Le pourvoi du sieur Martin, agissant comme conseiller général du département de Loir-et-Cher est dirigé contre plusieurs délibérations prises par ce conseil général de 1900 à 1903 au sujet des concessions de divers tramways qui ont été approuvées par deux décrets en Conseil d’Etat du 5 sept. et du 17 nov. 1903 : il est fondé sur la prétendue violation par le conseil général des règles édictées par l’art. 56 de la loi du 10 août 1871 pour l’instruction des affaires soumises aux assemblées départementales.

Devez-vous statuer sur le pourvoi au fond, ou devez-vous le rejeter purement et simplement comme non recevable ? A cet égard, diverses fins de non-recevoir sont à examiner.

I –  Fin de non-recevoir tirée de la nature de l’acte attaqué.

La concession est faite par le conseil général au nom du département : mais l’autorisation n’est donnée que par décret en Conseil d’Etat, conformément à la loi du 11 juin 1880 sur les tramways. On pourrait donc se demander si la délibération du conseil général constitue bien par elle-même une décision propre­ment dite qui puisse être attaquée directement devant le Conseil d’Etat. La question nous paraît tranchée par votre arrêt du 30 avr. 1898 (Dieuleveult, p. 342) : vous avez reconnu que la circonstance que la délibération du conseil général n’était pas exécutoire par elle-même et était subordonnée à l’autorisation des pouvoirs publics (dans l’espèce une loi et non un décret, parce qu’il s’agissait non d’un tramway, mais d’un chemin de fer d’intérêt local), ne lui faisait pas perdre son caractère de décision, susceptible de recours. Vous n’avez, au surplus, fait que généraliser pour les conseils généraux, le principe admis pour les conseils municipaux en vertu de la loi du 5 avr. 1884.

II –  Fin de non-recevoir tirée de la qualité du requérant.

Le sieur Martin n’est pas partie intéressée à la concession de travaux publics : a-t-il qualité en tant que conseiller général pour former le présent pourvoi ?

Sur ce point, nous n’avons qu’à vous rappeler une jurisprudence nettement établie aujourd’hui. Les membres des corps électifs, conseillers municipaux ou généraux, ne sont pas recevables en principe à attaquer, en cette seule qualité, les délibérations des corps dont ils font partie (Voy. 30 janv. 1903, Dupuy et autres, p. 84). Mais cette règle souffre une exception : c’est le cas où le requé­rant fonde son recours sur une atteinte portée à ses droits ou prérogatives en tant que membre de ce corps; il a le droit, comme représentant de ses électeurs, à ce que les délibérations de l’assemblée à laquelle il appartient, soient prises dans les conditions extrinsèques de légalité fixée par la loi : si donc, dans la procédure des délibérations ou dans l’instruction qui les précède, il y a eu vio­lation des règles substantielles résultant de la législation en vigueur, vous esti­mez que le membre du corps élu est lésé dans l’exercice de son mandat, c’est­-à-dire dans ses droits et prérogatives, et qu’il devient, à ce point de vue une partie intéressée, ayant qualité pour faire prononcer l’annulation de la délibération irrégulière (Voy. 1^er mai 1903, Bergeon et autres, p. 323). La qualité se trouve donc dépendre, pour le membre du corps électif, agissant à ce titre, non de la nature de l’acte attaqué, mais de la nature du moyen invo­qué.

Dans l’espèce, le sieur Martin se plaint uniquement des conditions dans lesquelles le conseil général a été appelé à délibérer et de la procédure suivie par le préfet qui, en ne distribuant pas huit jours à l’avance aux conseillers géné­raux un rapport imprimé sur la question, aurait empêché les conseillers géné­raux d’exercer leur mandat en connaissance de cause, avec les garanties pres­crites par la loi du 10 août 1871 : il s’agit donc bien d’un recours fondé par un conseiller général sur la violation de ses droits en tant que conseiller général. Le sieur Martin avait dès lors qualité pour vous déférer, par ce motif, les délibérations du conseil général de Loir-et-Cher, et, à ce point de vue, son recours est recevable.

III. Fin de non-recevoir tirée de la tardiveté du recours.

Le délai du recours au Conseil d’Etat ne court, en règle générale, que de la notification ou de la publication de l’acte attaqué. Nous ne pensons pas que vous puissiez faire application de ce principe au cas du recours formé par les con­seillers généraux pour irrégularité de la procédure des délibérations de leur assemblée : il y a là une situation particulière, pour laquelle des règles spé­ciales paraissent nécessaires. D’une part, en effet, les délibérations ne font pas l’objet d’une notification individuelle aux membres des conseils ; d’autre part, elles ne sont pas nécessairement publiées : il en résulte que le recours resterait indéfiniment ouvert. Cette conséquence n’est pas admissible parce que les con­seillers, étant présents à la délibération, connaissent immédiatement l’irrégularité de procédure dont ils entendent se prévaloir, et ensuite parce qu’il serait peu logique qu’ils se trouvassent avoir, pour ce recours en somme assez exceptionnel, un délai en fait plus considérable que celui dont disposent les intéressés directs. Nous vous proposerons donc de décider que, vis-à-vis du conseiller général agissant comme tel, le délai doit courir du jour même de la délibération. C’est la solution que vous avez adoptée pour les pourvois formés contre les décisions des conseils de révision : bien que la loi ne contienne aucune disposition spéciale, vous avez décidé que les jeunes gens appelés au ser­vice militaire étaient réputés présents ou représentés devant le conseil de révi­sion, et que dès lors le délai de deux mois courait contre eux du jour de la séance du conseil (Voy. 15 déc. 1899, Sekfali, p. 732) ; la règle souffrirait évidemment une exception, si l’intéressé n’avait pas été convoqué (Voy. 20 févr. 1903, Borel, ^–p. 144).

Le sieur Martin non seulement a été convoqué, mais encore était présent aux séances du conseil général, devant lequel il a même plusieurs fois présenté des observations : le délai doit donc courir contre lui de la date de chaque délibération attaquée. Pour toutes les délibérations antérieures au 19 août 1903, le délai de deux mois était expiré lors de la formation du pourvoi, qui est, à leur égard, tardif. Au contraire, en ce qui concerne la dernière délibération, celle du 19 août 1903, la requête, enregistrée au Conseil d’Etat le 9 sept. 1903, se trouve déposée en temps utile et est, dès lors, recevable. Nous concluons, en conséquence, au rejet, comme présentée tardivement, de la requête en tant que dirigée contre les diverses délibérations du conseil général antérieures au 19 août 1903, et à ce que cette même requête soit considérée comme recevable, au point de vue du délai, en tant qu’elle vise la délibération du 19 août 1903.

IV – Fin de non-recevoir tirée de l’irrévocabilité des actes administra­tifs qui ont concouru à constituer un contrat devenu définitif.

Cette fin de non-recevoir qui résulte implicitement d’un assez grand nombre de vos arrêts, et que l’on a cherché, sous une forme d’ailleurs assez mal définie, à ériger en doctrine, peut se formuler ainsi : les actes administratifs, délibérations de corps électifs ou actes de tutelle qui concourent à former un contrat, ne peuvent être attaqués et annulés pour excès de pouvoir, en tant qu’actes administratifs, qu’autant que le contrat n’est pas encore définitif; une fois, au con­traire, que le contrat est devenu définitif par l’approbation de l’autorité supérieure et qu’il est en cours d’exécution, les actes administratifs se trouvent incorporés au contrat lui-même, en font partie intégrante, et ne peuvent plus en être détachés au point de vue des recours contentieux dont ils seraient indivi­duellement susceptibles. Nous reconnaissons que l’application pure et simple de cette jurisprudence devrait conduire au rejet comme non recevable du pourvoi du sieur Martin, puisque la délibération du conseil général du 19 août 1903, qui est attaquée devant vous, a été suivie des décrets de concession du 5 sept. et du 17 nov. 1903, qu’ainsi le contrat avec le concessionnaire est devenu définitif, et que la concession est en cours. Mais nous croyons que cette doctrine, sous cette forme absolue, n’est plus aujourd’hui en harmonie avec les tendances de votre jurisprudence la plus récente, et qu’elle comporte des transformations ou des distinctions qui vous permettront, dans l’espèce, d’admettre la recevabilité du pourvoi.

Nous devons tout d’abord rechercher quelle est l’origine de la théorie que nous vous proposons de modifier, et à quelles préoccupations juridiques elle correspond. Lorsque des actes administratifs, délibérations, approbations, ont abouti à la conclusion d’un contrat, les irrégularités dont ces actes se trouve­raient entachés seraient évidemment de nature à nuire à sa validité; mais il im­porte avant tout de sauvegarder les droits qui ont pu naître de l’exécution du contrat et de les laisser en conséquence sous la protection du juge de ce contrat : c’est ce juge qui seul pourra apprécier les obligations des contractants, dire si le lien contractuel doit subsister ou non, et dans quelles limites, en un mot statuer sur la validité du contrat et, le cas échéant, en prononcer la nullité ; sa compétence à cet égard est absolue et limite celle du juge de l’excès de pouvoir, qui s’arrête nécessairement au seuil du contrat lui-même sans pouvoir en connaître à aucun degré. La conception juridique qui a été imaginée pour obtenir ce double résultat du respect des compétences et des droits acquis est celle que nous avons indiquée : le jour où le contrat est réalisé, il y aurait incorporation à ce contrat de tous les actes administratifs qui l’ont préparé et formé ; il ne pourrait donc plus y avoir de recours pour excès de pouvoir contre ces actes administratifs ; le contrat seul serait susceptible d’être attaqué par ceux qui ont qualité à cet effet devant le juge de ce contrat, et si la légalité des actes administratifs était contestée, c’est seulement par voie de question préjudicielle, soulevée par le juge du contrat, que le Conseil d’Etat pourrait être appelé à se prononcer sur cette légalité. D’où cette conclusion que si un recours pour excès de pouvoir a été introduit, le juge de l’excès de pouvoir se trouve dessaisi par le fait de la réalisation du contrat, et que le recours devient ipso facto non recevable (Voy. 2 déc. 1892, Jullien, p. 842 : 3 août 1894, Ville de Lyon, p. 542).

La théorie, on le voit, procède d’une pensée très exacte et fort louable, mais a une portée singulièrement restrictive des droits des citoyens : non seulement elle comporte des complications de procédure parfois inutiles, mais elle peut même dans certains cas aboutir à de véritables dénis de justice. Peut-être une analyse plus approfondie des conditions et des limites du recours pour excès de pouvoir, comme une différenciation des personnes qui peuvent l’exercer, nous donnera-t-elle le moyen d’arriver à une solution qui, tout en respectant formellement les droits que la jurisprudence antérieure a eu le soin de protéger, garantirait également l’exercice des droits que cette jurisprudence a l’inconvénient de paralyser. Nous croyons qu’il y a lieu, à cet effet, de distinguer entre le cas où le recours pour excès de pouvoir contre l’un des actes administratifs sur les­quels repose le contrat, est formé par l’un des contractants et le cas où ce recours est formé par des tiers.

Dans le cas où le recours pour excès de pouvoir est formé par l’un des contractants, la fin de non-recevoir n’a pas d’inconvénient grave. Le requérant tend en effet par son pourvoi, à contester ses obligations comme contractant, à faire prononcer la nullité du contrat; or, pour obtenir ce résultat, il a un juge auquel il peut s’adresser : c’est le juge du contrat qu’il peut toujours saisir, et qui a tous pouvoirs pour examiner la validité du contrat, sauf la question préju­dicielle de légalité des actes administratifs, que ce juge pourra renvoyer au tribunal administratif tout en conservant compétence pleine et entière sur le fond. On peut donc dire qu’en réalité la fin de non-recevoir est purement et simplement celle tirée de l’existence d’un recours parallèle, sans qu’il soit nécessaire de forger de toutes pièces cette théorie — fort dangereuse, comme nous allons le voir — de l’incorporation au contrat des actes administratifs antérieurs. Dès lors, toute la question sera de distinguer les cas dans lesquels le recours parallèle sera ou non opposable. On conçoit très bien que, si l’acte attaqué se trouve lié trop directement au contrat, on puisse considérer que la réalisation
du contrat ait à l’égard des parties contractantes dont elle est l’œuvre, pour effet de déplacer la compétence : en signant le contrat, les parties acceptent des obligations et un juge nouveau ; ce juge pourra donner satisfaction à toutes leurs réclamations relatives à leurs obligations contractuelles; dans ces condi­tions, la théorie du recours parallèle peut permettre d’exiger que la requête de la partie contractante soit toujours portée devant le juge du fond, et transformer pour elle en simple question préjudicielle le recours direct en annulation. II est permis de trouver cette solution parfois un peu compliquée, et, en fait, vous tendez de plus en plus dans vos arrêts récents à détacher l’acte administratif du contrat proprement dit, afin de permettre de remplacer le circuit de la question préjudicielle par le recours direct pour excès de pouvoir (Voy. 11 déc. 1903, Comm. de Gorre, p. 770 ; — 29 avr. 1904, Comm de Messé, p. 349) : mais enfin la fin de non-recevoir résulte de l’application normale des principes du recours pour excès de pouvoir, et, en tout cas, il y a toujours un juge, ce qui est le point important.

Dans le cas où le recours pour excès de pouvoir est formé par un tiers, la situation est toute différente. Si vos arrêts ne semblent pas encore avoir fait de distinction à cet égard, cela s’explique par ce fait que, jusqu’à ces dernières années, l’hypothèse du recours des tiers était fort rare, la voie de droit ne leur étant pas souvent permise; aujourd’hui, au contraire, depuis que la loi du 5 avr. 1884 a ouvert de la façon la plus large le recours aux citoyens contre les délibérations des assemblées municipales, depuis surtout que vous avez donné à cette disposition une portée beaucoup plus considérable par l’ex­tension de la qualité « d’intéressés » pour ceux qui peuvent se pourvoir, depuis enfin que vous avez admis le pourvoi des conseillers municipaux ou généraux contre les délibérations des corps auxquels ils appartiennent, en tant qu’elles portent atteinte à leurs droits comme membres de ces assemblées, de semblables recours peuvent devenir très fréquents et méritent d’être envisagés avec soin. Or, si nous supposons une espèce où un recours puisse être régulièrement intro­duit par un tiers contre une délibération ou un acte de tutelle, nous ne compre­nons pas en vertu de quel principe juridique la réalisation définitive du contrat ­fondé sur ces actes administratifs pourra empêcher de former ce recours, bien plus, pourra ultérieurement rendre non recevable le recours déjà formé. Dans le cas que nous avons examiné précédemment, le requérant étant partie au contrat, et ne poursuivant l’annulation des actes administratifs que pour faire rompre le contrat, avait toujours un juge pour statuer sur sa prétention, c’était le juge du contrat auquel il pouvait toujours s’adresser. Il n’en est pas de même dans le cas, que nous étudions actuellement, du recours formé par un tiers ici, la théorie du recours parallèle est inapplicable. D’une part, en effet, le tiers peut n’avoir pas pour objectif la rupture du contrat : il peut se proposer, par exemple, uniquement d’obtenir l’annulation d’une délibération du conseil général ou municipal comme entachée d’une irrégularité grave et comme portant atteinte aux droits des membres de ces corps électifs, sans vouloir infirmer les liens contrac­tuels qui ont pu être la conséquence de cette délibération.

D’autre part, ce tiers serait sans qualité pour intenter, en son nom personnel, une action devant le juge du contrat : il est certain que, dans l’espèce, le sieur Martin, conseiller général, ne serait pas recevable à introduire devant le conseil de préfecture une demande tendant à l’annulation de la concession. II n’y a donc, pour le tiers, d’autre juge que le juge de l’excès de pouvoir : si on déclare le recours pour excès de pouvoir non recevable, il n’y a plus de juge. Tel est le résultat auquel conduit la théorie de l’incorporation des actes administratifs au contrat, quand on l’oppose aux tiers : en dessaisissant le Conseil d’Etat du jugement de l’excès de pouvoir, elle supprime toute espèce de recours contentieux. II pourrait même se faire qu’un recours régulièrement formé par un tiers, recevable au moment où il a été formé, susceptible d’être accueilli par le Conseil d’Etat, s’il y était statué immédiatement, fût déclaré caduc par le fait que le contrat aurait été rendu définitif avant la décision du juge : la recevabilité du recours du tiers dé­pendrait donc de la diligence mise par les contractants à faire approuver ou exécuter le contrat et du retard apporté par le juge à statuer ; il appartiendrait ainsi à l’Administration, en retardant l’instruction du recours jusqu’à ce que le contrat soit devenu définitif, d’empêcher le recours d’être jugé. Si une solution qui a de telles conséquences peut se défendre, lorsque le recours émane de l’un des contractants, par les considérations que nous avons exposées tout à l’heure, elle est absolument inadmissible et doit être rejetée dans le cas du recours formé par les tiers, parce qu’elle ne comporte pas alors seulement un changement de juridiction ou de procédure, mais bien la suppression pure et simple par un fait étranger au requérant, de toute juridiction.

Nous estimons donc qu’en ce qui concerne les recours pour excès de pouvoirs ou les recours en annulation de la loi du 5 avr. 1884, la réalisation et l’exécution du contrat ne peuvent en aucun cas être opposées aux requêtes régulièrement formées par les tiers qui ont à cette qualité, ni faire obstacle à ce que le Conseil d’Etat examine ces requêtes au fond.

Il importe toutefois, pour calmer toutes les préoccupations dans cette discus­sion délicate, d’examiner de près l’objection que nous avons signalée au début et qui est tirée du respect tant des droits acquis par l’exécution du contrat que de la compétence du juge de ce contrat. N’y a-t-il pas à redouter que l’annulation pour excès de pouvoir des actes administratifs qui sont la base du contrat, ne constitue une véritable annulation du contrat lui-même ? Cela serait particulièrement grave dans les cas où les juges du fond (à la différence de l’espèce actuelle) ne sont pas les juges administratifs mais les tribunaux civils. Nous sommes convaincus que, pour écarter toute crainte à cet égard, il suffit de se rendre un compte exact de l’effet de l’annulation pour excès de pouvoir. Cette annu­lation ne peut porter que sur les actes administratifs en eux-mêmes et ne saurait entraîner ipso facto, la rupture du lien contractuel entre les parties. Supposons que le recours soit dirigé contre une délibération d’un conseil général ou muni­cipal votant l’acquisition d’un immeuble ou la concession d’un travail public : cette délibération est devenue définitive dans les conditions fixées par la loi, l’acte de vente est passé, l’immeuble est livré, ou le décret de concession est rendu et les travaux sont commencés. Il est hors de doute que l’acquéreur et le vendeur, le concédant et le concessionnaire restent tenus l’un envers l’autre dans les termes du contrat et ne peuvent être déliés de leurs obligations que par leur accord réciproque ou par le juge du contrat, tribunal civil ou conseil de préfecture. Si l’une des parties conteste la validité du contrat en invoquant l’illégalité des actes administratifs sur lesquels il repose, tout le monde reconnaît qu’elle pourra saisir le juge du contrat : celui-ci renverra à l’autorité administrative compétente la question préjudicielle de validité des actes administratifs (25 avr. 1902, Frédet, p. 315); puis, dans le cas où l’irrégularité de ces actes aurait été reconnue par le juge de la question préjudicielle, c’est-à-dire par le Con­seil d’Etat, le juge du contrat aura à examiner quelle influence l’irrégularité déclarée doit exercer sur la validité du contrat, si elle n’a pas pu être couverte­ par des actes ultérieurs, si de l’exécution même du contrat ne sont pas nés des droits qui nonobstant tout vice de forme antérieur, doivent être respectés, etc.

Eh bien ! il en sera absolument de même – au point de vue des droits des parties contractantes — si l’annulation des actes administratifs vient à être prononcée par le Conseil d’Etat sur un recours pour excès de pouvoir formé par un tiers. Cette annulation n’aura et ne pourra avoir par elle-même aucun effet direct sur le contrat auquel le juge de l’excès de pouvoir ne peut toucher: les parties resteront liées tant que le juge du contrat n’aura pas été saisi par l’une d’elles d’une demande en résiliation ou en indemnité; à ce moment, et seulement alors, le juge du contrat examinera, dans les mêmes conditions que pré­cédemment et avec le même pouvoir d’appréciation, les conséquences de l’irrégularité des actes administratifs sur les rapports contractuels des parties dans les circonstances de l’affaire. La seule différence sera que la question de validité des actes administratifs étant d’ores et déjà résolue directement par le Con­seil d’Etat sur le recours pour excès de pouvoir, le juge du contrat pourra immédiatement faire état de la décision sur la validité, au lieu d’être obligé de la solliciter par la voie longue et compliquée de la question préjudicielle.

La solution que nous vous proposons concilie donc d’une manière complète le respect des compétences et des droits acquis aux contractants avec le droit d’être jugé pour le citoyen qui, usant légitimement des garanties que la loi a entendu lui conférer, défère les illégalités administratives à la justice et saisit régulièrement le juge des excès de pouvoir.

Nous ne nous dissimulons pas que l’annulation pour excès de pouvoir dans cette catégorie de litiges n’aura parfois qu’un caractère platonique : l’Administration, en effet, pourra régulariser aussitôt l’acte entaché de nullité ; ou bien le contrat pourra subsister entre les parties, nonobstant l’annulation des actes qui ont servi à le former, si les contractants (ou, dans les questions communales, le contribuable agissant au nom de la commune avec l’autorisation exigée par^­ l’art. 123 de la loi du 5 avr. 1884), ne demandent pas au juge du contrat ou n’obtiennent pas de lui la résolution de leurs obligations réciproques. Mais cette conséquence n’est pas de nature à vous surprendre ou à vous effrayer. Vous sa­vez bien que les annulations pour excès de pouvoir n’ont, dans bien des cas, qu’un caractère purement platonique : le juge de l’excès de pouvoir n’a qu’à examiner si l’acte administratif attaqué doit ou non être annulé en raison du vice qui lui est reproché ; il n’a pas à se préoccuper des conséquences, positives ou négatives, de son jugement. Si l’Administration refait, selon les formes légales, l’acte irrégulier à l’origine, ce sera le meilleur hommage rendu à votre décision.

Si, d’autre part, les parties n’entendent pas se prévaloir de l’illégalité constatée, ou si le juge du contrat estime que les liens contractuels peuvent subsister non­obstant cette irrégularité, l’annulation que vous aurez prononcée aura toujours pour effet de dire le droit, de ne pas fermer le prétoire aux citoyens usant de la faculté que la loi leur reconnaît, de censurer l’illégalité, d’éclairer l’opinion publique et de prévenir le retour des pratiques condamnées. C’est là un résultat absolument conforme aux traditions de votre jurisprudence et aux besoins d’une démocratie bien organisée.

Nous n’avons plus maintenant qu’à faire application à l’espèce actuelle de la doctrine que nous venons de résumer.

La délibération attaquée du conseil général est du 19 août 1903 : les deux décrets de concession sont du 5 septembre et du 11 nov. 1903 : le recours pour excès de pouvoir est du 11 sept. 1903. Si vous vous inspiriez de la jurisprudence ancienne, vous devriez rejeter la requête comme non recevable, parce que la délibération attaquée s’étant incorporée au contrat définitivement réalisé, ne pourrait plus être annulée par vous pour excès de pouvoir. Nous vous demandons, au contraire, d’examiner au fond le recours régulièrement formé par le sieur Mar­tin contre la délibération du conseil général, parce que ce recours est recevable et n’a pas cessé de l’être : si donc vous estimez que le pourvoi est fondé et que la délibération est irrégulière, vous devriez en prononcer l’annulation; si, au contraire, vous pensez, comme nous, que la procédure devant le conseil général a été régulière et que la loi du 10 août 1871 n’a pas été violée, vous devrez re­jeter le pourvoi au fond : c’est à ce rejet au fond que nous concluons.