Le Conseil d’Etat, saisi par le ministre de l’Equipement, des Transports et du Logement des problèmes relatifs à l’« adossement », c’est-à-dire au procédé consistant à financer la construction d’une nouvelle section d’autoroute non rentable par la prolongation d’une concession existante au-delà de la durée nécessaire à l’amortissement des ouvrages et notamment des questions de savoir :

1)   si les règles applicables à l’attribution des concessions font désormais obstacle à ce que la réalisation d’une nouvelle section d’autoroute soit confiée à une société dont l’offre prévoit que l’équilibre financier de l’opération sera assuré par la prolongation de la durée d’une concession en cours concernant un autre ouvrage, la passation du nouveau contrat s’accompagnant alors de la conclusion d’un avenant au contrat en cause,

2)     si, dans la perspective d’une réponse négative, la possibilité d’assurer l’équilibre financier de l’opération par la prolongation d’une autre concession en cours doit être mentionnée dès l’avis de publicité,

3)   si, dans le cas d’une réponse affirmative à la première question, soit parce qu’une telle pratique serait incompatible avec les exigences relatives à la passation des contrats de concession, soit parce qu’elle serait regardée comme ne permettant par une concurrence effective pour la passation du nouveau contrat, soit parce que la prolongation de la concession en cours ne pourrait elle-même se faire sans mise en concurrence préalable, il est possible de proposer aux candidats un contrat liant la concession de la nouvelle section et la reprise de la concession en cours, lorsque celle-ci aura atteint le terme prévu, et, dans l’affirmative, s’il existe une condition liée à la proximité de ce terme ;

Est d’avis qu’il y a lieu de répondre aux questions posées dans le sens des observations suivantes : En ce qui concerne la première question
La concession de la construction et de l’exploitation d’un tronçon d’autoroute constitue à la fois une concession de travaux publics et une délégation de service public.

1)   S’agissant, en premier lieu, des modalités de passation des concessions, la directive n° 89/440 du 18 juillet 1989, transposée en droit interne par – la loi susvisée du 3 janvier 1991 et ses textes d’application, directive dont le contenu a été codifié par la directive n° 93-37 du 14 juin 1993, dispose en son article 3 que : « Dans le cas où les pouvoirs adjudicateurs concluent un contrat de concession de travaux publics, les règles de publicité définies à l’article 11 paragraphes 3, 6, 7 et 9 à 13 et à l’article 15 sont applicables à ce contrat lorsque sa valeur égale ou dépasse cinq millions d’euros. »

De son côté, la loi du 29 janvier 1993 dispose en son article 38 : « Les délégations de service public des personnes morales de droit public sont soumises pas l’autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes… La collectivité publique dresse la liste des candidats admis à présenter une offre… La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu aux usagers. Les offres … présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. »

La concession d’une nouvelle section d’autoroute est, en vertu des dispositions susrappelées tant de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 que de la directive du 14 juin 1993, soumise à des règles de publicité préalable, faisant état des critères qui seront utilisés pour arrêter le choix du concessionnaire, et ayant pour objet de permettre la présentation d’offres concurrentes et une égalité de traitement entre les candidats. Si, en vue de la concession de la construction et de l’exploitation d’un tronçon d’autoroute dont le trafic envisagé ne permet pas d’assurer la rentabilité, un candidat, déjà titulaire d’une concession, était admis à présenter une offre dont l’équilibre financier serait assuré par la prolongation de la durée de la concession initiale, alors que les autres candidats ne pourraient que réclamer une subvention de la part de l’autorité concédante, l’égalité entre candidats serait rompue, et seraient méconnues les dispositions législatives susmentionnées ainsi que l’article 3 de la directive n° 93/37 CEE du Conseil du 14 juin 1993 précité.

S’agissant, en second lieu, de la durée et du contenu de la convention de concession initiale, l’article 40 de la loi du 29 janvier 1993 dispose : « Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l’investissement à réaliser, et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d’amortissement des installations…

Une délégation de service ne peut être prolongée que :

a)     pour des motifs d’intérêt général. La durée de la prolongation ne peut alors excéder un an ; b) Lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l’extension de son champ d’application et à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale de la délégation, et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive… Les conventions de délégation de service public ne peuvent contenir des clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l’exécution de services ou de paiements étrangers à l’objet de la délégation … ».

Ces dispositions ne permettent pas d’allonger la durée d’une concession pour des raisons étrangères à la durée normale d’amortissement des installations mises en œuvre. La prolongation de la durée d’une concession dont les installations seraient amorties, à seule fin de financer la construction et l’exploitation d’un tronçon autoroutier distinct, ne répondrait pas aux prescriptions

posées par cet article.

La pratique actuelle de l’ « adossement » consistant à financer le déficit de la concession d’une section non rentable d’autoroute par la conclusion d’un avenant portant prolongation de la durée initiale d’une concession déjà attribuée et exploitée contrevient donc à un double titre aux dispositions précitées.

3) 1l est vrai que le deuxième alinéa de l’article 40 de la loi du 29 janvier 1993 prévoit la possibilité de prolongation de la durée d’une délégation de service public : « a) pour des motifs d’intérêt général. La durée de la prolongation ne peut alors excéder un an , b) lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l’extension de son champ géographique et à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la délégation restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive… ».

La première exception (a) concerne d’autres cas que celui dans lequel la prolongation est demandée pour compenser des charges résultant de nouveaux investissements.

La seconde (b) parait mieux correspondre à la pratique de l’adossement puisqu’elle mentionne expressément l’extension géographique de la délégation et la réalisation d’investissements matériels non prévus au contrat initial.

Mais si ce b) couvre l’hypothèse dans laquelle ces investissements auraient pour effet de « modifier « l’économie générale de la délégation, et si son application ne pose guère de problème lorsque l’ouvrage concédé fait l’objet de travaux d’amélioration, il n’en va pas de même lorsque les travaux portent sur la construction d’un ouvrage distinct de l’ouvrage prévu initialement : on se heurte alors aux obstacles juridiques exposés au 2 ci-dessus. Par suite la prolongation de la durée de la concession pour assurer la réalisation d’un équipement routier nouveau par la pratique de l’adossement ne peut avoir qu’un caractère exceptionnel.

Les  investissements  supplémentaires  non  prévus  au  contrat  devraient,  à  cet  égard,  constituer  un accessoire de l’ouvrage initial, cet aspect accessoire résultant notamment de leur dimension et de leur coût limités en comparaison avec ceux de l’ouvrage principal, et de leur absence d’autonomie fonctionnelle  propre.  Cela  peut,  en  particulier,  être  envisagé  si  ces  investissements  accessoires constituent une extension limitée de l’ouvrage existant ou prennent place entre les extrémités dudit ouvrage sans pouvoir être regardés comme dissociables de ce dernier, et permettent d’en assurer une exploitation rationnelle et continue. Ce n’est que dans ces conditions que la convention initiale pourrait faîte l’objet d’un avenant prolongeant, si les autres conditions prévues par l’article 40 précité sont remplies, la durée de la concession initiale. Dans une telle hypothèse, au demeurant, il n’y a pas passation d’une nouvelle convention, et les règles communautaires ne trouvent pas à s’appliquer. Cette exception  aux  règles  de  droit  commun  doit  s’interpréter  très  restrictivement,  par  une  démarche s’inspirant de celle qui commande l’interprétation de l’article 45 bis du Code des marchés publics relatif aux avenants.

En ce qui concerne la deuxième question

La réponse précédente rend sans objet la deuxième question.

En ce qui concerne la troisième question

1)   Une fois son terme atteint et son objet rempli, et donc, par définition, après que les installations ont été réalisées, amorties et remises au concédant, le renouvellement d’une concession ne peut revêtir que la forme d’un affermage.

2)   L’autorité compétente ne peut légalement procéder par anticipation aux mesures de publicité qui doivent précéder la désignation d’un fermier, soumise aux dispositions précitées de la loi du 29 janvier 1993, une telle anticipation par rapport à la date de mise en œuvre de la future convention d’affermage ayant d’une part pour effet d’écarter de la mise en concurrence les candidats dont l’intérêt à contracter ne s’est pas encore manifesté, d’autre part d’organiser la publicité dans des conditions d’information trop incertaines pour que soit assurée la transparence du mode de passation. Pour cette raison, la procédure envisagée, consistant à coupler dans une même procédure de publicité et simultanément la recherche et la désignation du concessionnaire de l’ouvrage nouveau et celles du futur fermier de l’ouvrage existant, lorsque la concession en sera venue à son terme, ne saurait être regardée comme répondant aux exigences de publicité et de concurrence rappelées ci-dessus.

3)    A supposer enfin que les deux opérations (concession nouvelle et affermage des installations existantes) puissent prendre place en même temps, si notamment la concession initiale vient à expiration au moment où est envisagée la passation d’une autre concession pour un autre ouvrage, et donc que les critiques précédentes perdent leur objet, il demeure que tout lien financier entre les deux contrats, de concession et d’affermage, qui aurait soit pour objet soit pour effet de faire financer le déficit de la concession nouvelle par les excédents dégagés par le fermage méconnaîtrait les dispositions précitées des premier et quatrième alinéas de l’article 40 de la loi du 29 janvier 1993 relatives à la durée des conventions de délégation de service public et au contenu de leurs clauses.

Cette demande d’avis a été délibérée et adoptée par le Conseil d’Etat dans sa séance du 16 septembre 1999.