M. et Mme F…A…demandent à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0905603 du 17 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la condamnation de l’Etat à leur verser une somme de 86 595 euros assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la première demande en réparation du préjudice résultant de la discrimination indirecte instituée par la nouvelle rédaction des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires ainsi que de la bonification résultant des dispositions du 2° de l’article 15 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 ;

2°) de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle sur la conformité de la législation française avec l’article 141 du Traité instituant la Communauté européenne, et de ses éventuelles directives d’application relatives aux régimes professionnels de sécurité sociale ;

3°) de condamner l’Etat à leur verser une somme de 40 115 euros au titre des bonifications capitalisées à compter du 1er septembre 2008, une somme de 31 280 euros au titre du rappel sur pensions et/ou bonifications non-perçues à compter de la première demande du 4 avril 2005 jusqu’au 1er septembre 2008, somme à parfaire et à actualiser, une somme de 10 200 euros au titre du préjudice moral, une somme de 5 000 euros au titre des frais de défense engagés en vain dont ceux d’avocats et pour mémoire au titre de l’impact des bonifications sur la majoration pour enfants de l’article L. 18 du code des pensions civiles et militaires de retraites, soit une somme totale de 86 595 euros, assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la première demande ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Ils soutiennent que :

– le jugement aurait dû être rendu en formation collégiale dès lors qu’il s’agit d’un litige de plein contentieux pour un montant supérieur à 10 000 euros et non d’un litige en matière de pensions ;
– le Tribunal a opéré une confusion entre la bonification pour enfants et la retraite anticipée ; or la condition d’interruption d’activité est impossible à réunir pour la retraite anticipée ; la compensation exceptionnelle des pensions des femmes prévue par le paragraphe 4 de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne peut être invoquée puisque le départ anticipé aggrave leur désavantage ; le fondement du recours est celui de la responsabilité du fait des juridictions pour violation du droit de l’Union européenne ; il existe des présomptions de discrimination indirecte et la charge de la preuve est inversée du fait de la directive 97/80 ; la Haute autorité de lutte contre les discriminations et la Commission européenne confirment qu’il y a en l’espèce discrimination indirecte ; les arrêts Delin et Marchand-FO ne peuvent être opposés à cette discrimination indirecte du fait de l’absence de motivation sur ce point et du refus de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne ; l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux annulant le renvoi préjudiciel du Tribunal de Saint-Denis ne peut être opposé à une nouvelle demande de question préjudicielle ;
– le jugement ne pouvait appliquer la jurisprudence du Conseil d’Etat sans tenir compte de la discrimination indirecte résultant des combinaisons des articles L. 12 et R. 13 et L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; le recours porte sur une demande indemnitaire distincte de la demande d’annulation du refus d’octroyer le droit à pension ; la motivation du jugement est stéréotypée et n’apprécie pas la conformité aux articles L. 12 et R. 13 de la situation de M.A… ; les arguments du rapporteur public relatifs à la question préjudicielle et reprenant les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-572/10 n’ont pas été repris ; les dispositions prises en 2003, 2004 et 2005 n’ont pas eu pour effet de mettre en conformité le droit français avec le droit de l’Union européenne ; la condition d’interruption d’activité de plus de deux mois pour la naissance des enfants aboutit à une discrimination indirecte au regard de l’article 141 du Traité instituant la Communauté européenne et de ses directives d’application ainsi que de la convention européenne des Droits de l’Homme en son article 14 combiné avec l’article 1er du premier protocole additionnel ; il ne peut y avoir de compensation au titre du paragraphe 4 de l’article 141 du Traité instituant la Communauté européenne ; cette compensation est prohibée par les articles 3 et 5 de la directive 2006/54 ; la France a reconnu la non-conformité par la modification apportée au code par la loi n° 2010-1330 et son décret d’application ; la Cour de cassation a reconnu la discrimination indirecte sur la base de la convention européenne des droits de l’homme ; il convient que la Cour saisisse la Cour de Justice d’une question préjudicielle ;
– la rédaction des articles L. 24 et R. 37 n’ouvre qu’un droit apparent de jouissance à la retraite pour les pères de trois enfants puisque le congé parental est un congé sans traitement et que celui-ci n’est instauré que depuis 1985 ; la faiblesse de la pension de retraite des femmes ne peut être compensée par un droit anticipé à la retraite ; la compensation tardive au moment de la retraite est prohibée par la jurisprudence européenne ;
– la rétroactivité ne peut être opposée aux fonctionnaires justifiant avant 2005 de quinze année d’ancienneté et de trois enfants nés antérieurement à cette loi ;
– le régime des bonifications pour enfants issu de la loi n° 2009-1646 constitue une nouvelle discrimination ; la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat sur cette bonification est contraire au droit de l’Union et à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Vu le jugement et les décisions attaqués ;

Vu le mémoire, enregistré le 18 décembre 2012, présenté pour la caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales qui conclut au rejet de la requête ;

Elle soutient que s’agissant d’une demande d’indemnité du fait de l’inconventionnalité des lois, elle n’a pas d’observations à apporter, la responsabilité en incombant à l’Etat ;

Vu le mémoire, enregistré le 5 mars 2013, présenté pour M. et Mme A…qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire, enregistré le 15 mars 2013, présenté par la garde des sceaux, ministre de la justice qui conclut au rejet de la requête ;

Elle soutient que :

– la responsabilité de l’Etat ne peut être engagée dès lors que le droit français était conforme au droit de l’Union européenne ; les dispositions appliquées n’ont jamais été censurées par les juridictions de l’Union européenne ; le Conseil d’Etat a admis la conformité au droit de l’Union des dispositions en litige ;
– la bonification accordée n’opère pas de discrimination indirecte dès lors que si elle bénéficie plus aux femmes qu’aux hommes, cette situation résulte de la situation différente dans laquelle sont placés les femmes et les hommes au regard du congé de maternité ; cette situation particulière est reconnue par le droit de l’Union européenne ;
– la réforme de la bonification n’a pas d’effet rétroactif ; la jurisprudence de l’Union européenne permettait aux autorités françaises de modifier le régime de bonification puisque le requérant n’a aucun droit acquis au titre de périodes d’emploi accomplies avant la date de liquidation de sa pension ; que la situation du requérant est différente de celle des régimes contractuels de retraite ;
– le droit à jouissance immédiate du droit à la retraite prévu par l’article L. 24-I-3 du code des pensions civiles et militaires de retraite n’opère pas de discrimination indirecte pour les mêmes raisons ;
– le requérant n’a pas subi de préjudice donnant droit à indemnisation ;
– il n’y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le Traité sur l’Union européenne ;

Vu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que son premier protocole additionnel ;

Vu la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites ;

Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 ;

Vu le décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales ;

Vu le décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 pris pour l’application de l’article 136 de la loi de finances rectificative pour 2004 et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

Vu le code des pensions civiles et militaires ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 20 mars 2013 :

– le rapport de M. Clément, premier conseiller ;

– les conclusions de Mme Schmerber, rapporteur public ;

– et les observations de Me Madignier, avocat de M. et MmeA… ;
1. Considérant que M. et Mme F…A…font appel du jugement n° 0905603 du 17 juillet 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la condamnation de l’Etat à leur verser une somme de 86 595 euros assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la première demande en réparation du préjudice qu’ils estiment avoir subi, résultant de la discrimination indirecte instituée par la nouvelle rédaction des articles L. 24 et R. 37 ainsi que de la bonification résultant des dispositions du 2° de l’article 15 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 ;

2. Considérant qu’il résulte de l’instruction que M. F…A…, agent de la fonction publique hospitalière, a demandé, le 4 avril 2005, son admission à la retraite avec jouissance immédiate de sa pension en qualité de père de trois enfants, qui lui a été refusée par la caisse des dépôts et consignations par décision du 18 avril 2005 ; qu’il a formé le 29 octobre 2008 une demande préalable d’indemnisation auprès des ministres de la justice et de la fonction publique, demeurée sans réponse ;

3. Considérant que la responsabilité de l’Etat du fait des lois est susceptible d’être engagée, en raison des obligations qui sont les siennes d’assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ;

4. Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article 25 du décret 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales :  » Les dispositions du I de l’article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite s’appliquent aux fonctionnaires mentionnés à l’article 1er du présent décret.  » ; qu’aux termes du I de l’article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue du I de l’article 136 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 :  » La liquidation de la pension intervient : (…) / 3º Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, ou d’un enfant vivant, âgé de plus d’un an et atteint d’une invalidité égale ou supérieure à 80 %, à condition qu’il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat  » ; qu’aux termes du II de l’article 136 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 :  » Les dispositions du I sont applicables aux demandes présentées avant leur entrée en vigueur qui n’ont pas donné lieu à une décision de justice passée en force de chose jugée  » ; qu’aux termes de l’article R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans sa rédaction issue du décret du 10 mai 2005 pris pour l’application de l’article 136 de la loi de finances rectificative pour 2004 :  » I. – L’interruption d’activité prévue au premier alinéa du 3° du I de l’article L. 24 doit avoir eu une durée continue au moins égale à deux mois et être intervenue alors que le fonctionnaire était affilié à un régime de retraite obligatoire. En cas de naissances ou d’adoptions simultanées, la durée d’interruption d’activité prise en compte au titre de l’ensemble des enfants en cause est également de deux mois. / Cette interruption d’activité doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance ou l’adoption et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance ou l’adoption. / Par dérogation aux dispositions de l’alinéa précédent, pour les enfants énumérés aux troisième, quatrième, cinquième et sixième alinéas du II de l’article L. 18 que l’intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article, l’interruption d’activité doit intervenir soit avant leur seizième anniversaire, soit avant l’âge où ils ont cessé d’être à charge au sens des articles L. 512-3 et R. 512-2 à R. 512-3 du code de la sécurité sociale. / II. – Sont prises en compte pour le calcul de la durée d’interruption d’activité les périodes correspondant à une suspension de l’exécution du contrat de travail ou à une interruption du service effectif, intervenues dans le cadre : a) Du congé pour maternité, (…) b) Du congé de paternité, (…) c) Du congé d’adoption, (…) d) Du congé parental, (…) e) Du congé de présence parentale, (…) f) D’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans (…) / III. – Les périodes visées au deuxième alinéa du 3° du I de l’article L. 24 sont les périodes n’ayant pas donné lieu à cotisation de l’intéressé et pendant lesquelles celui-ci n’exerçait aucune activité professionnelle.  » ;

5. Considérant, qu’aux termes des dispositions de l’article 15 du décret 2003-1306 du 26 décembre 2003, publié au journal officiel du 30 décembre 2003, relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales :  » 2° Une bonification fixée à quatre trimestres, à condition que les fonctionnaires aient interrompu leur activité, pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés avant le 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l’adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu’ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au paragraphe II de l’article 24 dont la prise en charge a débuté avant le 1er janvier 2004. / Cette interruption d’activité doit être d’une durée continue au moins égale à deux mois et intervenir dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale, (…) ou d’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans prévue par l’article 24 du décret du 13 janvier 1986 susvisé et par l’article 34 du décret du 13 octobre 1988 susvisé ; / Les dispositions du 2° s’appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003 ;  » ;

6. Considérant qu’aux termes de l’article 141 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne :  » 1. Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. / 2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. / L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : / a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure; / b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail. / 4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.  » ;

7. Considérant que la demande indemnitaire de M. et Mme A…est fondée sur l’inconventionnalité des dispositions combinées de l’article L. 24 et de l’article R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraites telles que résultant de l’application de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 et du décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 et sur l’inconventionnalité des dispositions de l’article 15 du décret 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales au regard des stipulations de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; qu’il convient avant de se prononcer sur le droit des requérants à réparation d’un préjudice de déterminer : 1°) si les dispositions combinées de l’article L. 24 et de l’article R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraites telles que résultant de l’application de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 et le décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 peuvent être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 2°) si les dispositions de l’article 15 du décret 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales peuvent être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 3°) en cas de réponse positive à l’une des deux premières questions, si une telle discrimination indirecte est justifiable par les stipulations du paragraphe 4 de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

8. Considérant que ces questions sont déterminantes pour la solution du litige que doit trancher la Cour ; qu’elles présentent une difficulté sérieuse ; qu’il y a lieu, par suite, d’en saisir la Cour de justice de l’Union européenne en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et, jusqu’à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur la requête de M. et Mme A…ainsi que sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code justice administrative ;

DECIDE :
Article 1er : Il est sursis à statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme A…jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur les questions suivantes :
1°) les dispositions combinées de l’article L. 24 et de l’article R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraites telles que résultant de l’application de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 et le décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 peuvent-elles être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ‘
2°) les dispositions de l’article 15 du décret 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales peuvent-elles être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ‘
3°) en cas de réponse positive à l’une des deux premières questions, une telle discrimination indirecte est-elle justifiable par les stipulations du paragraphe 4 de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ‘
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et MmeA…, à la Garde des Sceaux, ministre de la justice et à la caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales.
Délibéré après l’audience du 20 mars 2013 à laquelle siégeaient :
M. Le Gars, président de la Cour,
M. C…et M.E…, présidents de chambre,
M. Bézard, président,
M. D…et M.B…, présidents-assesseurs,
M. Clément, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 3 avril 2013.

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N° 12LY02596