Par un arrêt du 13 septembre 2018, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les conditions et modalités d’application de la présomption d’avantage implicite de l’État aux EPIC, forgée par l’arrêt du 3 avril 2014, France c/Commission(aff. C‐559/12 P). On se souvient que dans ce dernier arrêt, la Cour avait conclu que l’inapplicabilité des procédures de procédures collectives aux EPIC et la possibilité de rechercher la responsabilité de l’État, autorité de tutelle des EPIC en cas de défaillance, l’avait conduite à « découvrir » l’existence d’une garantie implicite constitutive d’une aide d’État en faveur des EPIC :

il existe une présomption simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation a pour conséquence une amélioration de sa position financière par un allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget. (CJUE, 3 avril 2014, préc. pt. 98)

Dans la présente espèce, la Commission s’était pourvue contre l’arrêt du Tribunal de première instance du 26 mai 2016 (aff. Jtes. T‐479/11 et T‐157/12) France et IFP Énergies nouvelles c/Commission, par lequel il avait fait partiellement droit à la demande d’annulation de la décision 2012/26/UE de la Commission, du 29 juin 2011, concernant l’aide d’État C 35/08 (ex NN 11/2008) accordée par la France à l’établissement public « Institut français du pétrole ».

En substance, le Tribunal avait en partie annulé la décision de la Commission en ce qu’elle avait qualifié d’« aide d’État », au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, la garantie découlant du statut d’EPIC de l’Institut français du pétrole. Le Tribunal avait refusé l’offre probatoire de la Commission, qu’il jugeait « purement hypothétique » (pt. 31). Il lui reprochait également d’avoir abusé de la présomption admise par l’arrêt de la Cour du 3 avril 2014 selon laquelle il existerait une garantie implicite de l’État – français – au profit de ses EPIC. Alors que la rigueur conceptuelle impose d’admettre que toute présomption doit être fondée sur des hypothèses plausibles (pt. 38), le Tribunal avait relevé l’absence de caractère plausible des hypothèses qui fondaient le recours à la présomption, dans le cas d’espèce.

La Cour annule partiellement l’arrêt du Tribunal. Elle reproche pour l’essentiel au Tribunal d’avoir mal usé de la mécanique présomptive, de sorte qu’il a soumis la Commission à une charge probatoire excessive.

On notera également que c’est au détour d’une appréciation sibylline exposée dans le cadre de son raisonnement sur la nature de l’aide en cause, régime d’aide ou aide individuelle, que la Cour juge que « cette mesure(la transformation de l’IFP en EPIC)se limite à consentir à une personne morale déterminée, en l’espèce l’IFPEN, le bénéfice d’une garantie illimitée et implicite de l’État attaché au statut d’EPIC, qui entraîne l’octroi à cet opérateur d’une telle garantie » (pt. 66). Au cas où un doute était encore possible, la Cour confirme que la présomption est applicable aux EPIC per se, du fait même de la qualification d’EPIC.

On ne peut toutefois comprendre cette décision qu’en soulignant que la précision qu’il apporte à la mécanique présomptive (I.) permet à la Cour d’en étendre le domaine, ce qui présente l’effet d’alléger la charge de la preuve reposant que la Commission (II.)

I. Une mécanique présomptive utilement précisée

La fragilité du régime français des EPIC au regard du droit des aides d’États provient d’une mécanique présomptive qui se déroule en deux temps. Premier temps, est établie une présomption selon laquelle le statut juridique de l’EPIC confère à l’établissement une « garantie implicite et illimitée » de l’État. Cette garantie naît, selon l’interprétation de la Commission et des juridictions de l’Union, de la double circonstance que les procédures collectives sont inapplicables aux EPIC et que la responsabilité de l’État pourrait toujours être recherchée en cas de défaillance d’un établissement.

La nature présomptive du lien établi entre statut d’EPIC et garantie ressort très nettement des décisions du Tribunal (TPIUE, 20 septembre 2012, T‑154/10) et de la Cour (3 avril 2014, préc.) rendus dans l’affaire La Poste. Ce lien, et plus précisément, ce lien juridique consistant dans l’obligation pour l’État de réparer les conséquences préjudiciables pour les tiers d’une défaillance d’un EPIC sous sa tutelle, relève d’une interprétation du droit français. Or, du point de vue de l’ordre juridique européenne, le droit national avait été traité comme une question de fait. Dans l’examen du pourvoi contre le jugement du Tribunal, la Cour avait clairement rappelé le cadre applicable au contrôle de la qualification juridique des faits et limité son contrôle à la dénaturation :

S’agissant, en premier lieu, des arguments relatifs aux erreurs dans l’analyse du droit français, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, lorsque le Tribunal a constaté ou apprécié les faits, la Cour est seule compétente pour exercer, en vertu de l’article 256 TFUE, un contrôle sur la qualification juridique de ceux‑ci et les conséquences de droit qui en ont été tirées. L’appréciation des faits ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation des éléments de preuve produits devant le Tribunal, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour(pt. 78).

Le cadre procédural ainsi posé conduit à admettre l’existence d’une obligation juridique de l’État sur la seule preuve d’indices :

(…)afin de prouver l’existence d’une telle garantie, ne résultant expressément d’aucun texte législatif ou contractuel, il est loisible à la Commission de se fonder sur la méthode du faisceau d’indices sérieux, précis et concordants, pour vérifier s’il existe, en droit interne, une véritable obligation pour l’État d’engager ses propres ressources aux fins de couvrir les pertes d’un EPIC défaillant(…) (pt. 65).

C’est bel et bien un faisceau d’indices qui permet de déduire de ces faits connus, un fait inconnu. C’est donc bel et bien par présomption que la Cour admet l’existence d’une obligation à la charge de l’État de garantir les dettes des EPIC.

Second temps de la mécanique présomptive, est mobilisée une présomption, rappelée dans l’arrêt commenté, « selon laquelle la garantie implicite et illimitée de l’État inhérente au statut d’EPIC a pour conséquence une amélioration de la position financière de l’entreprise bénéficiaire concernée» (Rappelée au point 87 de l’arrêt). Il s’agit là d’une extension systématisée aux relations entre l’État et ses EPIC d’une autre présomption selon laquelle la garantie de l’État accordée à une activité économique conduit à l’amélioration de l’anticipation du risque de cette activité et, partant, à une amélioration de sa position financière (Voir par ex. CJUE, 8 décembre 2011, Residex Capital IV, Aff. C‑275/10 , pt. 39).

On s’est beaucoup penché sur la réalité de cette présomption, jusqu’au Conseil d’État qui s’est attelé à la rédaction d’une (vaine) mise au point (avis du 8 septembre 2005, n^o 371558). Il y, au final, en elle quelque chose d’assez indolent. Car en réalité, il importe peu que cette présomption soit réelle ou non. Plus précisément, l’assertion « il existe, en droit interne, une véritable obligation pour l’État d’engager ses propres ressources pour couvrir les pertes d’un EPIC défaillant » peut être vraie ou fausse sans que la mécanique probatoire ne s’en trouve ébranlée.

D’abord, parce qu’il s’agit finalement là d’une prémisse indépassable ou, pour le dire plus concrètement, d’une présomption irréfragable. Ensuite, et surtout, pour qu’une telle « garantie » produise des effets sur le marché – et donc conduise à l’amélioration de la position financière de l’EPIC – il faut, mais il suffit, que les acteurs du marché croient en la réalité de l’obligation de l’État de garantir les dettes de l’EPIC. Peu importe que cette obligation soit réelle ou non ; si les partenaires de l’EPIC en sont persuadés, ils limiteront leurs propres garanties. En jugeant que cette obligation existe, la Cour de justice renforce une opinio jurisqu’elle croyait existante. En jugeant, par présomption, que cette obligation existe, la Cour de justice favorise la réalisation de ses conséquences : l’amélioration de la position financière de l’EPIC.

En présumant du droit, la Cour invente dans le même temps la présomption performative.

II. Extension du domaine de la présomption, signe d’un allégement probatoire au profit de la Commission

Le raisonnement et la solution de la Cour sont affectés d’une double ambiguïté. La Cour juge que « la seule circonstance que le bénéficiaire d’une telle garantie n’a tiré dans le passé aucun avantage économique réel de son statut d’EPIC ne suffit pas, à elle seule, à renverser la présomption d’existence d’un avantage » (Pt. 118).

La Cour censure le Tribunal qui avait, au contraire et de façon assez évidente, jugé que dans la mesure où la Commission apportait elle-même la preuve de l’absence réel d’avantage, la présomption d’existence d’un avantage étant renversée. Elle ne pouvait donc plus, par définition, fonder le constat d’existence d’un avantage sélectif, critère cumulatif nécessaire à la qualification d’aide d’État.

Elle juge, en substance, que « la seule circonstance » que la présomption a été, dans les faits, par la Commission elle-même, renversée n’est pas de nature à…la renverser ; la Commission est donc fondée à y recourir.

Ce paradoxe est levé par un allégement probatoire au profit de la Commission. La Cour juge que la présomption constitutive du second temps de la mécanique probatoire – selon laquelle la garantie confère un avantage – peut être utilisée dans le cadre de l’examen d’une aide individuelle existante :

(…)dans le cadre d’une procédure relative à des aides existantes, pour prouver l’avantage procuré par une telle garantie à l’entreprise bénéficiaire, il suffit à la Commission d’établir l’existence même de cette garantie, sans devoir démontrer les effets réels produits par celle–ci à partir du moment de son octroi. (Pt. 111).

La pérennité de la présomption est rendue possible par le fait que la Cour étend l’intervalle temporel pertinent. Il ne s’agit pas uniquement d’apprécier les effets passés, il revient encore à la Commission d’évaluer les conséquences futures de l’aide :

s’il est vrai qu’une telle présomption n’est qu’une présomption simple, et donc réfragable, elle ne saurait être pour autant renversée que dans la mesure où il est démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel s’insère la garantie rattachée au statut de l’EPIC concerné, ce dernier n’a pas obtenu dans le passé et, selon toute plausibilité, n’obtiendra pas dans l’avenir un quelconque avantage économique réel de cette garantie. (Pt. 117)

Ainsi, et bien qu’il s’agisse d’une aide existante, la Cour exige de la Commission qu’elle apprécie les effets futurs de l’aide « selon toute plausibilité ». La présomption d’avantage peut donc être mise en œuvre pour le futur. Cette lecture est conforme aux conclusions de l’Avocat général Wathelet (concl. 7 décembre 2017, pts. 128-129) :

128. Pour conclure que la présomption avait été renversée, le Tribunal ne pouvait cependant se contenter du fait que, s’agissant du passé, l’IFPEN n’avait tiré de son statut aucun avantage économique réel prenant la forme de conditions de crédit plus favorables accordées par les institutions bancaires et financières – point qui n’est pas contesté en l’espèce –, autrement dit du fait que la garantie n’avait eu aucun « effet réel » sur les relations entre l’IFPEN et les institutions bancaires et financières, pendant la période concernée.

129. En effet, cette circonstance ne serait pas suffisante pour renverser une présomption d’avantage telle que celle établie par l’arrêt La Poste (C‑559/12 P). Il faut, en outre, démontrer que la garantie en question n’était pas susceptible, en raison des particularités de l’IFPEN, de procurer dans le futur un avantage à cet établissement dans ses relations avec lesdits opérateurs ».

En résolvant toutefois de cette façon ce paradoxe, la Cour en crée un autre. Après avoir rappelé et jugé que la mesure ne pouvait être qualifiée de « régime d’aides », au sens et pour l’application de l’article 1^erdu règlement 659/1999, la Cour semblait avoir admis que la Commission ne pouvait « se borner à étudier les caractéristiques générales du régime en cause, sans être tenue d’examiner chaque cas d’application particulier afin de vérifier si ce régime comporte des éléments d’aide » (Pt. 63).

Autrement dit, implicitement, la Cour semblait admettre que la disqualification de régime d’aides entraînait l’inapplicabilité de la limitation de la charge probatoire pesant sur la Commission. La Commission était donc tenue, s’agissant d’une aide individuelle et non d’un régime d’aides, d’apporter une preuve directe de l’existence d’une aide. C’est ainsi que la Commission et les parties impliquées avait d’ailleurs compris initialement la décision du Tribunal. C’est là tout le sens de la deuxième branche du premier moyen développée par la Commission (voir pts. 75 et s.). On ne saurait les en blâmer dès lors qu’il s’agit là d’une simple application du régime général de la preuve des aides d’État, comme le rappelle d’ailleurs elle-même la Cour :

En particulier, il ressort de la jurisprudence de la Cour relative aux principes en matière d’administration de la preuve dans le secteur des aides d’État que la Commission est tenue de conduire la procédure d’examen des mesures intéressées de manière diligente et impartiale, afin qu’elle dispose, lors de l’adoption d’une décision finale établissant l’existence et, le cas échéant, l’incompatibilité ou l’illégalité de l’aide, des éléments les plus complets et fiables possibles pour ce faire (arrêt du 3 avril 2014, France/Commission, C‐559/12 P, EU:C:2014:217, point 63)(Pt. 110)

Mais cette lecture de l’arrêt du Tribunal est jugée « erronée » par la Cour (Pt. 85). Si le Tribunal a estimé la présomption renversée pour le passé, son arrêt ne peut être interprété en ce sens qu’il interdit le recours à la présomption pour apprécier les conséquences futures de l’aide octroyée.

En ce sens, la Cour étend l’application de la présomption aux situations futures et allège d’autant la charge probatoire reposant sur la Commission.

On peut rapprocher ce mouvement des évolutions sensibles que la Cour a imprimé à d’autres mécanismes probatoires en matière d’ententes notamment, dans le cadre de l’application de l’article 101 TFUE. Toutes choses égales par ailleurs, et toutes proportions gardées, il est parfois arrivé que la Cour allège la charge de la preuve à apporter par la Commission lorsqu’elle se trouve face à des situations économiques difficilement préhensibles. C’est notamment le cas de la présomption prétorienne de complicité de pratique concertée (voir CJCE, 7 janvier 2004, Aalborg Portland A/S et a./ Commission, Aff. C-204/00, pt. 85 ; CJCE, 28 juin 2005, Dansk Rorindustri, Aff. C 189/02, pt. 144) qui, bien que formellement réfragable, ne peut en réalité jamais être renversée puisque l’objet pertinent de la preuve contraire n’est pas constitutif de la prémisse de la présomption.