règles relatives au consentement contractuel face à l’apparition du phénomène des clauses standardisées, voir F. Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve de conditions générales, Paris, 2004, no 3 et s. [↩]